EXP. Nro. 08-2149
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE
PARTE RECURRENTE: CHARLIE AULAR GUERRERO SARMIENTO, portador de la cédula de identidad Nro. V-16.085.704, representado por el ciudadano Manuel de Jesús Domínguez, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.41.605.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 078, de fecha 22 de enero de 2008, emanada de la Presidencia del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y suscrito por el ciudadano Comisario General Antonio Pujol, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
REPRESENTANTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA): Lisset del Valle Puga Madrid, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.968, en cu carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
I
En fecha 18 de febrero de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 19 de febrero de 2008, siendo recibida en fecha 20 de febrero de 2008.
En virtud de la reincorporación del ciudadano José Gregorio Silva Bocaney como Juez del Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo en fecha 07 de mayo de 2008, se aboca al conocimiento de la presente causa y acoge el dispositivo dictado en fecha 28 de abril de 2008.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Que en fecha 02 de octubre de 2007, se le efectuó un Consejo Disciplinario, en la sede del Grupo de Respuesta Inmediata Silenciosa, grupo dependiente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), por haberse apoderado de un celular perteneciente a un oficial abatido, y posteriormente haberlo vendido a un compañero de trabajo, Consejo que decidió expulsarlo del Grupo y sancionarlo con setenta y dos (72) horas de arresto en la sede del Grupo Elite.
Señala que en fecha 15 de octubre de 2007, la Dirección de Recursos Humanos libró oficio de notificación de apertura de la averiguación en su contra, participación que se le hizo con el objeto de que tuviera acceso a la lectura del expediente de conformidad a lo establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega que le fue violentado su derecho al juez natural al ser sancionado con 72 horas de arresto, para luego ser expulsado del Grupo de Respuesta Inmediata.
Arguye que le fue vulnerado su derecho a ser notificado de los cargos imputados, lo cual se evidencia del acto emanado de la Dirección de Recursos Humanos que corre inserto al folio 84 del expediente administrativo, el cual no contiene fecha de emisión, y se encuentra acompañado por una presunta diligencia policial de fecha 11 de diciembre de 2007, realizada a las 10:30 p.m., en la que se señaló que el Oficial Charlie Aular Guerrero Sarmiento se había negado a firmar la notificación.
Señala que ante la imposibilidad de notificarlo personalmente, la Administración debió publicar la notificación a través de un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, omisión con la cual se infringió su derecho a la defensa y al debido proceso.
Que de las actas que conforman el expediente y en especial de las declaraciones de los testigos no se desprenden elementos de convicción que demostrasen la falta atribuida, ni fue demostrado la ocurrencia de los hechos que se le atribuyen y que fueron suficientes para destituirlo, violentando con ello su derecho a ser presumido inocente.
Alega que al haberse llevado a cabo un Consejo Disciplinario y además un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, fue violentado el contenido del artículo 49, ordinal 7, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el principio de non bis in idem, el cual prohíbe el doble enjuiciamiento de una persona por los mismos hechos.
Finalmente solicita de declare la nulidad absoluta del acto a través del cual se decidió su destitución del cargo de Oficial II, se ordene la reincorporación a su cargo, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir, y con el pago de los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, así como el pago del cesta ticket correspondiente, y se ordene aplicar la corrección monetaria sobre el monto total que arroje la cantidad de los salarios dejados de percibir, calculado sobre el índice de inflación monetaria sobre la perdida del valor de la moneda desde el momento de su ilegal destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
En este estado, el Tribunal deja expresa constancia de que la parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la querella, por lo que la misma debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 078, de fecha 22 de enero de 2008, emanada de la Presidencia del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y suscrito por el ciudadano Comisario General Antonio Pujol, en su condición de Presidente del Instituto.
En tal sentido, en primer lugar debe este Juzgado pronunciarse con respecto al alegato en relación a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto -según el dicho del querellante-, no fue notificado a los fines de ejercer su derecho a la defensa, al efecto se observa:
El artículo 89.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que iniciado e instruido el expediente disciplinario, la oficina de recursos humanos “…notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que se recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”
Es clara la norma cuando establece que debe agotarse primeramente la notificación personal del interesado, y cuando la misma sea impracticable deberá realizarse en su residencia, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida e indicar la persona, día y hora en que se recibió, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en las formas anteriores, se procederá a la notificación por carteles. Es así que el legislador previó como requisito para la notificación por carteles, que se haya tratado de agotar previamente la notificación personal, lo cual resulta lógico en el entendido que la notificación personal pone en conocimiento directo a la persona interesada del contenido del acto administrativo, bien en el sitio de labores, su residencia, o bien en el sitio escogido a tales fines.
De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoria, arbitrariamente o a conveniencia de la Administración, sino que se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente” se procederá a la notificación en la residencia; y “Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad”.
Así, la ley prevé dos formas de notificación personal que han de agotarse previamente a la notificación por carteles, de tal forma, que una vez verificada la imposibilidad de efectuar la notificación personal, debe procederse a la notificación por carteles, la cual permitirá definitivamente poner en conocimiento al interesado del inicio del procedimiento y lo contrario supondría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del afectado por la emisión del acto administrativo.
En el caso de autos, corre inserto al folio 84 del expediente administrativo, acto sin número y sin fecha, dirigido al ciudadano Oficial II Charlie Eular Guerrero Sarmiento, llevado a cabo con el objeto de que este tuviera acceso al expediente disciplinario y ejerciera su derecho a la defensa, y a fin de informarle el lapso para la formulación de cargos. Por otra parte, corre inserto al folio 86 del expediente administrativo, “diligencia policial” de fecha 11 de diciembre de 2007, suscrita únicamente por el diligenciante, Oficial II Acacio Levad como exponente, y por el Comisario Marcos Ruiz Rivero, en su condición de Jefe de la División de Inspectoría General; no evidenciándose la presencia y firma de algún testigo presencial del acto. Por medio de dicha “diligencia” se dejó constancia de la presunta negativa del funcionario Charlie Eular Guerrero Sarmiento, de firmar dicha notificación, diligencia que la Administración juzgó suficiente para considerar notificado al funcionario, hoy querellante.
De acuerdo a lo anterior, observa este Juzgado que no existe evidencia en autos que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consecuencia de lo cual a consideración de este Juzgado le fue violentado el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, al no tener la posibilidad de presentar los argumentos, alegatos y pruebas que considerase pertinentes a los efectos de ejercer su defensa, razón por la cual debe este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso. Así se decide.
Ahora, si bien es cierto que fue demostrado que durante el procedimiento disciplinario al querellante le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al no haber sido notificado de su derecho de acceso al expediente administrativo y a presentar sus descargos, razón que llevó a la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se acordó su destitución del cargo de Oficial II, no es menos cierto que un funcionario policial no puede ni debe en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que refleja hechos contrarios a tales principios, cuando se cuestiona de tal manera el actuar del funcionario que se inicia una averiguación administrativa en su contra.
Así, señalado lo anterior, debe este Tribunal indicar que siendo los sueldos dejados de percibir una indemnización que se ordena cancelar al actor en aquellos casos en que se declara que la actuación de la Administración resulta contraria a derecho, la misma –indemnización- ha de ajustarse a una conducta del actor acorde con los lineamientos de responsabilidad y conducta propias del funcionario, razón por la cual en el caso de autos, ha de negarse el pago de los sueldos dejados de percibir y así se decide.
Con respecto a la solicitud de pago del cesta ticket señala este Juzgado que por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, el pago de los mismos deben negarse y así se decide.
Visto el pronunciamiento anterior, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a la solicitud de corrección monetaria sobre los sueldos dejados de percibir, y sobre el resto de los pedimentos y alegatos esgrimidos por la parte actora. Así se decide
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano CHARLIE AULAR GUERRERO SARMIENTO, representado por el ciudadano Manuel de Jesús Domínguez, ya identificados en el encabezamiento de la presente sentencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 078, de fecha 22 de enero de 2008, emanada de la Presidencia del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y suscrito por el ciudadano Comisario General Antonio Pujol, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). En consecuencia:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 078, de fecha 22 de enero de 2008, emanada de la Presidencia del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y suscrito por el ciudadano Comisario General Antonio Pujol, en su condición de Presidente del Instituto.
SEGUNDO: se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Oficial II, o a otro de igual o superior jerarquía, en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
TERCERO: se niega la cancelación de los sueldos dejados de percibir y demás pretensiones de contenido económico o alimentario, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO
CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las nueve antes meridiem (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO
CARLOS B. FERMÍN P.
EXP. Nro. 08-2149*
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