TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de mayo de 2008
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000430

PARTE ACTORA: FRANCISCO JOSE ROJAS FERMIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.879.876.
APODERADO DE LA ACTORA: GUSTAVO ORLANDO CARABALLO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 88.689.
PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA CERAMICA MIL OUTLET, C.A. “DICEMILCA”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de agosto de a995, bajo el N° 2, Tomo 236-A-Pro y solidariamente a los ciudadanos EDUARDO KOENING y ROBERTO KOENING, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 12.062.980 y 13.557.662, respectivamente.
APODERADO DE LOS CODEMANDADOS: LUIS ERNESTO LESSEUR KLINSCHEMDT, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 68.170.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.
SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el juicio seguido por Francisco Rojas en contra de Distribuidora Cerámica Mil Outlet, c.a. y otras.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 03 de abril de 2008 se da por recibida la presente causa y en fecha 10 de abril del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 24 del mismo mes y año, siendo llevada a efecto tal como consta en el acta levantada cursante a los folios 271 y 272 y cuyo dispositivo oral fue emitido en fecha 06 de mayo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que difiere de la recurrida en primer lugar en los salarios de base de calculo para el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto indicó que el trabajador percibió durante el lapsos 1-11-2001 y 31-01-2004 un salario mensual de 300 mil bolívares y del libelo se desprende que en ese mismo lapso percibió un millones trescientos mil bolívares mensuales (300 mil a través de la nomina y un millón con un recibo que se quedaba la empresa), por ello se promovió exhibición tanto de los recibos de nomina como del millón de olivares adicionales, la cual es admitida, en la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio y la demandada no exhibió en la forma como fue admitida la prueba con lo cual de conformidad con el artículo 82 del artículo Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía la a quo admitir los dichos del actor. El a quo establece que durante el 01-02-2004 y 31-08-2004 el actor devengó 1.300.000,00 si se revisa el folio 120 y 121 se aprecia que el salario era 1.350.000,00; el a quo sostuvo que en el lapso desde el 01-09-2004 y 31-01-2005 percibió 1.500.000,00, sin embargo, al folio 112 y 113 se determina 1.800.000,00. En segundo lugar en el libelo se demandó el pago de una serie de días domingos trabajados y no cancelados de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada se limitó a decir que no trabaja los domingos, se promovieron factura que demuestra que si trabajaba los domingos, es un hecho notorio comunicacional y basta ver la televisión para ver que 30, 40 0 50 veces al día Prosein invita a los clientes a acudir a sus tiendas los fines de semana. Como gerente de ventas debía abrir la tienda todos los días que iba a prestar servicios, con la factura y el hecho notorio se demuestra el hecho de que el actor trabajó los domingos.

La representación judicial de la parte demandada, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior con respecto al primer punto de la apelación, se rechazaron los salaros porque no correspondían con los recibos, nunca hubo un pago extra de un millón de bolívares como lo refiere la parte actora y no hubo prueba de ello, por ello se trajeron los recibos originales que están en autos. Solicitó que la experticia se efectúe de conformidad con los recibos de autos. Con respecto a los domingos lo que debe probar es que trabajó los domingos que señala en el libelo, independientemente que la empresa trabajara algunos domingos, pero lo que debe probar es que el actor los trabajó, en la factura sale él como cliente no como trabajador, puedo haber comprado e irse de la tienda. Si se alegara que trabajó todos los domingos esto es imposible que trabaje todos los días del año. En cuanto a la publicidad no le consta que digan que trabajaba los domingos, no es esto suficiente para demostrar los domingos demandados en forma específica. En la contestación se rechazaron los domingos, aleando que el trabajador no había trabajado los días domingos y que la empresa no trabajaba los días domingos.

Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado judicial actor sostuvo que el negar que la empresa trabaja los domingos seria como decir que su representado fue ese día domingo abrió la tienda y compró la cerámica. Los domingos que especifica el actor en la demanda no hay evidencia de que los trabajó.

El apoderado judicial actora indicó que al accionante le daban un bono de un millón en efectivo que le hacían un recibo que se quedaba el patrono, pero por nomina solo 300 mil; no tiene prueba que demostrara el millón por parte del actor, pero el 31-01-2004 cierran con el actor ganado 300 mil pero el 15-02-2004 le incorporan el millón en la nomina y comienza a ganar un millón trescientos, eso “es insólito”, además él ya era gerente por ello “era insólito” que ganara 300 mil menos del salario mínimo.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por Francisco Rojas quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de noviembre de 2001 hasta el día 03 de mayo de 2007, fecha en la que fue despedido injustificadamente, ocupando como último cargo el de Gerente de Tiendas, así mismo, alegó, tal y como lo indica la recurrida:
“…Alega el apoderado judicial de la parte actora, que su representado ingresó a prestar servicios para la empresa “Distribuidora Cerámica Mil Outlet, C.A. Dicemilca”, siendo su último cargo de Gerente de Tienda, Sucursal San Isidro, ubicada en la Carretera Vieja Caracas-Guarenas, Urbanización Industrial San Isidro, Mariche, Municipio Sucre del Estado Miranda, desde el día 01 de noviembre de 2001, devengando un salario diario de Bs. 110.000,00, con un horario corrido de Lunes a Viernes, de 8:00 a.m. a 5:30 p.m. y de 8:00 a.m. a 2:00 p.m. los Sábados y Domingos, finalizando la relación laboral el 03 de mayo de 2007, fecha ésta en la cual la demandada había procedido al reenganche, que en procedimiento de calificación de despido intentado por el hoy demandante se había acordado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y homologado por dicho Tribunal, pero inmediatamente después que se produjo el reenganche al Gerente General Mario Pacheco se le ordenó que se trasladara con el actor hasta la sede principal de la empresa ubicada en la Avenida principal de Boleita Norte, Edificio Atlas, piso 2, estando allí la Gerente de Recursos Humanos Sra. Sara Bentolilla me ordenó que esperara en un pasillo sentado, hecho que ocurre aproximadamente a las 9:00 a.m., siendo las 12:00 m. pregunté a la Gerente de Recursos Humanos qué pasaba, respondiéndome que ese sería mi nuevo puesto, ante tal situación expresé que mis condiciones de trabajo eran otras y debía ser reenganchado en las mismas condiciones, en ese momento la precitada ciudadana comenzó a gritarme una serie de improperios y groserías, expresando entre otras cosas, que no todo el tiempo los tribunales estarían a mí favor, a la cual conteste, porqué si le causo tanta molestia, cuestión que no entiendo el porqué ¿Porqué me reengancharon?, ¿Porqué no me pagaron mis prestaciones y ya?, a la cual ella contestó, tú como que tienes razón, bueno recoge nuevamente tus cosas y vete de aquí, ya te llamaremos para que pases a buscar tus prestaciones sociales, cuestión que no ha sucedido hasta el momento de la interposición de la demanda. Ante este nuevo despido en fecha 03 de mayo de 2007 y ante la imposibilidad de lograr por vía amistosa que los demandados cumplan con la obligación de pagarme mis prestaciones sociales y otros conceptos laborales es que acudo nuevamente ante esta instancia judicial, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 62.708.565,61 y se discriminan así: 1) Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 310 días, la cantidad de Bs. 21.087.708,34. 2) Antigüedad Artículo 108, días adicionales, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, 20 días, a razón de un salario de Bs. 132.000,00, total Bs. 2.640.000,00. 3) Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 6.300.310,63. 4) Domingos trabajados y que fueron pagados como un día normal y no como lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando pendiente el pago correspondiente al día adicional por el trabajo realizado y el recargo del 50%, 20 días, a razón de un salario de Bs. 165.000,00, total Bs. 3.300.000,00. 5) Vacaciones Fraccionadas período 2006-2007, 8,33 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 916.666,67. 6) Bono vacacional fraccionado, período 2006-2007, 5 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 550.000,00. 7) Utilidades fraccionadas, período 2006-2007, 20 días, a razón de Bs. 113.666,67, total Bs. 2.273.333,33. 8) Indemnización Sustitutiva de Preaviso, artículo 125 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 7.920.000,00. 9) Indemnización antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado, 150 día, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 19.800.000,00. 10) Salarios dejados de percibir desde el 16 de febrero de 2007 hasta el día 22 de febrero de 2007, ambos inclusive, fecha en que fue despedido por primera vez, 7 días, a razón de Bs. 770.000,00. 11) Diferencia en el pago de Indemnización en el pago de salarios caídos acordados según acta del 02 de mayo de 2007 ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64. Finalmente solicita la indexación de las cantidades reclamadas.…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 27 de julio de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Luis Lesseur, quien consignó escrito contentivo de 17 folio útil, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

“…que la empresa Distribuidora Cerámica Mil Outlet Dicemilca, C.A., es la única responsable de las prestaciones del trabajador y que no se encuentra en estado de insolvencia y tiene suficiente capacidad para responder por las prestaciones sociales del trabajador, esto por cuanto el actor entabló la demanda en contra de la empresa y en forma solidaria en contra de los ciudadanos Eduardo Koening y Roberto Koening, en su condición de accionistas. Asimismo, admitió la relación de trabajo con la codemandada Distribuidora Cerámica Mil Outlet Dicemilca, C.A., con el cargo de Gerente de tienda de la sucursal ubicada en San Isidro, Kilómetro 12 de la carretera vieja Petare-Guarenas, Urbanización Industrial San Isidro, Mariches, Minicipio Sucre del Estado Miranda, con un último salario de Bs. 3.300.000,00 y que la misma comenzó en fecha 21 de noviembre de 2001 con un sueldo inicial de Bs. 300.000,00, tal y como lo evidencian las copias de recibos que el mismo demandante trajo a los autos. Señala que ninguno de sus gerentes o representantes tomó la decisión de despedir al Sr. Francisco Rojas, que fue él quien tomó la decisión de abandonar su trabajo y no presentarse más a trabajar. Que impugna todos los cálculos de prestaciones sociales hechos por el demandante por no ajustarse ni las cantidades expresadas en los recibos consignados por el mismo trabajador, niega que el trabajador haya trabajado los días domingos y que se le deban dichas cantidades. Señala que al trabajador no le corresponden las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la empresa insiste que no despidió al trabajador, éste abandonó el trabajo y nunca más regresó. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad el actor no menciona que existe un fideicomiso celebrado entre Dicemilca y el Banco de Venezuela, así como tampoco incluye y omite los anticipos que por prestaciones sociales le fueron entregados de conformidad con la ley y que ascienden a la cantidad de Bs. 9.602.618,70, cantidad esta que se debe deducir de las prestaciones que en definitiva se adeudan al trabajador. Respecto de la base salarial establecida por el actor para determinar el salario integral, estos salarios no concuerdan con los recibos que el mismo actor consignó, siendo que de conformidad con los recibos el trabajador ganaba las siguientes cantidades: desde noviembre de 2001 hasta diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 300.000,00 mensual y no Bs. 1.300.000,00 como señala el actor; desde el 1° de febrero de 2004 recibe un aumento de Bs. 1.125.000,00 mensual; el 16-10-2004 comienza a ganar Bs. 1.500.000,00 mensual; el 15-06-2005, comienza a ganar la cantidad de Bs. 2.600.000,00; el 16-05-2006 comienza a ganar la cantidad de Bs. 3.000.000,00 y el último salario a partir de septiembre de 2006 hasta la fecha que abandonó el trabajo de Bs. 3.300.000,00. Niega y rechaza, por no ser la base salarial para calcular los días adicionales anuales que se adeude el monto de Bs. 2.640.000,00, por cuanto el actor los calcula con la base salarial del último salario, cuando debió multiplicarlo por el salario de la época cuando nació el derecho. La demandada conviene en los siguientes conceptos: Vacaciones fraccionadas, conviene en el monto y la cantidad. Bono vacacional fraccionado, conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad de días, el actor reclama 5 días y le corresponden son 4,53 días, siendo la cantidad correcta Bs. 498.000,00. Utilidades fraccionadas, conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad, siendo lo correcto 20 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 2.200.000,00. Salarios dejados de pagar desde el 16-02-2007 hasta el 22-02-2007, conviene en adeudarlos y acepta que la cantidad es de Bs. 770.000,00. Diferencia en el pago de indemnización de salarios caídos acordados según acta de fecha 02 de mayo de 2007, por ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64, se consigna cheque del Banco de Venezuela N° S-9241004220, contra la cuenta corriente N° 0102-0105-55-0000017022, de fecha 03 de mayo de 2007, a favor de Francisco Rojas el cual se negó a recibir. Dicho lo anterior declara que las cantidades que la empresa estima que se deban pagar y que corresponden a las prestaciones sociales del trabajador son: 1) Prestación de antigüedad acreditada en fideicomiso Bs. 17.887.685,54. 2) Diferencia de prestaciones sociales por acreditar, 19 días x 131.694 = Bs. 2.502.194,45. 3) Vacaciones fraccionadas, 8,33 días x 110.000,00 = Bs. 916.666,67. 4) Bono vacacional fraccionado, 4,53 días x 110.000,00 = Bs. 498.300,00. 5) Utilidades fraccionadas, 20 días x 110.000,00 = 2.200.000,00. 6) Diferencia de sueldo del 16-02-2007 al 22-02-2007, 7 días x 110.000,00 = Bs. 770.000,00. 7) Salarios caídos rechazados por el trabajador Bs. 450.546,64. Total por estos conceptos la cantidad de Bs. 25.225.393,30. Menos los anticipos hechos por solicitud del trabajador que representan la cantidad de Bs. 9.591.618,70, más la cantidad de Bs. 11.000,00 de aporte al INCE, total a descontar Bs. 9.602.618,70. Total a pagar por la empresa Bs. 15.622.774,63. Ahora bien, señala la demandada que existen diferencias en el cálculo presentado en la contestación de la demanda y que al realizar los nuevos existe una diferencia y la cantidad que le corresponde al trabajador, hechas las deducciones es de Bs. 17.558.903,44 incluyendo los salarios caídos, cantidad esta que se encuentra consignada en la libreta de ahorros N° 3328592, del Banco Industrial de Venezuela a nombre del ciudadano Francisco José Rojas Fermín, Cedula de Identidad N° 10.879.876, desde el día 19-11-2007…”.

CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora de los cuales, el relativo a la prueba de exhibición de documentos constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior, debido a que el mismo requiere la interpretación de las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tanto que el punto relativo al pago de los días domingos señalados en el escrito libelar corresponderá a la parte actora la prueba del hecho contrario, a los argumentos de defensa bajo el hecho negativo absoluto traído al proceso en el escrito de contestación de la demanda, como lo es el que la empresa accionada no trabaja los días domingos.

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental copia certificada del procedimiento de calificación de despido signado bajo la nomenclatura AP21-S-2007-000851 intentado por el ciudadano Francisco Rojas en contra de la hoy demandada, el cual cursa a los folios 52 al 86 del expediente, ambos inclusive. Documentales éstas que son desechadas por esta Sentenciadora por cuanto no dilucidan el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 87 al 146 (ambos inclusive), relativos a recibos de pago por concepto de salario, utilidades y vacaciones, sobre los cuales recayó prueba de exhibición de documentos, esta Sentenciadora les otorga pleno valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia los montos que por concepto de salario devengaba el accionante durante el decurso de la relación de trabajo que lo ha unido a la empresa demandada y sobre los cuales se efectuará un mayor análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental marcada “B” cursante a los folios 147 al 150 (ambos inclusive) relativas a copia de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Dicemilca a fin de vender acciones. Al respecto, observa esta Sentenciadora que tal documental nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Alzada, en consecuencia, se desecha. Así se decide.-

Corre inserta a los folios 151 y 152, marcada con la letra “C” factura emanada de la demandada fechada 20 de mayo de 2007, a nombre del ciudadano Francisco Rojas, parte actora en el presente juicio, con la cual se demuestra que el mencionado ciudadano adquirió productos en la empresa demandada un día domingo, por lo que esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a la referida documental. Así se decide.-

PRUEBAS LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental, marcadas “1, 2, 3 y 4” planillas de solicitud de anticipo de Prestaciones Sociales del accionante (folios 158 al 164, ambos inclusive), Contrato de Fideicomiso efectuado con el Banco de Venezuela (folios 165 al 173, ambos inclusive); marcado “F” cursante al folio 174 acta levantada a fin de dejar constancia de que presuntamente el actor no se presentó al trabajo en fecha 04 de mayo de 2007; marcada “G” copias certificadas de actuaciones del asunto signado con la nomenclatura AP21-S-2007-000851; y una serie de Estados de Cuenta cursantes a los folios 189 al 198 (ambos inclusive). Documentales éstas que son desechadas por esta Sentenciadora por cuanto de las mismas no se evidencia elemento de convicción alguno para dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a la ratificación de la documental marcada “F” efectuada por la ciudadana Farath Alvarado ésta manifestó que la firma del mismo es suya; así como el ciudadano José Requena que igualmente manifestó haber suscrito la referida documental cursante al folio 156. Sobre la referida probanza la representación judicial de la parte actora no presentó objeción alguna. Al respecto, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de efectuar la valoración de la documental en el parágrafo que antecede. Así se decide.-

La parte demandada promovió las testimoniales de las ciudadanas Sara Bentolila, Ana Fernández y July Rodríguez, quienes rindieron su declaración en la audiencia de juicio de fecha 06 de marzo de 2008 y de cuyas deposiciones verificadas por esta Alzada de la revisión del video de la referida audiencia por inmediación de segundo grado, esta Sentenciadora pudo constatar que de tal probanza no se evidencia elemento de convicción alguno a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad, en consecuencia se desechan. Así se decide.-

CAPITULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tenemos que en cuanto al primer punto de la apelación relativo a la base de cálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo adujo el recurrente que durante el período comprendido entre 01 de noviembre de 2001 y el 31 de enero de 2004 ese tiempo devengó la cantidad de un millón trescientos mil bolívares y en el escrito libelar se limita a señalar tal cantidad y a efectuar los cálculos correspondientes a la antigüedad en base a tal salario. En el escrito de pruebas, solicita bajo el capítulo II la exhibición de “…los originales de los recibos de pago correspondiente al período comprendidos entre el 01 de noviembre de 2.001 al 15 de febrero del 2.007, incluyendo los pagos adicionales realizados fuera de nomina desde el 01 de noviembre de 2.001 hasta el 31 de enero de 2.004 y a cuyos efectos anexo copia de los recibos correspondiente a la nomina marcado desde el N° 1 hasta el N° 61…”. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación alegó “…Con respecto a la base salarial establecida por el actor para determinar el salario integral, estos salarios no concuerdan con los recibos que el mismo actor consigno siendo que según los recibos el trabajador ganaba las siguientes cantidades: desde Noviembre del 2001 hasta Diciembre del 2003 la cantidad de Bs. 300.000 mensual y no Bs. 1.300.000,00 que es la cantidad que señala el actor…”.

Ahora bien, de la revisión efectuada por inmediación de segundo grado al video de la audiencia de juicio, tenemos que el apoderado judicial de la parte actora sostuvo que el motivo de la prueba “sobre todo en su segunda parte, incluyendo los pagos adicionales”, señalando que durante el periodo del 01/11/2001 al 31/01/ 2004 la empresa pagaba Bs. 300.000,00 por nómina y un millón de bolívares fuera de nómina como pago en efectivo, ese pago no aparecía registrado, sino un efectivo que no era reportado en la nómina, sin embargo, se quiso que la empresa trajera los cheques con los que pagaba el millón de bolívares adicionales y transcurrido ese periodo de unos siete u ocho meses en un mes pasa a ganar con un aumento de un millón, es imposible que un trabajador contratado como Gerente que venia ganando trescientos mil un mes después sin cambiar sus condiciones ganaba un millón mas, lo cual hacía la empresa para evadir los pasivos laborales, todo esto a decir de la representación judicial de la parte actora. Por su parte, el representante judicial de la empresa demandada al momento de ser evacuada la prueba de exhibición de documentos expresó no tener documentales de pagos fuera de nómina y además dice haberlos consignado en copia lo cual no es cierto, exhibió los originales de los que están en autos y adujo no tener conocimiento de esos llamados pagos adicionales y los niega.

En cuanto a la prueba de exhibición de documentos tenemos que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje”.

Así tenemos que, de la transcripción de la norma se evidencia que el legislador previó dos requisitos para la procedencia de la misma como lo son en primer lugar que acompañe la copia y en caso contrario debe indicar “…los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento…” y en ambos supuestos debe existir un medio de prueba que constituya la presunción grave de que “…el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”. En el caso específico bajo estudio, observa esta Sentenciadora que en primer lugar en el escrito libelar no fue argumentado el hecho que el ex trabajador devengare “por nómina” la cantidad de trescientos mil bolívares y “fuera de nómina” la cantidad de un millón de bolívares, con lo cual admitir un argumentos efectuado vagamente en las pruebas y en la audiencia de juicio sería atentar contra el derecho a la defensa de la parte demandada, quien debe contestar la demanda en base a los alegatos expuestos en el libelo, todo de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuya oportunidad fundamentó su defensa arguyendo que el accionante durante el periodo comprendido entre noviembre 2001 y diciembre 2003 devengaba la cantidad de trescientos mil bolívares y no de un millón trescientos mil bolívares como indicó la parte actora, es decir, trae el hecho nuevo de que el salario del accionante durante tal periodo fue de trescientos mil bolívares, lo cual queda demostrado con las documentales de autos cursantes a los folios 121 al 146 (ambos inclusive), por lo que mal podría el a quo, ni esta Alzada aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la demandada reconoció las documentales cuya exhibición se solicitó y que la parte actora acompañó en copias, negando en forma absoluta el hecho de la existencia de otros recibos que no fueran los que están en autos. En consecuencia, debido a tales argumentos antes expuestos esta Juzgadora debe forzosamente declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al salario devengado durante el período comprendido entre el 01/02/2004 al 31/08/2004, sostiene el apelante que el a quo condena en base a un salario de Bs. 1.300.000,00 y de los recibos se evidencia que ganaba Bs. 1.350.000,00. Ahora bien, esta Sentenciadora, efectuada la revisión de las actas procesales encuentra que efectivamente durante tal periodo el accionante devengó la cantidad de Bs. 1.350.000,00 lo cual se desprende de los recibos de pago cursantes a los folios 114 al 121 (ambos inclusive) haciendo procedente este aspecto de la apelación de la parte actora, por lo que en parágrafos subsiguientes se efectuará el cálculo de la prestación de antigüedad en base a este salario durante tal periodo (incluyendo las alícuotas correspondientes para el cálculo del salario integral). Así se decide.-

En lo que respecta al salario devengado durante el período comprendido entre el 01/09/2004 al 31/01/2005, sostiene el apelante que el a quo condena en base a un salario de Bs. 1.500.000,00 y de los recibos se evidencia que devengó en ocasiones Bs. 1.800.000,00. Ahora bien, esta Sentenciadora, efectuada la revisión de las actas procesales encuentra que efectivamente durante tal periodo el accionante devengó en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004 la cantidad mensual de Bs. 1.800.000,00 lo cual se desprende de los recibos de pago cursantes a los folios 110 al 114 (ambos inclusive) haciendo procedente este aspecto de la apelación de la parte actora, por lo que en parágrafos subsiguientes se efectuará el cálculo de la prestación de antigüedad en base a este salario durante tal periodo (incluyendo las alícuotas correspondientes para el cálculo del salario integral).

En lo atinente al segundo aspecto de la apelación de la parte actora, la cual versó en la procedencia de los domingos demandados, tenemos que, sostiene el apelante que demostró tal hecho por cuanto la demandada sólo se limitó en su contestación a indicar que no trabajaba los domingos, lo cual efectivamente corroboró esta Sentenciadora no sólo de la revisión efectuada a la contestación en cuyo folio 215 se indica “…La empresa no trabaja los días domingos por ser día de descanso…”, es decir, la improcedencia de la cantidad de Bs. 3.300.000,00 por concepto de domingos trabajados y no pagados ha versado en el hecho negativo absoluto de que la empresa no trabaja los días domingos, lo cual corrobora el apoderado judicial de la parte demandada tanto en la audiencia de juicio como en la celebrada ante esta Alzada. En la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada indicó que la compra que hizo el actor en la tienda no demuestra que la empresa trabajaba los domingos sosteniendo “pudo ser que la empresa trabajara ese domingo, pero para la empresa el domingo es el día de descanso”, adujo que tal factura no demuestra que el actor hubiera trabajado el día de descanso. Ahora bien, tenemos que la parte actora trae a los autos mediante la prueba documental y cursante a los folios 151 y 152 factura de compra en la empresa demandada de fecha 20 de mayo de 2005 con la cual demuestra a criterio de esta Alzada que efectivamente la empresa demandada laboraba los días domingos, quedando desvirtuado el alegato de defensa de la parte demandada el cual por demás contradijo en juicio aduciendo que pudo haber sido que la empresa trabajara ese domingo más eso no quiere decir que trabajara los domingos que es el día de descanso, haciendo procedente el reclamo por concepto de domingos trabajados y no pagados accionados por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.-

En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos y de conformidad con la sentencia de primera instancia en sus aspectos no modificados por esta Superioridad, se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos: 1) El pago total de la Prestación de antigüedad art. 108 LOT., es decir, 5 días por mes, a los cuales se deberá adicionar la alícuota de utilidades calculadas en base a 60 días por año y la alícuota de bono vacacional en base a 7 días más 1 día adicional después del primer año, así como los 2 días adicionales por prestación de antigüedad después del primer año de servicio, a razón de los siguientes salarios: desde el 01-11-2001 hasta el 31-01-2004 un salario de Bs. 300.000,00; desde el 01-02-2004 hasta el 31-08-2004 un salario de Bs. 1.350.000,00; a partir del 01-09-2004 hasta el 31-01-2005 un salario de Bs. 1.500.000,00, con excepción de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 por cuanto en tales meses devengó la cantidad de Bs. 1.800.000,00; desde el 01-02-2005 un salario de Bs. 2.250.000,00 hasta el 31-05-2005; desde 01-06-2005 un salario de Bs. 2.600.000,00 hasta el 30-04-2006; desde el 01-05-2006 un salario de Bs. 3.000.000,00 hasta el 31-08-2006 y desde el 01-09-2006 un salario de Bs. 3.300.000,00 hasta el final de la relación de trabajo, es decir, el 03-05-2007, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo tal y como lo determinó la recurrida y bajo los parámetros indicados en el presente fallo; 2) Intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados tal y como lo indicó instancia debido a que no han sido objeto de apelación, es decir, “…considera este juzgador que lo procedente es que los mismos sean calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena efectuar la misma, tomándose en consideración el período transcurrido desde la fecha de en que se inició la relación de trabajo, hasta la fecha de terminación de la misma. Para tales efectos, el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designará un único experto contable, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”. 3) Domingos trabajados un total de Bs. 3.300.000,00; 4) Vacaciones Fraccionadas (2006-2007), 8,33 días, un total Bs. 916.666,67; 5) Bono vacacional fraccionado, (2006-2007) 6 días para un total de Bs. 660.000,00; 6) Utilidades fraccionadas (2006-2007), 20 días, para un total de Bs. 2.200.000,00; 7) Salarios dejados de percibir desde el 16 de febrero de 2007 hasta el día 22 de febrero de 2007 la cantidad es de Bs. 770.000,00; 8) Diferencia en el pago de Indemnización en el pago de salarios caídos acordados según acta del 02 de mayo de 2007 ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64; 9) A la cantidad que resulte una vez cuantificada la antigüedad por la experticia complementaria ordenada deberá deducirse la cantidad de recibida por el accionante en calidad de anticipos, lo cual asciende a Bs. 9.591.618,22. Igualmente, tal y como lo estableció la recurrida y debido a que no ha sido objeto de ataque por la recurrente “…Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre toda la cantidad resultante y condenada a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social…Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada anteriormente, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra…”. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el juicio seguido por Francisco Rojas en contra de Distribuidora Cerámica Mil Outlet, c.a. y otras. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por Francisco Rojas en contra de Distribuidora Cerámica Mil Outlet, c.a. “Dicemilca” y solidariamente contra los ciudadanos Eduardo Koening y Roberto Koening, en consecuencia se condenan al pago de los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva del presente fallo, así como a las que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada por este Tribunal Superior.

Se modifica el fallo apelado.

Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del presente recurso de apelación
Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2008-000430