TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 26 de Mayo de 2008.
196º y 149º

PARTE ACTORA: JULIO AGAPITO ESTRELLA LEON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.532.856.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEONARDO HERNANDEZ y JOSE VALERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.948 y 58.328, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SAUNA ALTAMIRA, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de Julio de 1999, bajo el No. 2, Tomo 60-A VIII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ANTONIO CONTRERAS VEGA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36.481.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2008, por el abogado JOSE VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio, oída en ambos efectos el 31 de marzo de 2008.

El 3 de abril de 2008 fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 08 de abril de 2008, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 15 de abril de 2008, para el 07 de Mayo de 2008 a las 02:00 p.m.; en esa fecha se difirió la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo para el 22 de mayo de 2008 a las 8:45 a.m., para que se llevara a cabo la declaración de parte de la parte actora.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio y dictado el dispositivo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios personales en fecha 21 de marzo de 1997 para Sauna Altamira, C. A.; que fue despedido injustificadamente en fecha 05 de marzo de 2005, que laboró por un periodo de 7 años, 11 meses y 14 días, en un horario de 2:00 p.m. a 9:00 p.m. devengando un salario de Bs. 36.666,66 diarios ó Bs. 1.100.000,00 mensual; que a efectuado múltiples diligencias ante los representante de la mencionada empresa reclamando sus derechos laborales y los mismos se niegan a cancelarlos razón por la cual demanda los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 12.193.581,48; intereses sobre antigüedad Bs. 8.351.199,83; indemnización por despido Bs. 5.836.111,50; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.334.444,60; vacaciones vencidas 98-99, 99-00, 00-01, 01-02, 02-03, 03-04, y 04-05 Bs. 5.160.833,80; bono vacacional: año 98: Bs. 102.666,67; año 99 Bs. 146.666,67, año 00 Bs. 198.000,00, año 01 Bs. 220.000,00, año 02 Bs. 322.666,67, año 03 Bs. 352.000,00, año 04 Bs. 476.666,70 y año 05 Bs. 513.333,38; utilidades: año 97 Bs. 165.000,00, año 98 Bs. 220.000,00, año 99 Bs. 275.000,00, año 00 Bs. 330.000,00, año 01 Bs. 330.000,00, año 02 Bs. 440.000,00, año 03 Bs. 440.000,00, año 04 Bs. 550.000,00 y año 05 Bs. 91.666,67, total demandado Bs. 39.049.837,97.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la parte demandada negó que el actor trabajara para la demandada, por cuanto lo cierto del caso es que entre ambos hubo un contrato verbal de uso de un espacio dentro de las instalaciones para desarrollar su actividad o profesión, es decir, masajista; que de acuerdo a ese contrato la parte actora desarrolló su actividad con sus clientes y le pagaba a la empresa el 40% diario cuando utilizaba dicho espacio; negó la fecha de inicio y culminación; que haya sido despedido; el tiempo de servicio, el horario, el salario y todas y cada una de las cantidades demandadas.

En la audiencia oral la parte actora apelante alegó que: Ejercemos la apelación por cuanto la misma no está ajustada a derecho. Incurre en error de falsa aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la audiencia surgió un cúmulo de indicios que no fueron valorados. No valoró lo que surgió en el debate probatorio. Incurre en falsa aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, el juez concluye que lo que hay es una sociedad y hay incongruencia. Hay una prestación y no está controvertida. Si hubiese aplicado el Código de Procedimiento Civil el resultado hubiese sido diferente. Esa sentencia no está ajustada a derecho y solicito sea declarada con lugar la apelación.

La parte demandada alegó que: Entiendo el fundamento de la apelación. Las pruebas presentadas por ambas partes solo fueron testimoniales. El actor hablo y aclaró que se pagaba era un porcentaje y el dijo que si no daba masajes no se le pagaba. La sentencia estableció que no hubo una relación laboral sino comercial. No había subordinación por lo que solicitó sea declarada sin lugar la apelación y ratificada la sentencia de primera instancia.

El juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte demandada: se acepta una prestación y que había un contrato verbal de uso para desarrollar su actividad y le pagaba el 40% a la demandada? Respondió: había un acuerdo verbal la gente salía del sauna y se podían hacer el masaje. La prueba fundamental es la confesión de parte. Representante de la empresa: ¿Cómo ocurrieron los hechos? Respondió necesitábamos un masajista y el llegó. La empresa es pequeña y de 5 trabajadores y esos fueron inscritos en el Seguro Social y en la Ley de Política Habitacional pero el actor no. ¿El iba todos los días? Respondió: no se porque yo no iba todos los días. No llevaba un control. ¿A que se dedica la empresa? Respondió: es un sauna. ¿Qué pasaba si no iba? Respondió: ninguno ganaba. ¿El se iba de vacaciones, que pasaba en diciembre? Respondió: el era autónomo.

En el acta de audiencia de fecha 22 de mayo de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración de la parte actora, el Juez pasó a interrogar al ciudadano Julio Agapito de la siguiente manera: ¿Relate lo referente a como era la relación entre usted y el demandado? Contestó: yo trabajaba en Baños Turcos Altamira, 8 horas diarios, de 2:00 p.m. a 9: p.m. de lunes a viernes. El señor me pagaba una comisión del 60% y el 40% era para la casa. Como empleado de esa empresa el me propuso ese arreglo, yo siempre reclamaba mis prestaciones pero me botó y me dijo que reclamara donde quisiera. ¿Explique como era que el 60% era para usted y el 40% para la empresa, la forma de realizar el trabajo, la forma de determinarlo? Respondió: La empresa me daba la lista de clientes y yo los ejecutaba, llegaba alguien solicitando el masaje y yo se los daba. ¿Dónde se pagaba el masaje? Respondió: en la caja. ¿Cómo era ese pago? Respondió: diario y a veces semanal. ¿Sabía cuánto hacía semanal? Respondió: si, atendía de 8 a 10 personas. ¿Quién ponía los materiales, cuanto duraba el masaje? Respondió: 1 hora, a veces 40 minutos. ¿Qué implementos usaba? Respondió: toallas, mi mano de obra y las cremas. ¿Quién ponía esos implementos? Respondió: la empresa, a veces el cliente y muy poco yo. ¿Cómo comenzó la relación? Respondió: el señor me dijo vas a comenzar a trabajar diario, si un día yo no iba me suspendía. Siempre le reclamaba todos los años y nunca me pagó las prestaciones. ¿Cómo es que la empresa ponía los materiales y a usted le quedaba el 60%? Respondió: porque yo era el más importante, es más la empresa ganaba más que yo. ¿Usted reclamo antes? Respondió: si, todos los años pero no me pagaba. Nunca reclame por escrito. ¿Cómo hacía en diciembre, agosto, vacaciones? Contestó: la empresa cerraba desde le 15 de diciembre hasta el 7 de enero. ¿Cómo hacía si tenía que hacer una diligencia personal? Contestó: pedía permiso de forma verbal. ¿Siempre fue 60% para usted y 40% para la empresa? Respondió: si. ¿Qué pasaba los días que no iban clientes? Respondió: me daban algo extra, me pagaba la mitad del día o me daban la comida. ¿Cómo culminó la relación? Respondió: un día sábado me acuerdo yo, estaba trabajando como un negro y ese día como a las 6:00 p.m. estaban llegando más clientes y le dije que estaba cansado, que no había comido y me dijo estás botado. ¿Cómo era la remuneración? Respondió: los masajes eran a 30 mil. ¿Cuánto era semanal? Respondió como 300, en principio más barato pero con el tiempo fue subiendo. Ahorita estoy haciendo una suplencia de seguridad.

CAPITULO II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta última norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba.

Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que se acordó el uso de un espacio dentro de las instalaciones para desarrollar su actividad o profesión, lo cual debe establecer el Tribunal previo análisis probatorio, que la relación no era laboral.

CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 4 y 5, original de instrumento poder que acredita la representación del apoderado actor, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 6 al 8, cuadro de cálculo de prestaciones sociales al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

Al Capítulo Segundo promovió la exhibición de los recibos de pago donde aparezcan discriminadamente las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes al actor desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde marzo de 1997 hasta febrero de 2005, que fue admitida por auto de fecha 03 de noviembre de 2007.

En la audiencia de juicio celebrada el 5 de marzo de 2008, la parte demandada alegó que no puede exhibir un documento que no existe porque no existe una relación laboral sino comercial, tenemos una carta donde la empresa contable donde dice que el actor no aparece en la nómina, es una declaración de una empresa. La parte actora indicó que al no haber exhibido los recibos solicitó se apliquen las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en cuanto a dicha documental la misma emana de un tercero y debe ser en principio ser ratificada y además no fue consignada en la audiencia preliminar que era la debida oportunidad para consignarla.

La prueba de exhibición, esta consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.”
La prueba en la forma como fue promovida no cumple con los requisitos señalados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no esta relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral.

Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”.

En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la misma pretende por parte de la demandada la exhibición de recibos de pago donde aparezcan discriminadamente las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes al actor desde el inicio de la relación laboral no suministró copia de los documentos cuya exhibición se solicita, ni señaló suficientemente los datos que conoce, en consecuencia, no era admisible la prueba de exhibición y no surte efectos en este caso.

Al Capítulo Tercero promovió la testimonial de los ciudadanos: JUVENAL ALBERTO GONZALEZ ALVARADO, CARLOS EVELIO ACUÑA DURAN, JUVENAL DE SOUSA MARTINS, EDUARDO SARMIENTO, DANIEL GARCIA, JESUS AVILA y PEDRO NORIEGA PALACIO, que fue admitida por auto de fecha 03 de noviembre de 2007. Solamente comparecieron los ciudadanos EDUARDO SARMIENTO y JUVENAL ALBERTO GONZALEZ ALVARADO, los cuales se pasan a analizar seguidamente, según el contenido del cd de la reproducción audiovisual de la audiencia.

JUVENAL ALBERTO GONZALEZ ALVARADO, en la audiencia de juicio después de ser juramentado expuso que conoce al actor desde el año 2000 y trabajaba en Baños Sauna Altamira como masajista; asistía con regularidad pero en la actualidad no asistía pero fue como 3 años consecutivos; que el actor le presto servicios como masajista; que iba 2 veces a la semana o habitualmente, que casi siempre lo atendía el actor; que le pagaba a la señora Yolanda en la caja; que lo que tomaba era el sauna o masajes; que queda diagonal donde quedaba antes cines Altamira; que mientras el fue siempre estuvo el actor. En las repreguntas contestó que se daba los masajes 2 ó 3 de la tarde y los mismos duraban como 40 minutos y aparte de eso usaba el sauna; que a veces se cancelaba a la entrada o a la salida; que el masaje costaba aproximadamente Bs. 25.000; que las oportunidades que fue le pagaba a la señora Yolanda; que se imagina que era trabajador porque estaba allá; que no le constaba el horario del actor, que el actor lo llamó para ver si podía rendir declaración.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, no manifestó la razón fundada de sus dichos, es decir, las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, hasta el punto que manifestó que asistía con regularidad pero en la actualidad no asistía pero fue como 3 años consecutivos; y que iba 2 veces a la semana o habitualmente y en las repreguntas contestó que no le constaba el horario del actor, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio y se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

EDUARDO SARMIENTO, juramentado expuso que conoce al actor desde hace más de 12 años y lo conocí en el sauna del señor Mario que quedaba en la avenida casanova, que conoce a baños saunas Altamira creo que después que cerraron el de la Av. Casanova, que en varias oportunidades vio al actor quizás desde 7 u 8 años, que le cancelaba a las cajas del negocio. En las repreguntas contestó que le constaba que el actor trabajaba allí porque lo atendió varias veces, que le constaba que era la empresa quien cobraba porque pagaba a la caja; creía que pagaba al entrar pero si me hacía el masaje pagaba al final; sino tomaba el masaje pagaba el valor del sauna; que el sauna quedaba en Altamira Sur al lado de un hotel y no sabe como se llama la avenida, que el actor estaba allí y prestaba servicios pero no sabía bajo que condición; que no le consta que si alguna vez había faltado; que no le consta si era empleado pero no le consta bajo que condición; que los productos utilizados creía que los ponía la empresa.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, no manifestó las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, ni claramente la razón fundada de sus dichos, además de su declaración se evidencia que no tiene conocimiento preciso de los hechos sobre los cuales fue interrogado, manifestando que el actor estaba allí y prestaba servicios pero no sabía bajo que condición, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio, se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la audiencia celebrada en fecha 5 de marzo de 2008, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio, el Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar al actor:

¿Donde prestaba los servicios? Contestó: en Saunas Altamira; ¿Cuál era su profesión u oficio? Respondió: Masajista, ¿cual era su salario? Respondió: en aquel entonces era un millón doscientos ¿usted todos los meses cobraba Bs. 1.200.000? respondió: la comisión el monto total que pagaba la empresa; ¿Qué empresa le pagaba? Contestó: Baños Saunas Altamira, ¿Cómo prestaba el servicio? Respondió: el cliente del sauna me pedía el masaje y yo le hacía su masaje, alguien le podía decir o se lo mandaban de arriba. ¿Quién le proveía de toallas, cremas, aceites? Muchas veces el cliente las traía o el negocio me las daba y si no los llevaba no se les daba el masaje. ¿Si le pasaba algo por la crema quien respondía? Contestó: El negocio. ¿Quien le pagaba? Respondió: La empresa, por comisión 60 para mí y 40 para la empresa y eso lo impuso la empresa. ¿Cuántos años trabajo? 7 años ¿no reclamó vacaciones, utilidades etc.? Si, pero me decían que no era trabajador ¿no acudió a un ente administrativo? No lo hice, porque tenía la confianza de la compañía, siempre me ignoraban y fue cuando fui al ministerio del trabajo. ¿Cuántos masajes daba? Dependiendo del público y el promedio semanal era dependiendo del público, como 25 masajes a la semana, que trabajaba de 2 a 9 de la noche de lunes a sábado, y a veces los domingos, feriados, trabajaba prácticamente como un esclavo ¿si no iba a trabajar? Me llamaban la atención o me suspendían por un día o ese mismo día, en ese momento era el solo. ¿Cuantos masajes daba los sábados? 8 masajes o 10, dependiendo del público, y trabajaba de 8 a 6. ¿La empresa a quien le cobraba, ¿Quien cobraba eso, las cremas? La empresa me daba eso. ¿la empresa ponía la luz, toallas las cremas y solo se quedaba con el 40%? Si. ¿Como se lo pagaban? Respondió: diario ¿había clientes que iban a preguntar por usted? Si, porque era el único de allí, solo si el cliente quería. ¿se pagaba al ingreso, y si después que pagaban no querían el masaje? La empresa devolvía el dinero, la caja, porque se paga el baño turco, yo no traía clientes de afuera.

Parte demandada: ¿según el actor devengaba Bs. 1.200.000, por las comisiones, 60% para el y 40% para la empresa, quien las imponía? Contesto: La hacíamos los 2, la negociábamos. ¿Por qué el actor se lleva el mayor porcentaje? Respondió: porque era difícil conseguir masajista, ¿si un cliente no quedaba conforme a quien le reclamaba? Contestó: a veces a mi, pero siempre tenía que tener un masajista, pues es una combinación del sauna y el masaje. ¿Quién proveía de las cremas? El mismo, al frente compraba sus aceites, sus cremas. Le pagaba sus masajes. ¿Y las toallas? Las ponía yo porque tengo mi lavandería. ¿Cuándo el cliente necesitaba la crema, quien la ponía? El, en la empresa no hay venta de eso, lo que si sé es que la compraba al frente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 20-21, 28, y 38-39, poderes y sustitución que acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al Capítulo II promovió la testimonial de los ciudadanos: MANUEL ALEJANDRO CHANG SOSA, PEDRO PITTER HERMOSO, FRANCISCO ANTONIO GARCIA SANCHEZ, JOSE ANTONIO DE SANTIAGO, DOUGLAS ANDRES JUSTO ARAUJO, WILIAN ANTONIO JUSTO ARAUJO, JOSE JORGE MILLA GONZALEZ, LILIBETH CAROLINA MORANTES GUERRERO y YOLANDA MARGARITA FIGUERA DE MARTINEZ, que fue admitida por auto de fecha 03 de noviembre de 2007. Únicamente comparecieron los ciudadanos YOLANDA MARGARITA FIGUERA DE MARTINEZ, LILIBETH CAROLINA MORANTES GUERRERO y JOSE ANTONIO DE SANTIAGO quienes se pasan a analizar seguidamente.

YOLANDA MARGARITA FIGUERA DE MARTINEZ, quien luego de ser juramentada expuso que trabaja en la recepción del Sauna, que conoce al actor, que el actor prestaba sus servicios como masajista; que el prestaba sus servicios y pagaba un porcentaje; que el actor trabajaba con sus cremas el los llevaba; que el sauna no se las daba; que no cumplía horario iba cuando quería y a la hora que quería; que el llevaba sus clientes y a veces algunos del sauna; que se le pagaba en la noche; que su horario era de 9:00 a.m. a 4:00 p.m.; que el actor no reclamó sus prestaciones. En las repreguntas contestó: que tiene 15 años trabajando en la empresa, que esta en la recepción y cobra; que a veces cuando trabajaba en la noche lo liquidaba; que sus funciones era ser recepcionista y cajera; que el pasaba por la recepción con sus bolsas con las cremas; que se pagaba en la recepción; que los servicios se pagaban en la entrada; que no sabía si eran sus clientes; que no sabía la diferencia entre los clientes del sauna o del actor; que los clientes preguntaban por el actor y todos pagaban por la entrada.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, expuso que tiene 15 años trabajando en la empresa, que conoce al actor, que el actor prestaba sus servicios como masajista y se le pagaba un porcentaje, que el actor no reclamó sus prestaciones, sin que manifestara en forma fehaciente por que le consta lo declarado, porque le consta que no reclamó sus prestaciones sociales, todo lo cual al haber manifestado que es empleada de la demandada el tribunal ve comprometida su imparcialidad y en consecuencia, se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

LILIBETH CAROLINA MORANTES GUERRERO, quien luego de ser juramentada expuso que trabaja en el sauna, trabaja de limpieza, que conoce al actor y el daba masaje, que no cumplía horario de trabajo porque era independiente; que por los masajes recibía un pago y tenía que darle al dueño un porcentaje por los masajes que daba; que eso es lo que sabía y cuando llega un cliente a veces preguntaba por los masajista y le decía que si estaba o no pero que no cumplía horario. En las repreguntas contestó que tiene 4 años en la empresa, que cumple con el mantenimiento de la empresa; que una vez un cliente le pidió el teléfono del actor y yo le dije al dueño y el le dijo que el es independiente y que le dijera al cliente que se lo pidiera el mismo; una vez le pregunte al dueño porque no le pagaban como a nosotros y le respondió que el era independiente; que nunca se le dijo que debía cumplir horario ni nada; que cuando terminan los masajes se le entrega un porcentaje y la otra se la quedaba el dueño; que los clientes pagaban el la caja; que el dueño le daba su dinero; que su horario era de 9 a.m. a 5 p.m.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, dijo que trabaja en el sauna de limpieza, aunado al hecho que no manifestó las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, además emitió una opinión personal sobre el tipo de relación que mantenían el actor y la demandada al señalar que este era independiente, cuando el testigo debe declarar sobre hechos y no adelantar su opinión al respecto, razón por la cual este Tribunal no le merece valor probatorio.

JOSE ANTONIO DE SANTIAGO, quien luego de ser juramentado expuso que trabaja en Saunas Altamira y es el encargado; que conoce al actor y era el masajista; que los productos con que daba los masajes los llevaba el; que no cumplía horario de trabajo; que el cobraba lo que hacía por su trabajo. En las repreguntas contestó que tiene 12 años en la empresa, su horario era de 8 a 4, que el hacía su trabajo pero no por la empresa; el actor llegaba a la hora que quería, y salía a diversas horas; que el masaje costaba Bs. 25 mil pero hoy en día cuesta Bs. 60.000; que no sabe porque fue despedido con la empresa el simplemente se fue; que no tiene conocimiento porque se fue.

El anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad alguna, sin embargo, dijo que tiene 12 años en la empresa que encargado y que no tiene conocimiento porque se fue, es decir, no manifestó las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, ni concretamente manifestó conocer bien los hechos, además el haber manifestado que es encargado del negocio compromete su imparcialidad, razón por la cual este Tribunal no le merece valor probatorio.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

La apelación se circunscribe a que la sentencia no está ajustada a derecho. Incurre en error de falsa aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la audiencia surgió un cúmulo de indicios que no fueron valorados. Incurre en falsa aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, el juez concluye que lo que hay es una sociedad y hay incongruencia. Hay una prestación y no está controvertida. Si hubiese aplicado el Código de Procedimiento Civil el resultado hubiese sido diferente. Esa sentencia no está ajustada a derecho y solicito sea declarada con lugar la apelación.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que se acordó el uso de un espacio dentro de las instalaciones para desarrollar su actividad o profesión.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, debiendo la parte demandada, aceptada la prestación de servicio desvirtuar el carácter laboral de esta.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), estableció que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la parte actora apelante alegó vía declaración de parte en el acta de audiencia de fecha 22 de mayo de 2008, que se le pagaba una comisión del 60% y el 40% era para la casa. Al preguntársele ¿Explique como era que el 60% era para usted y el 40% para la empresa, la forma de realizar el trabajo, la forma de determinarlo? Respondió: La empresa me daba la lista de clientes y yo los ejecutaba, llegaba alguien solicitando el masaje y yo se los daba. ¿Cómo es que la empresa ponía los materiales y a usted le quedaba el 60%? Respondió: porque yo era el más importante, es más la empresa ganaba más que yo. ¿Usted reclamo antes? Respondió: si, todos los años pero no me pagaba. Nunca reclame por escrito. ¿Siempre fue 60% para usted y 40% para la empresa? Respondió: si.

El representante de la empresa al serle preguntado si se acepta una prestación y que había un contrato verbal de uso para desarrollar su actividad y le pagaba el 40% a la demandada? Respondió: había un acuerdo verbal la gente salía del sauna y se podían hacer el masaje.

Con la declaración de parte quedó demostrado que existió entre ellas un acuerdo verbal según el cual el demandante cobraba el 60% y la demandada el 40% de los masajes que se hacían al día, que el actor prestaba el servicio en un espacio dentro del local de la demandada destinado para los masajes, sin que existan pruebas en autos para determinar que hubo control disciplinario de la demandada para con el demandante.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En el libelo de demanda así como en la audiencia de juicio y alzada, alega que tenía en un horario de 2:00 p.m. a 9:00 p.m. de lunes a sábado, y a veces los domingos, feriados; que le pagaban diario. En la audiencia de segunda instancia, como en la de juicio, señaló el actor que si no iba o no atendía clientes, no cobraba, ello también lo señaló la demandada; en la audiencia de segunda instancia el actor se contradijo al señalar que cuando no iban clientes la empresa le daba algo extra o le reconocían la mitad del día o la comida. La condición más evidente y aceptada por ambas partes es que de lo que se hacía diariamente el actor cobraba el 60% y la demandada el 40%, aunque existe contradicción entre quien ponía los materiales, el actor señala que la demandada o los clientes y nunca él y la demandada señala que ella no ponía el material, sino los clientes, en esto hay coincidencias entre las partes, y el actor, lo cual no esta demostrado.

c) Forma de efectuarse el pago: Como se estableció anteriormente, hay coincidencias entre las partes al aceptar que del monto diario que se hacía por concepto de masajes, el actor cobraba el 60% y la demandada el 40%.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor alegó la prestación de servicio personal, y al serle preguntado ¿Cómo hacía si tenía que hacer una diligencia personal? Contestó: pedía permiso de forma verbal.

El representante de la empresa al serle preguntado ¿El actor iba todos los días? Respondió: no se porque yo no iba todos los días y no llevaba un control.

No hay evidencias de la existencia de supervisión y control disciplinario por parte de la demandada al actor.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El actor al ser interrogado de la siguiente manera contestó: ¿Quién ponía los materiales, cuanto duraba el masaje? Respondió: 1 hora, a veces 40 minutos. ¿Qué implementos usaba? Respondió: toallas, mi mano de obra y las cremas. ¿Quién ponía esos implementos? Respondió: la empresa, a veces el cliente y muy poco yo.

El representante de la empresa: En la audiencia de juicio el expuso ¿Quién proveía de las cremas? El mismo, al frente compraba sus aceites, sus cremas. Le pagaba sus masajes. ¿Y las toallas? Las ponía yo porque tengo mi lavandería. ¿Cuándo el cliente necesitaba la crema, quien la ponía? El, en la empresa no hay venta de eso, lo que si sé es que la compraba al frente.

Hay coincidencia en que el material como cremas y aceites era puesto por los clientes, la demandada las toallas y el actor la mano de obra, el actor aceptó que en ocasiones el ponía el material, no obstante, existe también coincidencia en que la labor se desempeñaba en un espacio dentro de las instalaciones de la demandada, es decir, que esta ponía el espacio y los servicios, como luz, teléfono.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Al actor se le preguntó ¿Cómo es que la empresa ponía los materiales y a usted le quedaba el 60%? Respondió: porque yo era el más importante, es más la empresa ganaba más que yo. ¿Siempre fue 60% para usted y 40% para la empresa? Respondió: si.

El representante de la empresa en la audiencia de Alzada expuso que había un contrato verbal de uso para desarrollar su actividad y el actor le pagaba el 40%. La prueba fundamental es la confesión de parte.

Si bien no esta documentado por escrito cual es el convenio entre la demandada y el actor de utilización del espacio, de la declaración de parte tanto en primera como en segunda instancia, se evidencia que del producto del servicio de masajes prestados por el actor este cobraba el 60% y la demandada el 40% durante toda la relación, además, el actor señaló que cuando no habían clientes para masajes no cobraba, aunque en la audiencia de parte se contradijo y señaló que la empresa le reconocía algo y la comida, al ser preguntado por el Juez fue evasivo y no fue contundente en su respuesta, luego, aplicando el test de laboralidad y tomando en cuenta principalmente la forma de distribuir el porcentaje que esta probada 60% para el actor y 40% para la demandada de lo que se hiciera diariamente, aunado a que no existen reclamos por parte del actor de beneficios laborales antes de la demanda, aún tomando en cuenta lo atípico de esta vinculación, este Juzgado Superior llega a la conclusión de que la relación que existió entre el actor y la demandada no fue de carácter laboral. Así se declara.

La sentencia apelada condenó en costas a la parte actora y este manifestó devengar Bs. 1.100.000,00 mensuales que es menos de 3 salarios mínimos, por tanto, como quiera que la condena en costas debe aplicarla el Juez de oficio y no están dados los parámetros para que procedan debe modificarse el fallo apelado únicamente en lo que se refiere a las costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2008, por el abogado JOSE VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2008, oída en ambos efectos el 31 de marzo de 2008.. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales intentó el ciudadano JULIO AGAPITO ESTRELLA LEON contra el SAUNA ALTAMIRA C. A., ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. TERCERO: MODIFICA el fallo apelado dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2008. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de Abril de 2007. AÑOS: 196º y 149º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ

MIGDALIA MONTILLA
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 26 de mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

MIGDALIA MONTILLA
SECRETARIA

ASUNTO N°: AP21-R-2008-000454
JCCA/MM/yro