REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 20 de Mayo de 2008. 196° y 149° PARTE ACTORA: GABRIEL ANGEL MENDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 1.599.889. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ACACIO SABINO y GERONIMO SABINO RIOS, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.317 y 110.240, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS DE LA DEFENSA NACIONAL GRAN MARISCAL DE AYACUCHO ANTONIO JOSÉ DE SUCRE. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MAYRA ALEJANDRA YEPEZ GOMEZ, MARISABEL RON CHACIN, AXA ZEIDEN LOPEZ, SYLVIA MARTINEZ VARGAS, HILDA QUIÑONES MORALES, LUISSANA MEJIAS GAMEZ, LUIS HARRIS, RAMONA DEL CARMEN CHACON, BETZAYDA VERA TORREALBA, ORIETTA VILELA IBARRA, POLIANA RIVERO PAZ, MIGDALIA JACQUELINE MARQUEZ ARIAS, MAGALLY ABOUD SOL, CLARA ELENA BOGGIO VOLCAN, HEIDY DEL CARMEN DELGADO PEÑA, ADRIANA CAROLINA BARRETO HERNANDEZ y JONNY ILDEMARO LANZ MOLINA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.534, 63.318, 36.549, 62.670, 67.836, 96.263, 49.386, 63.720, 58.907, 44.010, 97.159, 75.604, 13.841, 72.120, 111.837, 79.438 y 32.002, respectivamente. MOTIVO: Estabilidad laboral. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta por la abogado AXA ZEIDEN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 17 de diciembre de 2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de agosto de 2007, oída en ambos efectos en fecha 02 de abril de 2008. En fecha 15 de abril de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 22 de abril de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 14 de mayo de 2008 a las 8:45 p.m. Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LA PARTES La parte actora alegó que comenzó a prestar servicios en fecha 01 de julio 2003, para la demandada como contratado desempeñando el cargo de Analista de Personal, dentro del horario de 7:30 a.m a 3:30 p.m, siendo su último salario de Bs.1.100.000,00 mensual, que fue despedido en fecha 13 de julio de 2005, a las 2:30 p.m., por el ciudadano Rafael Arreaza, en su carácter de Director del Instituto, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual acudió ante los Tribunales, estando dentro del lapso establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de que se le califique como injustificado el despido y en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de salarios caídos. La parte demandada en su escrito de contestación alegó la improcedencia de la solicitud, alegando el desistimiento tácito al procedimiento de calificación de despido, en virtud de haber depositado el patrono en la cuenta de ahorros del actor en el Banco Banesco, la cantidad de Bs. 2.135.415,09 por prestaciones sociales, quedando pendiente otro pago por Bs. 1.008.333,33 por vacaciones fraccionadas, que este pago fue notificado a la Procuraduría General de la República, que dicho documento fue emitido el 2 Septiembre de 2006 una vez culminada la mediación, por lo que constituye un hecho sobrevenido, que este hecho modifica la situación del presente juicio, al recibir y disponer el actor de sus prestaciones sociales. Negó y rechazó que el actor haya sido despedido injustificadamente, ya que el despido se hizo con causa justificada basado en el incumplimiento reiterado del horario de trabajo por parte del actor, pues el actor acudió a su sitio de trabajo los días 28, 29, y 30 de Junio y 1 de Julio de 2005, con retardo ya que llegó a las 10:00 a.m, 10:15 a.m., 9:10 a.m y 10:15 a.m., respectivamente, siendo su horario de entrada a las 7:30 a.m, razón por la que su representada el 13 de Julio de 2005 procedió a notificar el despido al trabajador y participarlo al Tribunal el 19 de Mayo de 2005, con fundamento en el artículo 102, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 45 de su Reglamento. Asimismo invocó una decisión del Juzgado Superior Primero del Régimen Procesal Transitorio del 6 de Julio de 2006, criterio que solicitó se aplique al caso de autos, toda vez que el actor ha recibido su jubilación en compensación a su tiempo de servicio activo, lo que conduce a que no se puede prolongar indefinidamente la relación de trabajo pretendiendo mutar la naturaleza del contrato a tiempo indeterminado, de allí que no hay lugar al reenganche y pago de salarios caídos. El 14 de mayo de 2008 a las 8:45 a.m., tuvo lugar la audiencia oral y pública en la cual se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora GERONIMO SABINO y de la parte demandada AXA XEIDEN. La parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez alegando que: se recurre de la sentencia porque es contradictoria condena a la República en costas y al pago de peritos y la demandada goza de las prerrogativas procesales establecidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que solicitó que se exonere de costas, en cuanto al fondo aludió un caso análogo decidido por el Juzgado Primero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que una persona jubilada no puede ser reenganchada que es una excepción al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador deposito en la cuenta de nómina las prestaciones sociales. La parte actora señaló que considera la sentencia ajustada a derecho, que respecto a los gastos y costas, no tenemos problema en que se exonere de costas; la demandada procedió en forma unilateral a depositar las prestaciones sociales al trabajador en la cuenta de nómina como jubilado que es una relación totalmente distinta a esta, la demandada notificó el despido porque había llegado tarde en el horario de trabajo , la Juez de primera instancia consideró que la demandada no demostró los retardos , el trabajador no marcaba tarjeta y fue el mismo horario que tuvo durante 20 años en el cargo en el cual fue jubilado. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia apelada consideró que no hay prueba, ni indicios de que el actor haya incumplido el horario de trabajo fijado en su contrato individual de trabajo, en los días o fechas expresamente alegados por el patrono y que mucho menos probó las horas que constituyen los supuesto retardos, estableció la improcedencia del alegado desistimiento tácito del reenganche y pago de salarios caídos y que el hecho de que el actor esté jubilado transforme la naturaleza del contrato de trabajo de indeterminado a tiempo determinado. La parte demandada fundamentó su apelación en que la sentencia de Primera Instancia condenó en costas a la parte demandada aún cuando la misma goza de las prerrogativas que establece la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que por la condición de jubilado del actor no goza de estabilidad y que la demandada le depositó al mismo sus prestaciones sociales. En consecuencia la controversia en esta Alzada se circunscribe a determinar en primer lugar la naturaleza del contrato de trabajo que vinculó a las partes, si siendo jubilado y después contratado goza de estabilidad, de ser improcedente esa defensa, si el actor incurrió o no en la causal de despido alegada por la demandada y si ocurrió o no el desistimiento del reenganche y pago de salarios caídos. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Al folio 15 y su vuelto, poder apud acta que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Marcadas con las letras “A” y “B” folios 29 y 30 ambos inclusive de la pieza principal documentales a las que se les otorga valor probatorio porque no fueron impugnados ni desconocidas por la demandada, desprendiéndose lo siguiente: del marcado “A”: que en fecha 30 de Junio de 2005 la demandada notificó al actor de su decisión de rescindir el contrato de trabajo por servicios profesionales suscrito entre las partes, efectivo a partir de 1 de agosto de 2005; del marcado “B”: que en fecha 7 de Julio de 2005, se le notificó asimismo, de la decisión del patrono de rescindir el contrato de trabajo con fundamento en la cláusula sexta, literal “a” del contrato, quedando despedido a partir de 13 de Julio de 2005, por incumplimiento reiterado del horario de trabajo los días 28/06/2005 a las 10:00 a.m., 29/06/2005 y 30/06/2005 a las 9:10 a.m. y el 1/07/2005 a las 10:05 a.m, estando incurso en la causal de despido justificada prevista en el artículo 102 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenada con el artículo 45 parágrafo único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Promovió la prueba de inspección judicial en los registros de personal de la demandada, que fue negada su admisión por el a quo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio 19, oficio No. 000899 del 28 de septiembre de 2005, mediante el cual la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, sustituyó en los abogados allí mencionados que fueron identificados en el encabezamiento de este fallo, la representación de la Procuraduría General de la República. Con el escrito de contestación al fondo de la demanda consignó al folio 56, documental de fecha 21 de Septiembre de 2006, que consiste en un oficio número 749, emanado del Instituto de Alta Defensa Nacional Gran Mariscal de Ayacucho “Antonio José de Sucre” suscrito por el ciudadano JOSÉ A. AREVALO COLMENARES en su carácter de General de División (Av.) Director del IADEN dirigida a la ciudadana MARIA CARALINA CORNIELLES ARROYO en su carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual le informó que al actor le fue depositado en la primera quincena de Septiembre un pago, lo cual analizará este Tribunal de considerar que el demandante goza de estabilidad. Al folio 57, marcada “C” documental que consiste en una Resolución No. 22024 emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa de fecha 25 de Junio de 2003, mediante la cual se le concedió el beneficio de la jubilación al ciudadano GABRIEL ANGEL DE LA CONCEPCIÓN MENDEZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad No. 1.599.889, de 68 años de edad, quien ha prestado 31 años de servicio en la Administración Pública Nacional, siendo su último cargo de Analista de Personal III en el Instituto de Altos Estudios de la Defensa Nacional “Gran Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre” , esta documental se aprecia porque si bien no fue acompañada en la audiencia preliminar, es un hecho aceptado por ambas partes que el actor fue jubilado de la demandada antes de haber sido contratado y se discute si en esa condición goza o no de estabilidad. Consignó a los folios 33 al 144, marcados “B”,”C” y “D”, en copias certificadas, ejemplares de los contratos de trabajo suscritos entre las partes en los siguientes períodos: del 01/07/2003 al 31/12/2003, 01/01/2004 al 31/12/2004 y del 01/01/2005 al 31/12/2005, respectivamente, de los que se evidencia que el demandante se obligó a prestar servicios para la demandada como Analista de Personal en un horario comprendido entre las 7:30 y las 15:30 horas, de lunes a viernes, que se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados por la demandada. Marcada “E”, copia certificada de una documental de fecha 01 de Julio de 2005, que consiste en un memorando dirigido al actor por parte del la Lic. MAYARLIN ERRADA L. en su carácter de Jefe de la División de Personal de la demandada, mediante el cual le solicita al actor justifique por escrito los motivos de los retardos los días 28/06/2005, 29/06/2005, 30/06/2005 y 01/07/2005, concediéndole para ello un plazo hasta el 06/07/2005, que se le otorga valor probatorio porque no fue impugnada por la parte a quien se le opone. Al folio 46, marcada “F”, documental que fue valorada con las pruebas de la parte actora. A los folios 47 al 49, marcada “G”, participación del despido del actor presentada por la demandada en fecha 19 de Julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la que se deja constancia de que el actor fue despedido el 13 de Julio de 2005, debido al incumplimiento reiterado del horario los días 28/06/2005 a las 10:00 a.m., 29/06/2005 a las 9:00 a.m., 30/06/2005 a las 9:00 a.m. y 01/07/2005 a las 10:05 a.m. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En vista de la forma como fue contestada la demanda y los alegatos de ambas partes en la celebración de la presente audiencia, se observa que son hechos admitidos los siguientes: la relación de trabajo que vinculó al actor y a la demandada, la fecha de inicio y de culminación, el horario de trabajo y el cargo desempeñado por el actor, así como que antes de ser contratado el actor recibió el beneficio de la jubilación según Resolución No. 22024 emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa de fecha 25 de Junio de 2003 por la prestación de sus servicios en el cargo de Analista de Personal III en el Instituto de Altos Estudios de la Defensa Nacional “Gran Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre”. La controversia esta delimitada a determinar si el actor habiendo sido jubilado y luego contratado goza de estabilidad; de considerar que goza de estabilidad, si el actor incurrió en la causal de despido justificado que le imputa la demandada, es decir, la establecida en el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber acudido con retardo a su lugar de trabajo los días 28/06/2005 a las 10:00 a.m., 29/06/2005 a las 9:00 a.m., 30/06/2005 a las 9:00 a.m. y 01/07/2005 a las 10:05 a.m. El alegato de la demandada acerca de que no se puede aspirar prolongar indefinidamente la relación de trabajo permitiendo mutar o transformar la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo indeterminado y que una persona jubilada no está sujeta a la estabilidad laboral comportando una excepción al artículo 74 de Ley Orgánica del Trabajo, constituyen puntos de mero derecho que deben ser resueltos previamente. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 146 y 148 establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. “Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece: “Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal. Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste. Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública” Si bien en anteriores oportunidades pudo haberse sostenido un criterio diferente, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán José Mundaraín Hernández actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual: “…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…”. La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis Antonio Romero Montero en amparo), estableció: “…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano Luis Antonio Romero Montero, tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”. El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone: “…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…”. (Subrayado del Tribunal). De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery Josefina Quintero Lanz contra Alcaldia Del Municipio Piar Del Estado Bolivar) “…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…” El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, Asunto No. AP21-R-2007-1639 (Macarlu Josefina Frey Jacotte contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat) en criterio que comparte plenamente este Tribunal, sostuvo que: “…Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De Pedro Fernández 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública. A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional. Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden. En este sentido, conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración Pública y nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley…” (Resaltado del Tribunal). Es un hecho admitido y además consta de la documental cursante al folio folio 57, marcada “C” que consiste en una Resolución No. 22024 emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa de fecha 25 de Junio de 2003, que al demandante ciudadano GABRIEL ANGEL DE LA CONCEPCIÓN MENDEZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad No. 1.599.889, de 68 años de edad, por 31 años de servicio en la Administración Pública Nacional, siendo su último cargo de Analista de Personal III en el Instituto de Altos Estudios de la Defensa Nacional “Gran Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre”, se le concedió el beneficio de la jubilación. Si el demandante fue jubilado como funcionario público y luego contratado con el mismo cargo y el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, habida cuenta de que además nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, salvo que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley que no es el caso y la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal, nadie podrá disfrutar de más de una jubilación o pensión, cabe señalar que no es posible entonces con el marco jurídico referido y la doctrina de la Sala Constitucional, reenganchar a un contratado que a su vez es jubilado del mismo cargo, porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, de manera que debe concluirse que el haber celebrado las partes contratos de trabajo a tiempo determinado posteriores excluyen la intención presunta de continuar la relación conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo porque en modo alguno una persona jubilada puede ser reenganchada a la Administración Pública lo que en definitiva lo excluye del régimen de estabilidad en el empleo previsto en el artículo 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. Por las razones que anteceden debe declararse con lugar la apelación y sin lugar la demanda, siendo inoficioso entrar a analizar el fondo referido a si el actor incurrió o no en alguna causal de despido de las previstas en el artículo 102 eiusdem o lo referente a quien paga los gastos de la experticia ordenada por primera instancia y si la demandada depositó o no las prestaciones sociales al actor, quedando a salvo el derecho de las partes de ejercer las acciones que crean convenientes. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogado AXA ZEIDEN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 17 de Diciembre de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de Agosto de 2007. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano GABRIEL ANGEL MENDEZ contra el INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS DE LA DEFENSA NACIONAL GRAN MARISCAL DE AYACUCHO ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, ambas partes identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia. TERCERO: REVOCA la decisión apelada. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el vencimiento del lapso que tiene este Tribunal para dictar el dispositivo del fallo hasta por 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2008. AÑOS: 196º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 20 de Mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA EXP No. AP21-R-2007-0001847. JCCA/MM/mn.