TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 005848

En fecha 12 de junio de 2007 se recibió del Juzgado Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIÉCER OCHOA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.094, asistido por el abogado en ejercicio de este domicilio Gustavo Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.663, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGA NÍQUELES (CNC), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.

En fecha 28 de febrero de 2008, el abogado Alejandro Rafael García Pastrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.310, actuando en representación de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de contestación a la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 11 de junio de 2007, el actor interpuso querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 16 de febrero de 2001 ingresó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles (CNC), ocupando el cargo de Fiscal de Salas de Juego, teniendo para la fecha de interposición de la presente demanda seis (06) años y cuatro (04) meses en dicha Comisión.

Que en fecha 15 de marzo de 2007 le fue notificado que se había vencido el período de disponibilidad, al que había estado sujeto según Oficio Nº CNC-PRE-07-092, recibido por el querellante en fecha 15 de febrero de 2007, mediante el cual se le indicó que quedaba removido del cargo de Fiscal de Salas de Juego, indicándole que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 2 de las Normar Especiales del Régimen de Previsión Social de los Empleados de La Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles.

Que “(…) se [le] remueve de [su] cargo, por una supuesta reestructuración que adelanta la Comisión Nacional de Casinos, pero no se identifica la Resolución que la dictó, ni se indica el alcance de la misma (…)”.

Que en el Oficio Nº CNC-PRE-07-092 de fecha ocho de febrero de 2007 se le indica que “(…) se [le] remueve del cargo por ‘razones de servicios’, sin explicar más nada, pues ‘razones de servicios’ no es ninguna causa de remoción de cargo.”

Que no se cumplió con lo establecido en el artículo 78.7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) que preceptúan que la disponibilidad tiene una duración de treinta (30) días, y entre la fecha de [su] pase a disponibilidad y la del retiro no han transcurrido 30 días, es decir no ha transcurrido un mes (…)”.

Que para ser separado de su cargo debió abrirse un procedimiento disciplinario, en virtud de ser un funcionario de carrera, como se evidencia de su nombramiento, conforme lo señala el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo demuestran sus antecedentes de servicios.

Finalmente solicitó con lugar el presente recurso, y como consecuencia se ordene su reincorporación al cargo del cual fue removido y retirado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en que sea reincorporado, con los incrementos que se hayan producido, los bonos vacacionales y de fin de año, acordando además la indexación por concepto de corrección monetaria.
II
DE LA CONTESTACION A LA QUERELLA

En fecha 28 de febrero de 2008, la representación de la Procuraduría General de la República presentó su respectivo escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Como punto previo alego la caducidad de la acción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haberse interpuesto la querella fuera del lapso establecido de tres (03) meses consagrados en la citada norma.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública le atribuye a aquellos órganos o entes dirigidos en cuerpos colegiados como lo es la CNC, que sea su Presidente quien regule el funcionamiento del respectivo órgano, desvirtuando de esa manera lo alegado por el recurrente respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, competencia ésta prevista en el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles.

Que el personal de la CNC posee un Reglamento Interno, donde se especifica cuales son las funciones de los Fiscales de Salas de Juego, actividades que están dirigidas a la fiscalización de las salas de juego, lo cual se concatena con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala cuales son los cargos de confianza, menciona “(…) también se consideraran cargo de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización en inspección de rentas (…)”, razón por la cual considera que los actos de remoción y de retiro resultan completamente válidos.

Que al no ostentar el recurrente un cargo como funcionario de carrera, no goza de la estabilidad alegada, por lo que no era necesario la apertura de procedimiento alguno para separarlo del cargo que venía desempeñando.

Que “(…) para que un acto administrativo se considere motivado, no se requiere que éste contenga al detalle cada elemento concerniente al mismo, lo cual no es impedimento para que el acto haga referencia tanto a los hechos como los fundamentos legales que tuvo la Administración para dictar la decisión como lo exigen el artículo 9 y el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, se puede apreciar que el acto administrativo contra el cual se recurre en el presenta caso, se encuentra perfectamente ajustado a la normativa que exige la motivación, en vista que el ente querellado al emitirlo cumplió con la obligación de indicar al querellante las razones de hecho y de derecho que tuvo para dictarlo.”

Finalmente solicitó se declare la inadmisibilidad de la presente acción, con base a lo manifestado como punto previo. Y en lugar de que no sea considerado así, se declare sin lugar la presente querella.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la solicitud de la parte actora de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio Nº CNC-PRE-07-092, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles (CNC), notificado en fecha 15 de febrero de 2007, mediante el cual es removido del cargo que venía desempeñando, y el Oficio sin número, de fecha 15 de marzo de 2007, notificado en esa misma fecha, mediante el cual es retirado de la prenombrada Comisión.

Así, determinados los actos administrativos recurridos, este Juzgado como punto previo pasa a analizar la caducidad da la acción señalada por la representación judicial del ente querellado.

En tal sentido, se advierte que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido reiteradas al señalar que el lapso de caducidad para el ejercicio de los recursos transcurre fatalmente, esto es, no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, ocasionando el vencimiento del recurso o acción, la extinción total del derecho que se pretende valer.

De esta forma, el lapso de caducidad para la interposición de los recursos se inicia, una vez que el justiciable haya tenido conocimiento del acto administrativo que haya causado estado, o de la actuación que haya perjudicado su esfera jurídica, es decir, solo surtirá efectos una vez que el administrado haya sido notificado.

Al respecto se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 ha previsto un lapso de tres (03) meses para la interposición de los recursos contenciosos a que hubiere lugar con motivo de la aplicación de dicha Ley.
Así, este Tribunal observó del contenido de las actas cursantes en autos que el Oficio Nº CNC-PRE-07-092, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles (CNC), a través de la cual se ordenó la remoción del querellante del cargo que venía desempeñando como Fiscal de Salas de Juegos, le fue notificado el 15 de febrero de 2007, hecho éste que se desprende de la firma autógrafa estampada por el actor en la parte final de la notificación (ver folio 05 del expediente judicial).

De esta forma, queda de manifiesto que entre la fecha de notificación del acto de remoción impugnado -15 de febrero de 2007- y la fecha de la interposición de la presente querella -11 de junio de 2007- trascurrieron más de tres (03) meses, excediéndose así el lapso previsto en la Ley para atacar dicho acto administrativo. En consecuencia, se declara la caducidad del recurso interpuesto contra el acto administrativo de remoción, por lo que únicamente se analizaran los vicios imputados al acto de retiro, y así se decide.

Respecto al alegato esgrimido por el recurrente, en el sentido que no se cumplió con el tiempo de disponibilidad, aduciendo que su retiro se produjo durante el período de disponibilidad, es observa lo siguiente:

Consta al folio 04 del expediente judicial, que el acto de retiro le fue notificado al accionante en fecha 15 de marzo de 2007.

Ahora bien, el fundamento legal para otorgar el período de disponibilidad lo establecen los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 84 y siguientes del Reglamento de Ley de Carrera Administrativa (aun vigente) al señalar éste último lo siguiente:

“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”

Conforme a lo previsto en los artículos ut supra, a los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe concedérseles un período de disponibilidad de un (01) mes durante el cual se harán todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a fin de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar al funcionario la estabilidad persistente en función de su anterior condición de funcionario de carrera (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sentencia del 16 de junio de 1988, caso: Ismael Parada vs. Instituto Nacional de Puertos y sentencia del 16 de abril de 1991, caso: Rosa Fajardo vs. Ministerio de Fomento).

De lo anterior se evidencia que la Administración al notificar al accionante sobre su remoción en fecha 15 de febrero de 2007, y al momento de notificarle sobre su retiro el 15 de marzo de 2007, es decir, luego de transcurrido un (01) mes, se ajustó a la norma anteriormente señalada, por lo que se desestima la denuncia señalada en este sentido, y así se decide.

El querellante en su escrito libelar adujo que el acto de retiro no cumplió con el requisito de las gestiones previas para la reubicación, y que por tal razón dicho acto no producía efectos legales, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, se procede a verificar en el expediente administrativo, todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento de reubicación, a fin de determinar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido se observa:

De las actas que cursan insertas en el expediente administrativo no se obtienen pruebas que permitan determinar si efectivamente el ente querellado llevó a cabo todas las gestiones reubicatorias correspondientes, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), solo riela inserta al folio 04 del expediente judicial la notificación del acto de retiro, la cual señala “(…) cumplo con dirigirme a usted con el objeto de notificarle que se ha vencido el período de disponibilidad al que estuvo sujeto (…) por cuanto han sido infructuosas las gestiones para su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de su designación como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, denominado FISCAL DE SALAS DE JUEGO, de esta Comisión, cargo del cual procedo a retirarlo a partir de la presente fecha.”

De lo anterior se evidencia que el organismo al no demostrar si realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, requisito fundamental previo para dictar el acto de retiro, toda vez que no solo con otorgar el mes de disponibilidad previsto en la Ley, y posteriormente notificar que se realizaron las gestiones reubicatorias sin tener resultados de las mismas, pueda ser suficiente para retirar al actor de su cargo, ya que este requisito es la base que debe tener la Administración para dictar este acto, razón por la cual debe declararse la nulidad del acto de retiro, de fecha 15 de marzo de 2007, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles, por lo que se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Fiscal de Salas de Juego, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIÉCER OCHOA PÉREZ, asistido por el abogado en ejercicio de este domicilio Gustavo Pinto, ya identificados, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGA NÍQUELES (CNC), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO. En consecuencia:

PRIMERO: se INADMITE el recurso interpuesto contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº CNC-PRE-07-092, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles recibido por el querellante en fecha 15 de febrero de 2007, mediante el cual se le indicó que quedaba removido del cargo que venía desempeñando como Fiscal de Salas de Juego;

SEGUNDO: se declara la NULIDAD del acto de retiro, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles (CNC), notificado en fecha 15 de marzo de 2007. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Fiscal de Salas de Juego, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.
LA JUEZA PROVISORIA,

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO
LA SECRETARIA ACC,

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL
En la misma fecha, veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008), siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y se registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

Exp. No. 005848
CAG/ret.-