REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 23 de Mayo de 2007. 197º y 149º PARTE ACTORA: JAIME ARTURO MONTES SALAZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.435.011. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN MIREYA CARDEL y MARIA ELENA GOMEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.691 y 41.607, respectivamente. PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), sociedad mercantil de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 20 de Junio de 1930, bajo el No. 387, cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de Diciembre de 2000, bajo el No. 64, Tomo 217-A Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARMINIO BORJAS H., JUSTO OSWALDO PAEZ-PUMAR, ROSA AMALIA PAEZ-PUMAR DE PARDO, ENRIQUE LAGRANGE, ARMINIO BORJAS, hijo, MANUEL ACEDO SUCRE, CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, ROSEMARY THOMAS R., ALFONSO GRATEROL JATAR, JOSE MANUEL LANDER CAPRILES, CARLOS LUIS BELLO ANSELMI, ESTEBAN PALACIOS LOZADA, JUAN RAMIREZ TORRES, PEDROS PABLO PEREZ SEGNINI, JULIO IGNACIO PAEZ-PUMAR, LUISA ACEDO DE LEPERVANCHE, CARLOS IGNACIO PAEZ-PUMAR, MARIA DEL CARMEN LOPEZ LINARES, VALENTINA VALERO, MILITZA ALEJANDRA SANTANA PEREZ, KARYNA BELLO, ANABELLA PERELLÓ VERA, CRISTHIAN ZAMBRANO, LUISA TERESA LEPERVANCHEZ, MARINÉS VELASQUEZ, CARLOS SALAS, JEAN CARLO RAMIREZ, ELSY BETTENCOURT, VALENTINA PRADA, MARY HELEN PINO, DIEGO LEPERVANCHE ACEDO, SAVID GONZALVEZ, CLAUDIA ARDILA, FABIOLA LIANZA, KARIN GIL, ROSA ELENA MARTINES DE SILVA, MARIA EVA CARRILLO URDANETA, MARIA ELENA PAEZ-PUMAR, LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, SIMON ADOLFO ANDRADE PACIFICI, MARIA GUADALUPE GARCIA SANZ, GIUSEPPINA DE FOLGAR y ERNESTO PAOLONE OTAIZA, abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 31.049, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 66.382, 72.224, 66.008, 96.170, 90.812, 100.645, 90.710, 112.087, 11.838, 112.066, 111.815, 112.053, 118.753, 118.752, 117.253, 117.105, 117.222, 15.071, 35.101, 39.320, 61.184, 101.534, 55.088, 24.234 y 67.063, respectivamente. MOTIVO: Ajuste de pensión de jubilación y PUE. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08 de Marzo de 2007, por la abogado CARMEN MIREYA CARDEL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Marzo de 2007, oída en ambos efectos en fecha 06 de Junio de 2007. El 19 de Junio de 2007, este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente y dejo constancia que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública. Por acta levantada por este Juzgado de fecha 06 de Noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral se dejó constancia de la presencia de la apoderada de la parte demandada y de la no comparecencia de la parte actora apelante ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno. De una revisión de las actas procesales se constató que el auto de fecha 26 de Junio de 2007 no consta en el expediente. Asimismo de una revisión del sistema Juris 2000 como del libro diario se constató que estaba debidamente fijada, en consecuencia el Tribunal ordenó la reimpresión y ordenó la notificación de la parte actora. Por auto de fecha 07 de Noviembre de 2007, se ordenó la notificación de la parte actora en acatamiento del acta levantada en fecha 06 de Noviembre de 2007. Por auto de fecha 09 de Noviembre de 2007, se ordenó oficiar a la coordinación judicial a los fines de que ordenara la búsqueda de la actuación de fecha 26 de Junio de 2007 en la cual se fijó la oportunidad para la celebrar la audiencia para el 06 de Noviembre de 2007 a las 2:00 p.m. Mediante diligencia de fecha 10 de Enero de 2008, la Secretaria certificó la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación de la parte actora. Por auto de fecha 17 de enero de 2008 el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el 29 de enero de 2008 a las 2:00 p.m. Mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2008, ambas partes de mutuo acuerdo suspendieron la audiencia fijada para el 29 de enero de 2008 al igual que la presente causa hasta el 27 de febrero de 2008 en el entendido que vencido dicho lapso se reanudará el juicio en el mismo estado en que se encontraba para el momento de la suspensión. La misma fue homologada por auto de fecha 29 de enero de 2008. Mediante diligencia de fecha 27 de febrero de 2008, ambas partes de mutuo acuerdo suspendieron la causa durante 30 días hábiles en el entendido que vencido dicho lapso se reanudará el juicio en el mismo estado en que se encontraba para el momento de la suspensión. La misma fue homologada por auto de fecha 29 de febrero de 2008. Por auto de fecha 22 de abril de 2008 el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el 20 de mayo de 2008 a las 10:00 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral, este Tribunal pasa a reproducirlo íntegramente en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora alegó que comenzó a prestar servicios el 01 de julio de 1976 para la demandada hasta el 31 de Mayo de 2001 cuando fue desincorporado de la nómina de los trabajadores activos, después de acogerse al Programa Único Especial; que se le aumentó el 25% sobre al salario por haberse acogido al derecho de jubilación; que además de haberse incrementado el 25% de su salario integral, se promete un bono equivalente de 6 salarios básicos mensuales para el personal de dirección y confianza y 12 para el personal cubierto por el contrato colectivo; que en vista de haber acumulado 25 años de servicio prestado le corresponde una pensión mensual del 95% del salario integral, aumentado en un 25%; que recibe una pensión de jubilación de Bs. 1.613.923,34 integrada por el salario básico mensual, promedio mensual de bono vacacional, 25% del incremento por el Pue y 95% del porcentaje del salario; que la empresa al momento de calcular el monto mensual por concepto de pensión de jubilación tomó en cuanta la alícuota proveniente del bono vacacional omitiendo la derivada de las utilidades por lo que tiene derecho a reclamar el retroactivo mensual del monto que ha dejado de percibir y el que realmente le corresponde con inclusión de la alícuota del bono de utilidades como diferencial en su pensión; que el monto real de su pensión es el de Bs. 2.088.606,54 y existe una diferencia de pensión de Bs. 439.706,65 mensuales, por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. 4.397.066,50. En cuanto al PUE la demandada ofreció un bono equivalente a 6 salarios básicos para el personal de confianza y 12 salarios básicos para el personal cubierto por el contrato colectivo; que al analizar las funciones realizada determinó que el cargo que desempeñaba era de técnico especialista y que no tenía bajo su dirección a otros trabajadores ni conocía secretos de la empresa por lo que no era trabajador de dirección o de confianza por lo que le corresponde 12 salarios básicos y no 6 como le fue cancelado sobre la base de Bs. 1.119.200,00, razón por la cual se le adeuda 6 salarios el cual asciende a la cantidad de Bs. 7.195.200,00; que la demandada le otorga a los trabajadores jubilados el derecho por servicio telefónico y le suspendió el servicio telefónico violentando el principio de igualdad, que es por esta razón que demanda a CANTV para que convenga o sea condenado a lo siguiente: retroactivo acumulado desde el 1 de junio de 2001 hasta el 31 de marzo de 2002 Bs. 4.397.066,50, ajustar la pensión a Bs. 2.088.606,54, pagar por concepto diferencial de PUE Bs. 7.195.200,00; que se le reconozca el derecho al beneficio por servicios telefónico, más los intereses de mora e indexación. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió que el actor prestara servicios desde el 01 de julio de 1976; que ocupara el cargo de técnico especialista, que culminó la relación laboral el 31 de mayo de 2001 después de haberse acogido al plan especial denominado programa único especial; que no es cierto que se le haya que se le haya concedido un aumento del 25% sobre el salario, pues lo cierto es que de conformidad con los parámetros del referido plan se incrementaría un 25% por única vez y de forma excepcional sobre el monto de la pensión de jubilación; que el trabajador prestara 25 años de servicio; negó lo siguiente: que se le haya prometido un bono de 6 salario pues lo cierto es que los parámetros era el siguiente a) el disfrute de todos y cada uno de los beneficios que perciben los jubilados de la empresa conforme al anexo “C” de la Convención Colectiva 1999-2001 b) el aumento de un 25% del monto mensual de la pensión de jubilación calculada y determinada conforme al referido anexo “C” c) un incentivo económico único y por una sola vez representado por el equivalente a 12 salarios mensuales a los que desempeñen alguno de los cargos comprendidos en el anexo A y para los trabajadores de dirección o confianza que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo A el equivalente a 6 salarios; que el bono vacacional, alícuota de utilidades, bono por traslado y remuneración por productividad tenga carácter salarial pues lo cierto es que solo alguno de esos beneficios tienen carácter salarial pero no así para la determinación de la jubilación; que se deba incluir el bono vacacional o la alícuota de utilidades; que es cierto que perciba una pensión de Bs. 1.613.923,32; alegó que se le pagó lo que le correspondía conforme a las condiciones del Programa Unico Especial calculando la pensión sobre la base del último salario básico mensual devengado; que es falso que tenga derecho a reclamar el retroactivo; que se le deba reajustar la pensión de jubilación; en cuanto al Pue alegó que dicho plan estuvo dirigido al personal con una antigüedad superior a un año al 1° de enero de 2001 ofreciendo incentivos económicos; que el incentivo para el personal con 14 años o más era el siguiente 12 salarios mensuales a los que desempeñen alguno de los cargos comprendidos en el anexo A y para los trabajadores de dirección o confianza que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el anexo A el equivalente a 6 salarios y el actor no estaba en la primera categoría, su cargo era de técnico especialista y este no está incluido entre los mencionados en el anexo A. Por último negó que al actor le fuera aplicable la cláusula 34 del beneficio de servicio telefónico; que esa cláusula está vigente hasta que se termina la relación laboral y que el mismo no puede ser integrante de su salario normal, por último negó todos los conceptos y cantidades demandadas. En la audiencia oral la parte actora alegó que: formalizo mi apelación en virtud de que el juez no se abstuvo a lo alegado y probado. Opongo el artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se establece que la realidad es sobre la forma. La cláusula 36 del contrato colectivo establece que la CANTV le otorga el beneficio de 120 salarios más sus prestaciones y el último salario debió ser calculado a la doceava parte. En el caso de CANTV la doceava parte de las utilidades es parte del salario. Consigno un escrito donde fundamento mi apelación, unas sentencias, la liquidación y una comunicación. Reitero el artículo 10 del anexo C del contrato colectivo. La parte demandada alegó que: Debo señalar que la sentencia de Primera Instancia resultó deficiente y es necesario ilustrar a esta Alzada sobre las pretensiones del actor. 1) la sentencia se circunscribe a señalar sobre los 6 salarios y de acuerdo al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia no hay discriminación alguna. 2) se pretende decir que no se incluyó la alícuota de utilidades y que para el cálculo de la pensión se debió tomar el salario integral. El artículo 10 del anexo C establece que el salario para el cálculo de la pensión es el percibido en el mes inmediatamente anterior. No se establece que es el salario integral. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado sobre este aspecto y ha dicho que el salario a tomarse en cuenta es el salario base. Se le incrementó por única vez un 25% por concepto de PUE y por error se le incluyó la alícuota de bono vacacional. No puede pretender la parte actora que se le incluya la alícuota de utilidades. En cuanto al servicio telefónico solo se le otorga a los trabajadores activos. Esto no es un derecho adquirido. La parte actora dice que se le debe reconocer la doceava parte de la alícuota de utilidades de acuerdo al artículo 36 del contrato colectivo. Solicito se pronuncie sobre lo anteriormente expuesto y solicitó se declare sin lugar la apelación y se condene a la parte actora. La parte demandada con respecto a las documentales consignadas por la parte actora señaló: que su promoción es extemporánea, que la liquidación consta en autos, que las sentencias son del conocimiento del Tribunal y que las demás documentales desconoce que emanen de su representada. CAPITULO II LÍMITES DE CONTROVERSIA En virtud de la forma como la demandada contestó la demanda, se tienen como aceptados los siguientes hechos: que el demandante comenzó a prestar servicios en fecha el 01 de Junio de 1976, el cargo de técnico especialista, que la relación laboral culminó el 31 de Mayo de 2001, que a las relaciones contractuales se les podía aplicar el anexo “C”, que la actora firmó un documento donde manifestó acogerse al Programa Único Especial, negó que se tenga que ajustar la pensión de jubilación tomando en cuenta la alícuota de utilidades, que el monto de la pensión a cancelarle sea por la cantidad de Bs. 2.088.606,54, que se le reconozca el servicio telefónico de acuerdo a la cláusula 34 de la convención colectiva, por cuanto la misma no forma parte del salario devengado, y si se le debió pagar 12 salarios en vez de 6 de acuerdo al Pue respecto a lo cual debe decidir el Tribunal, resultando un punto de derecho, no obstante, se analizaran las pruebas de autos. CAPITULO III PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con el libelo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se consignaron documentales; empero, las pruebas fueron promovidas vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las promovidas con el libelo se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil y las promovidas en la audiencias preliminar, de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Al folio 236, poder apud acta, que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, que se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 10 de la primera pieza, marcada “A”, original de planilla de cálculo de prestaciones sociales de fecha 11 de junio de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. 20.373.158,16 por concepto de prestaciones sociales. A los folios 11 al 15 de la primera pieza, marcado “B”, copia de documental autenticada por ante la Notaría Undécima de Caracas, el 16 de junio de 2001, bajo el No. 81 Tomo 136, en la cual la actora se acogió al Programa Único Especial. A los folios 16 al 19 de la primera pieza, marcada “C”, copia simple de un ejemplar de la oferta realizada por la empresa demandada denominada “PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL”, que no se le otorga valor probatorio por ser de las copias simples que no pueden ser traídas a los autos, aunado a que no es un hecho controvertido. Al folio 20, marcada D, constancia de trabajo de fecha 14 de Junio de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor para esa fecha se desempeñaba como tec. Especialista y su salario era de Bs. 1.199.200,00. Al folio 21, constancia de fecha 30 de enero de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor devenga una pensión de Bs. 1.613.923,34. A los folios 22 al 27, marcadas F a la I, comprobantes de pago de nómina bancaria, consulta de cheque, comunicación de fecha 31 de mayo de 2001 y reclamo de fecha 11 de marzo de 2002, a los cuales no se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 28, copia simple de carnet y de cédula de identidad del actor, a la cual a la primera no se le otorga valor probatorio por ser de las copias simples que no pueden ser traídas a los autos y a la segunda se le otorga valor por ser copia de un documento público administrativo. A los folios 29 al 235 de la primera pieza, marcada “M”, Contrato Colectivo de 1999-2001 al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 278 al 284 de la primera pieza y 32 al 37 de la segunda pieza, instrumentos poderes que acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, que se les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “A”, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 11 de junio de 2001, la cual fue valorada anteriormente. Al folio 3 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “B”, original de documental denominada solicitud de emisión de orden de pago, la cual fue valorada anteriormente. A los folios 4 al 6 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “C”, original de acta notariada de fecha 14 de junio de 2001, la cual fue valorada anteriormente. Al folio 7 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada D, comunicación de fecha 31 de Mayo de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el actor renunció al cargo con efectividad al 31 de mayo de 2001 y manifestó la voluntad de acogerse a la jubilación, hechos que no están controvertidos A los folios 9 al 304 del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple del contrato colectivo vigente para los años 1999-2001, el cual fue valorado anteriormente. A los folios 2 al 106 del cuaderno de recaudos N° 2, marcado E, F y G, copias simples de sentencias dictada en fecha 14 de Junio de 2000 por la Sala de Casación Social (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que carecen de valor por que no obran entre las partes en este juicio. A los folios 107 al 116 del cuaderno de recaudos N° 2, marcado H, copias simples de sentencias dictada en fecha 27 de abril de 2006 por la Sala de Casación Social (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que carecen de valor por que no obra entre las partes en este juicio. A los folios 117 al 129, marcadas I y J, copias simples de la sentencias dictadas por los Juzgados Cuarto de Juicio de Primera Instancia y Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fechas 07 de Abril de 2006 y 13 de enero de 2006, que si bien tienen el valor que la ley otorga a un documento público, no obran entre las partes. A los folios 130 y 131, marcada K, copias simples de resolución de junta directiva, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone. A los folios 132 al 136 del cuaderno de recaudos N° 2, marcada L documental contentiva de los términos de la oferta dirigida por CANTV a sus trabajadores denominada “PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL” certificada por el ciudadano AMADO FUGUET, en su carácter de Gerente Corporativo de Comunicaciones Internas de la demandada, que no se le otorga valor probatorio de acuerdo al principio de alteridad de la prueba; no obstante ello no esta controvertido. Al Capítulo IV, promovió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición del documento contentivo del programa único especial, la cual fue admitida por auto de fecha 30 de Enero de 2007. En el acta levantada de fecha 26 de febrero de 2007, la parte demandada reconoció el contenido de la misma. En efecto, la prueba de exhibición, esta consagrada y se promovió conforme al 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” La norma mencionada establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Con respecto a estos requisitos, el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1996, página 350, refiriéndose al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, recogido en su esencia por la norma especial posterior, comenta que “…Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales señalaremos distintamente: a) que la parte requiriente acompañe una copia simple del documento…que refleje su contenido. Si esto no fuere posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del contenido del mismo. Este primer elemento…es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura…(omissis)…El requiriente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay ni siquiera indicios o sospecha de que este en manos cumplirlo…”.- En el presente caso, la parte promovente acompañó copia del documento cuya exhibición solicita, pero no cumplió con la carga de alegar y demostrar que existe presunción grave de que los instrumentos cuya exhibición solicita se hallan o han hallado en poder de la demandada, aunado al hecho que son hechos no controvertidos y admitidos por la propia demandada, esa prueba no debió se admitida. Así se establece. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, se tiene como cierto que el 01 de Junio de 1976, el cargo de técnico especialista, que la relación laboral culminó el 31 de Mayo de 2001, que la relación laboral se regía por el anexo “C” de la convención colectiva, que la actora firmó un documento donde manifestó acogerse al Programa Único Especial. La parte actora alegó que para calcular la pensión de jubilación debía tomarse en cuenta el último salario integral de acuerdo al Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo, que según el ordinal 21 de la cláusula 02 del Contrato Colectivo define al salario como la remuneración diario o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, es decir, que al salario básico de Bs. 1.1999.200,00, debe agregarse Bs. 159.893,32 por promedio mensual de bono de vacaciones, Bs. 399.733,32 por promedio mensual de utilidades, más el aumento del 25% PUE, toda vez que la parte demandada incluyó en la referida pensión, únicamente el salario básico, el 25 % del pue y la alícuota de bono vacacional. La parte demandada alegó que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación según el artículo 10 del anexo “C”, de la Convención Colectiva es el salario mensual efectivamente recibido por el trabajador el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual era de Bs. 1.199.200,00, aplicándole el aumento del 25% que fue acordado en el P.U.E y no el que pretende el actor. La sentencia de Primera Instancia estableció que no existe discriminación razón por la cual declaró que en cuanto a la formulación del PUE no había discriminación y declaró improcedente la solicitud de la parte actora de los 6 salarios básicos toda vez que el actor desempeñaba el cargo de técnico especialista y el mismo no esta incluido entre los mencionados en el anexo A del contrato colectivo, nada señaló con respecto al ajuste de pensión de jubilación por la inclusión de las utilidades. La parte actora en la audiencia de Alzada se refirió al ajuste de pensión de jubilación y nada señaló con respecto a la diferencia de 6 salarios por el PUE. En este caso, las relaciones entre la CANTV y la demandante se rigen por la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1999-2001 y por el Anexo “C” referido al Plan de Jubilaciones. El referido anexo “C” en su artículo 2 literal “D” define salario como “base de cálculo de la pensión de jubilación” y remite a la Cláusula 2 numeral 22 del Convenio Colectivo, según la cual salario es “la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. En este orden de ideas el artículo 10 del referido anexo “C” denominado “Fijación de la Pensión” establece: “1- Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrá derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual de cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. 2- El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y el comienzo del disfrute de la jubilación. A los efecto de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “Comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “Comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, 3- Para los trabajadores que sean jubilados, por jubilación normal, a partir de la fecha del depósito legal de esta convención, el monto de la pensión mensual de jubilación, sea cual fuere el monto del salario y los años de servicios computables, no será inferior a la cantidad de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00) mensuales”. Del análisis de la señalada disposición contractual se evidencia que la pensión de jubilación se fija a razón del cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicios hasta 20 años, más el uno por ciento (1%) del mismo por cada año de servicio en exceso de los 20, resultando de esta operación el monto de la pensión de jubilación, la cual en ningún caso puede exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión; empero en el presente caso, lo debatido se refiere exclusivamente a la inclusión o no del ajuste mensual de Bs. 439.706,65 a la pensión de jubilación. La Convención Colectiva remite a la Ley Orgánica del Trabajo y al analizar esta última en su conjunto, concatenada con las disposiciones de la Convención Colectiva y del Anexo “C”, es pertinente considerar que lo que se refiere a salario, esta definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este caso, la del 19 de Junio de 1997, según la cual para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, sin que tengan carácter salarial, según el parágrafo único de dicha norma, las gratificaciones voluntarias no relacionadas con la prestación de servicio, los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir la obtención de bienes y servicios, los aportes del patrono para el ahorro en los términos establecidos en dicha norma y el reintegro al trabajador por gastos en el desempeño de sus labores. El salario tiene una doble función en la Ley Orgánica del Trabajo, es remunerativo del servicio y a la vez, base de cálculo de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, las cuales se pagan con el denominado por la doctrina salario integral entendido como aquel que comprende la noción amplia de salario a que se refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el salario normal a los efectos del pago del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno, vacaciones y bono vacacional, la remuneración devengada en forma regular y permanente por la prestación del servicio, excluyendo las percepciones de carácter accidental, todo según la doctrina explanada en las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 30 del 9 de Marzo de 2000 (H. Pérez contra Citibank, N. A.) y 43 del 15 de Marzo de 2000 (C.E. Silva contra Eleoccidente). Con respecto a la pensión de jubilación considera este Tribunal que al referirse la Convención Colectiva al salario como “la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor”, ello se refiere al salario básico o normal, sin incluir las alícuotas del bono vacacional, utilidades, cargo telefónico, tomando en cuenta que el referido Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo en su artículo 14 otorga a los jubilados beneficios adicionales a la pensión de jubilación, tales como servicios médicos, becas, fianzas de arrendamiento, vivienda en los casos previstos en la cláusula 38, permanencia en la caja de ahorro y una bonificación especial de fin de año de acuerdo a la “sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de Abril de 1995”, es decir, una bonificación de fin de año en iguales condiciones que los trabajadores activos. La conclusión del Tribunal sobre este punto, se sustenta en las razones legales antes expuestas, así como en el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de Agosto de 2005 (Luís Antonio Galavís contra Hilton Internacional de Venezuela, C. A.), según el cual “…al ordenar la recurrida el pago de las vacaciones no disfrutadas al trabajador, tomando en consideración el salario normal más la alícuota de utilidades, infringió el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, puesto que lo procedente era su cálculo con base en el salario normal…” (Subrayado del Tribunal), con lo cual por argumento a contrario debe estimarse que la alícuota de utilidades, no se incluye en el salario normal. Así se declara. Con respecto a la alícuota de bono vacacional, que tampoco forma parte del salario normal, se viene incluyendo en la pensión de jubilación y no se reclama, por tanto, debe seguirse incluyendo al no ser materia de discusión en este caso. Así se declara. Ahora bien, con respecto al aumento del 25% PUE el criterio de este Tribunal, es que el salario que debe servir de referencia para el establecimiento de la pensión de jubilación debe ser el salario normal devengado por el accionante en el mes inmediatamente anterior a la terminación del contrato de trabajo; en este caso, la parte actora señala y así lo acepta la demandada que el último salario normal devengado por esta fue de Bs. 1.199.200,00, folio 2 del libelo y folio 47 de la contestación; la pensión de jubilación se fijó en Bs. 1.613.923,32, de acuerdo a la formula antes explicada, en la cual incluyó la alícuota de bono vacacional que no se discute en este juicio, y un 25% de aumento por haberse acogido al PUE, de tal manera que es improcedente incluirlo nuevamente, en tanto que la pensión de jubilación debe calcularse con base en el salario normal devengado por el actor en el mes inmediatamente anterior, que en este caso fue ya incrementado por el aumento PUE, por tanto, es improcedente su inclusión. Así se declara. En lo que se refiere al servicio telefónico de conformidad con lo establecido en la cláusula 34 del contrato colectivo. La parte demandada negó que deba otorgarse el beneficio porque es jubilada y eso es para los activos. El artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo, según sentencia del 30 de Julio de 2003, dictada por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Febe Briceño contra el Banco Mercantil CA SACA), aunado que en el caso de autos la exoneración del servicio telefónico se otorga a los trabajadores de la empresa y no se refiere a los jubilados, razón por la este Tribunal considera que el mismo no forma parte del salario y no debe seguirse otorgando luego de concluida la relación laboral, porque aplica a los trabajadores activos y no a los jubilados conforme a la cláusula 34 del convenio colectivo. Así se establece. En cuanto al PUE, se observa en el libelo que el actor se desempeñó como técnico especialista, tal como consta en la planilla de calculo de prestaciones sociales, folio 10 de la primera pieza; la sentencia de Primera Instancia estableció que el actor no desempeñó ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” y el cargo de técnico especialista no figura en dicho anexo, por tanto, ese es el cargo desempeñado. Con respecto a si debieron cancelarse 12 salarios y no 6, si bien en casos anteriores, este Tribunal sostuvo un criterio contrario, reexaminando el asunto con vista de la sentencia No. 583, de fecha 1 de Febrero de 2006, dictada por la Sala Accidental de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valvuena Cordero (Wilfredo Alexis Noguera González contra Cantv), que declaró con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, vinculante para los Jueces de la República conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual el hecho de que, como en el caso de autos, el cargo de un trabajador no este incluido en el anexo “A”, implica que le corresponde el incentivo señalado en la segunda categoría (los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva), por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el accionante excluido del anexo “A”, le correspondía el incentivo establecido para los cargos ubicados en la categoría N° 2 de dicho programa, recibiendo en consecuencia el equivalente a seis (06) meses de salario básico, para lo cual expresó su voluntad libre y sin apremio, situación que conforme a la citada doctrina, que acoge este Tribunal Superior, no configura discriminación alguna, por tanto, se declara sin lugar la apelación y sin lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas en virtud que el demandante devengaba más de 3 salarios mínimos. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de Marzo de 2007, por la abogado CARMEN MIREYA CARDEL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Marzo de 2007, oída en ambos efectos en fecha 06 de Junio de 2007. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por PUE y ajuste de pensión de jubilación intentó el ciudadano JAIME ARTURO MONTES SALAZAR contra COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), ambas partes identificadas. TERCERO: MODIFICA el fallo apelado dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Marzo de 2007. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de que el demandante no devenga más de 3 salarios mínimos, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de esta sentencia, conforme al artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el vencimiento del lapso de publicación del fallo hasta por 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2008. AÑOS: 198º y 147º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 23 de mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA Asunto N°: AP22-R-2007-000124 JCCA/JPM /yro.