TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 05724.

Mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2007 ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día 1º de junio del mismo año, los Abogados IGNALIA MOYA MORENO y GIOVANNY LOPEZ PEÑA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 67.826 y 62.925, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.921.674, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

El día 04 de junio del año 2007, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 21 de junio del año 2007, este Juzgado ordenó emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Procurador General de la República.

En fecha 19 de julio del año 2007, la abogada IGNALIA MOYA MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 67.826, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.921.674, estando dentro de la oportunidad legal presento formal reforma a la presente demanda.

El día 25 de julio del año 2007, este Juzgado vista la reforma de la querella interpuesta por la abogada IGNALIA MOYA MORENO, admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 30 de julio del año 2007, vista la reforma de la querella interpuesta por la abogada antes identificada, en fecha 25 de julio de 2007, este Juzgado ordenó emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 07 de abril del año 2008, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, el ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio DGRHAP-RS- Nº 1695, de fecha 02 de marzo de 2007, emitido por el Teniente Coronel (Ej.) Jesús M. Mantilla O., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual anula el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006, mediante el cual fue nombrado Auditor I del (I.V.S.S.) Agencia Nueva Esparta, conformada por la resolución identificada con las siglas DGRHAP-RS-Nº 7788

A tales efectos, la representación judicial del querellante comenzó señalando, que en fecha 25 de enero de 2006, el hoy querellante fue postulado para el cargo de Auditor I del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito a la caja regional agencia Nueva Esparta, según oficio Nº 088/2006, previo concurso de credenciales de fecha 14 de junio de 2005, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal. Asimismo, señala que en fecha 30 de noviembre de 2006, mediante resolución Nº DGRHAP-RS Nº 7788, suscrita por el Teniente Coronel (Ej.) Jesús M. Mantilla O., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fue nombrado Auditor I del (I.V.S.S.) Agencia Nueva Esparta, Código de Origen 50005-033, correspondiente al cargo Nº 00-00063, razón por la cual renuncio al cargo de asistente administrativo que ocupaba en la Empresa de Servicios y Construcciones Suzar C.A., el cual devengaba un sueldo mensual de Ochocientos Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 800.000,00), además de ser beneficiario de derechos laborales contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que su ingreso al cargo de Auditor I del (I.V.S.S.), se hizo efectivo a partir del 01 de diciembre de 2006, sin percibir remuneración alguna por concepto de cesta ticket, ni demás derechos laborales, siendo que en fecha 02 de marzo de 2007, fue notificado de la anulación de dicho nombramiento mediante Resolución DGRHAP-RS-Nº 1695, de fecha 02 de marzo de 2007.

Arguye la representación judicial del querellante, que el acto administrativo de nulidad, fue dictado sin haberse aperturado el debido procedimiento administrativo previo, violándosele el derecho al debido proceso y a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basando dicha decisión en la facultad anulatoria que le otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contrariando de esta manera lo dispuesto en el encabezado del artículo 49 anteriormente nombrado.

Continua señalando la representación judicial del querellante, la inmotivación del acto administrativo, por cuanto no expresa de manera sucinta cual es la situación de hecho y la responsabilidad del querellante en el hecho que lo haga sujeto de la consecuencia jurídica, como lo es la anulación de su nombramiento. Igualmente señala, que la administración no estableció el supuesto normativo del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que solo se limito a señalar que no se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 146 de la Constitución, incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación, el cual afecta el acto administrativo de nulidad absoluta.

Denuncia la representación judicial del querellante, la violación al principio de justicia, al haberlo sancionado con la nulidad del nombramiento al cargo de Auditor I, por no haber realizado los concursos públicos de mérito y de oposición según el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto era la administración la que tenia que cumplir con la obligación constitucional de aperturar el concurso, anulando así el nombramiento, valiéndose de su propia infracción para sustentar un acto lesivo, viciando de este modo el acto administrativo y afectándolo de nulidad absoluta. Asimismo, denuncia la violación al derecho constitucional a la no discriminación, por cuanto al anulársele el nombramiento al cargo de Auditor I, de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue discriminado, por cuanto la administración no ha aperturado el concurso público de méritos y de oposición después de la reforma Constitucional y entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo nuevos ingresos a través de postulaciones previo examen de credenciales y sin concurso público, incluso después de haber anulado el nombramiento del querellante, ingresando varias personas a la misma agencia del Estado Nueva Esparta, así como a nivel nacional, no siendo objeto de anulación de nombramiento por falta de concurso público según lo dispuesto en el artículo 146 eiusdem.

Por último, solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 4, 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en atención a la violación al principio de justicia de normas de carácter constitucional como lo son los artículos 21 y 49; 1.- Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo DGRHAP-RS-Nº 1695 de fecha 02 de marzo de 2007, suscrito por el Teniente Coronel (Ej.) Jesús M. Mantilla O., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); 2.- La reincorporación inmediata al cargo de Auditor I; 3.- El pago de los sueldos dejados de pagar a razón de Un Millón Doscientos Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.250.000,00), con sus respectivos intereses, corrección monetaria, bono de fin de año, cesta tickets, las cotizaciones del diez (10%) por ciento del sueldo por fondo de retiro, correspondiente a los meses de diciembre 2006, enero y febrero y los días uno y dos de marzo de 2007; 4.- La cancelación integral de los sueldos dejados de percibir desde el día 2 de marzo de 2007 hasta su efectiva reincorporación al cargo de Auditor I con sus respectivos intereses, corrección monetaria, así como, las variaciones que experimente el sueldo, entre otros.

Por su parte la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su oportunidad de dar contestación a la presente querella, alegó que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, añade además que el ingreso de los funcionarios y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

En tal sentido, aduce que es evidente que el ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, no ostenta la cualidad de funcionario público, ya que si bien es cierto que se nombró en el cargo de Auditor I, mediante Resolución 7788 de fecha 30 de noviembre de 2006, el mismo no fue producto de un concurso de oposición, sino de la sola voluntad de la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no existiendo prueba alguna de que el referido ciudadano haya satisfecho el requisito exigido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, aún en el caso de fungir como funcionario de carrera, no podría asumirse que ostentaba derecho subjetivo alguno, cuando el procedimiento de admisión estaba viciado por las irregularidades enunciadas.

En este orden de ideas, la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice, que previo al nombramiento del querellante, se haya realizado un concurso de credenciales tal y como lo alega el querellante, por cuanto los Oficios Nros. 088/2006 y 000133, solo demuestran la postulación al cargo de Auditor I del ciudadano Javier Salvador Suniaga, así como, que el mismo reúne los requisitos para el cargo de Fiscal de Cotización, no observándose que el querellante cumpliera con los requisitos para ser Auditor I, quedando demostrado que no hubo concurso alguno para el cargo señalado.

Continúa señalando, que al apreciarse el error cometido por la administración, la misma procedió a anular el acto administrativo en cuestión, de conformidad al principio de autotutela de la administración, establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, la misma no vulneró las garantías constitucionales invocadas por el querellante, sino que por el contrario trató de subsanar los errores cometidos por su gestión, ya que al dársele continuidad a un acto que desde su nacimiento carecía de legalidad se estaría vulnerando el principio de legalidad de todos los actos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, visto todo lo anterior, considera necesario este Juzgado pasar analizar de seguida las actas que cursan al expediente, a los fines de verificar la condición funcionarial del accionante y la forma en que fue nombrado Auditor I, y así determinar si dicho nombramiento se realizó conforme a lo establecido en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, se puede observar que efectivamente el hoy recurrente fue nombrado en el cargo de Auditor I, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito a la Caja Regional Agencia Nueva Esparta, en fecha 30 de noviembre de 2006, mediante Oficio Nº DGRHAP-RS Nº 7788, tal y como se evidencia al folio (09) del expediente. Asimismo, cursa a los folios (11 y 12) notificación de fecha 02 de marzo de 2007, mediante la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales anuló el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2006, en el cual fue nombrado el hoy querellante Auditor I, por cuanto “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera, será por concurso público”, de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se evidencia que la Administración en el caso bajo examen, se acogió al principio de la autotutela administrativa, circunscribiéndose a la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere totalmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad. Siendo así, la Administración puede reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, estando en la obligación de iniciar un debido procedimiento cuando el acto objeto de tutela hubiere creado derechos legítimos y subjetivos al afectado de dicho acto administrativo, debiendo notificar al administrado a los fines que se le permita ejercer el derecho a la defensa, y constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una autentica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en comento se circunscriba a alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en el presente caso el acto objeto de impugnación es el contenido en la Resolución DGRHAP-RS-Nº-1695 de fecha 02 de marzo de 2007, el cual se motivo en que no se cumplió con los extremos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, declarándose nulo el acto administrativo signado bajo el Nº DGRHAP-RS Nº 7788 de fecha 30 de noviembre de 2006, donde se designo al ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, como Auditor I, adscrito al ente querellado.

En tal sentido y del estudio minucioso del expediente, observa este Juzgador, que la Administración motiva su decisión en que dicho nombramiento obvió los requisitos exigidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública tal y como se expuso precedentemente, referido al ingreso a la carrera funcionarial, es decir, no cumplió con los requisitos exigidos para el ingreso a la función pública.

En efecto, el hecho de que el acto cuya nulidad absoluta se declaró, en apariencia, haya creado derecho o interés a favor del querellante, conlleva a este Juzgador a analizar, como garantía concreta aplicable a las circunstancias específicas presentes en el caso, si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera al querellante ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo antes mencionado.

En atención a lo anterior, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que la Administración, antes de la emisión de la Resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto cuestionado.

Ahora bien, visto lo anterior considera este Sentenciador, que en principio tal actuación administrativa resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante debe advertir este Juzgador, que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad del acto administrativo, signado bajo el Nº DGRHAP-RS-Nº-7788 de fecha 30 de noviembre de 2006, mediante el cual se nombro al hoy querellante Auditor I, situación ésta que tal y como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 08 de octubre de 2007, podría conducir a fortalecer situaciones jurídicas contrarías al ordenamiento sustantivo, que resultaron excluidas del control del Juez, sacrificándose con ello, la justicia material, real y objetiva. Por lo que es necesario para quien aquí decide, revisar si se cumplieron los preceptos tanto Constitucionales como legales, a los fines de ingresar a la carrera funcionarial.

Así las cosas, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prevén nuevos principios en el régimen de los funcionarios públicos estableciéndose un Estatuto de la Función Pública más que para el antiguo de la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, por lo cual se estableció en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley, vale decir, Ley del Estatuto de la Función Pública. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”. Previendo de igual forma el texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, al igual que lo estableció la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 y hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, por otra parte, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de cada uno de los funcionarios.

En este orden de ideas el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. (Resaltado del Tribunal)

Así, de una hermenéutica jurídica de la norma supra indicada, se evidencia como requisito al ingreso a los cargos de carrera en la Administración Pública, la realización de un concurso público, situación esta que aplicada al caso en particular y vista la ausencia del referido concurso, así como la expresa declaratoria de nulidad por parte del legislador en aquellos casos que existan nombramientos sin la realización de los referidos concursos, para quien aquí decide le resulta forzoso declarar que el acto administrativo mediante el cual se nombro al hoy querellante Auditor I es nulo, por cuanto el mismo fue dictado en contravención de la Constitución y la Ley como ya se explicó. Por lo que no puede entenderse, que el mismo haya generado derechos, sino que por el contrario, tal situación contraria al ordenamiento jurídico vigente, lo que se circunscribiría sin lugar a dudas a la nulidad absoluta del Acto Administrativo signado bajo el Nº DGRHAP-RS-Nº-7788 de fecha 30 de noviembre de 2006 desde su conformación, como en efecto fue declarado por la propia Administración. Así se Declara.

Visto lo anterior, este Sentenciador observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de la misma. Decir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico. Así se decide

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta, por los Abogados IGNALIA MOYA MORENO y GIOVANNY LOPEZ PEÑA, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAVIER SALVADOR SUNIAGA ROJAS, antes identificados, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

Se ordena notificar de la presente decisión, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y al Procurador General de la república, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostátos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 196° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO,
SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las_________, se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO

Exp. No. 05724
AG/EM/Nico.-