TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

N° 08

Por escrito de fecha 20 de Octubre de 2008, el abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Droga en todo el Territorio del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 13 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, mediante la cual anuló las Actuaciones policiales y decretó la libertad plena del ciudadano JOSE HERMES LEAL RODRIGUEZ, por la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada y se designó ponente en fecha 07-11-08.

En fecha 12-11-08 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 11 de octubre de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, el abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga en todo el Territorio del Estado Portuguesa, de conformidad con los artículos 108 ordinales 1, 2 y 10; 248, 249, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta al ciudadano LEAL RODRÍGUEZ HERMES JOSE, por ser el autor del siguiente hecho:

“…Siendo aproximadamente las 16:25 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la tercera Compañía de la Guardia Nacional Acarigua, se encontraba realizando labores de patrullaje por la Urbanización Durigua 04, específicamente por la calle 02 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, cuando un ciudadano habitante del sector les solicitó que se acercaran informándole que en sector 04, calle 4 hay una vivienda de color verde con paredes de bloque, en donde se encontraba un ciudadano a las afueras de la misma distribuyendo droga, procedieron a ubicar la vivienda, una vez en el sitio avistaron al ciudadano, que vestía un jeans de color azul, franela de color gris, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y se introdujo en la vivienda antes mencionada, procedieron a introducirse en la vivienda e identificar al ciudadano quien dijo ser y llamarse: LEAL RODRÍGUEZ HERMES JOSE, seguidamente de conformidad con lo previsto en el artículo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal vigente, proceden realizar una revisión minuciosa de la vivienda, incautando en la parte del frente del solar de la vivienda un pote plástico color blanco con tapa el cuan contenía en su interior la cantidad de veintidós (22) envoltorios que se especifican de la siguiente manera: SEIS (06) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO Y MARRON DE UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA MARIHUANA, Y OCHO (08) ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN PAPEL ALUMINIO Y OCHO (08) ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN PAPEL PLASTICO COLOR NEGRO Y AMARILLO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA COCAINA, igualmente se prestó como testigo presencial el ciudadano: CARMONA PEREZ OSCAR ANTONIO...”

Solicitando, por último, el representante del Ministerio Público, se acuerde la prosecución del proceso por la vía ordinaria y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano LEAL RODRÍGUEZ HERMES JOSE, por la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 13 de octubre de 2008, la Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, anuló las actuaciones policiales y decretó la libertad plena del ciudadano HERMES JOSE LEAL RODRIGUEZ, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes términos:

“(...)
DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Revisadas como han sido las actas procésales se evidencia del Acta Policial, cursante al Folio 03 de la Causa, de fecha 01/10/08, suscrita por los funcionarios SM/3RA (GNB) RODRÍGUEZ ARCADIO (sic) RAMON, SM/3RA GONZALEZ SÁNCHEZ YOHANDRY...Efectivos adscritos a la Tercera Compañía Del Destacamento 41 del Comando Regional Nro. 4. De la Guardia Nacional De Venezuela, donde dejan constancia del procedimiento policial practicado, evidenciándose que los funcionarios ingresaron a una vivienda de color verde, ubicada en la Urbanización Durigua 04, de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, en el sector 04, calle 04, amparándose en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de un solo testigo, procedieron a la revisión de la vivienda y posterior aprehensión del imputado, vale decir, que si bien es cierto que los funcionarios actuaron conforme a la excepción contenida en el segundo supuesto del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no requerían de la orden judicial para ingresar al domicilio del imputado JOSE HERMES LEAL RODRÍGUEZ, no es menos cierto, que debían cumplir con la formalidad exigida en el mencionado artículo que prevé que el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, y al haberlo practicado en presencia de un solo testigo, hace que el allanamiento sea ilícito, sobre este aspecto la Sala de Casación Penal ha sostenido en Sentencia N° 534 de fecha 11/08/05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha sostenido lo siguiente:
(...)
En este sentido considera quién aquí decide que la irregularidad procedimental en la practica del allanamiento trae como consecuencia inevitable la nulidad del Allanamiento practicado en contravención a lo preceptuado taxativamente en el artículo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, porque si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían estos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles y no con un solo testigo, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, no siendo tal omisión susceptible de saneamiento, en consecuencia, se declara la Nulidad Absoluta del Acta Policial, cursante al Folio 03 de la Causa, de fecha 09/10/08, suscrita por los funcionarios SM/3RA (GNB) RODRÍGUEZ ARCADIO (sic) RAMON, SM/3RA GONZALEZ SÁNCHEZ YOHANDRY, adscritos a la Tercera Compañía Del Destacamento 41 del Comando Regional Nro. 4, De la Guardia Nacional De Venezuela, donde deja constancia del procedimiento policial practicado en contravención a los artículos 477 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de los mismos, entre ellos la Detención del ciudadano JOSE HERMES LEAL RODRÍGUEZ, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 195, todos del texto penal Adjetivo...”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“ (...)
Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual anula las actas policiales, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano JOSE HERMES LEAL RODRIGUEZ en los hechos investigados, por otra parte, el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial tenga un solo testigo que de fe de la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios policiales, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que la sentencia N° 561 de fecha 14/12/06, emanada de la Sala de Casación penal, no es de carácter vinculante, y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y sin concurren los requisitos del artículos 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación penal, de fecha 27 de mayo de 2006..., razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos con un solo testigo en materia de drogas deban ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica, aunado a que estos precedentes conllevan a la impunidad de este tipo de delitos.
(...)
Así las cosas considera quien aquí recurre que para anular las actuaciones deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o procesales (sic) y no situaciones fácticas que se deben primordialmente a la premura de los funcionarios ante una situación de flagrancia, ya que si utilizamos las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, si los funcionarios detienen la persecución por cuanto cuentan con un solo testigo, ello conllevaría en darle suficiente tiempo al imputado para desprenderse de la sustancia e incluso desaparecerla totalmente, debiendo los funcionarios actuar con firmeza y rapidez para evitar la pérdida del cuerpo del delito, que en este caso es la dora incautada, quedando para el Juez de Juicio examinar los motivos o razones por las cuales no se produjo ese allanamiento en presencia de dos testigos, por otra parte las únicas jurisprudencias vinculantes como lo establece la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son aquellas que emanen de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que interpreten una norma o derecho constitucional, ya que la Jurisprudencia tal como nos lo enseñan en la Escuela de Derecho no es fuente directa del Derecho y solo debe entenderse como una herramienta para fijar un criterio, que no necesariamente debe ser lo que impere.
(...)
De la síntesis jurisprudencial transcrita se evidencia una vez mas el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del código penal (sic), no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una cantidad de sustancias estupefacientes, lo cual a criterio del Ministerio Público no implica necesariamente la violación del debido proceso y menos aun fundamento para anular las actuaciones..
De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, ya que al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión territorial Acarigua y librar en contra del ciudadano JOSE HERMES LEAL RODRIGUEZ, la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar su impunidad, y así se solicita...”

Por su parte la defensa del imputado dio contestación al recurso de apelación.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación propuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenidos celebrada en fecha 13 de octubre de 2008, en la causa seguida en contra del ciudadano Hermes José Leal Rodríguez, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, donde le fue decretada la Libertad Plena, fundamentando su recurso en la anulación de las actas policiales por parte del Juez de Control, considerando que se “hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación”; así mismo, fundamenta su recurso en que el Juez de Control debe decidir solamente en la calificación o no de la flagrancia, si concurren los requisitos de ley para estimar la presencia de un hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, y si existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito imputado, procediendo o no la privación de libertad o en su defecto, la imposición de una medida cautelar menos gravosa.

Igualmente manifiesta el apelante que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, y al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar con la investigación, para lo que solicita la anulación de la decisión dictada por el Tribunal de Control y en consecuencia se libre orden de captura en contra del ciudadano José Hermes Leal Rodríguez.

Así planteadas las cosas por el representante del Ministerio Público, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)”

Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 09 de octubre de 2008, en donde los funcionarios actuantes: SM/3° (GNB) Rodríguez Arcadio (sic) Ramón, SM/3° (GNB) González Sánchez Yohandry, SM/3° (GNB) Nieto Colmenarez Danny, S/1° (GNB) Chirinos Flores Adelis y S/2° (GNB) Medina Serrada Iván, dejan constancia que con la finalidad de realizar patrullaje en la jurisdicción de la ciudad de Acarigua, al encontrarse en la Urbanización Durigua 4, en horas de la tarde, un ciudadano habitante del sector le informó a dichos efectivos que en una vivienda de ese sector se encontraba un sujeto a las afueras de la misma distribuyendo droga, para lo cual se trasladaron a la referida vivienda avistando a un sujeto que al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y de manera inmediata se introdujo en el interior del inmueble, procediendo dichos efectivos a introducirse en la vivienda y al realizar la inspección y revisión minuciosa del inmueble y áreas externas del mismo, encontraron enterrado en la parte del frente del solar de la vivienda un pote plástico de color blanco en cuyo interior se encontraba presuntamente droga, la cual al serle practicado la respectiva Prueba de Orientación, se determinó que se trataba de seis (06) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco con un peso bruto de veintiún gramos con trescientos cincuenta miligramos (21,350 g) de marihuana, y ocho (08) envoltorios elaborados en papel aluminio y ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo con negro, contenido en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso neto de treinta y cuatro gramos con ciento cincuenta miligramos (34,150 g) de cocaína.

Así mismo cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano Oscar Antonio Carmona Pérez, quien sirvió de testigo presencial en el procedimiento efectuado, donde manifestó que observó cuando uno de los efectivos de la Guardia Nacional tomó un pote plástico con tapa de color blanco que se encontraba enterrado en un solar en la parte del frente de la casa y en su interior se encontraban envoltorios de droga hechos en bolsas plásticas y aluminio.

Al respecto, la parte apelante indica en su escrito que la incursión en el domicilio del imputado se hizo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, lo cual no puede detenerse por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la ubicación por parte de los funcionarios de dos testigos, y que éstos se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y en consecuencia la aprehensión se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso y a criterio de quien recurre, como fundamento suficiente como para anular las actuaciones realizadas por los efectivos de la Guardia Nacional.

En base a las argumentaciones esgrimidas por el representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, es oportuno señalar las consideraciones hechas por el tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para proceder a la anulación del acta policial. Al respecto indica:

“…la irregularidad procedimental en la práctica del allanamiento trae como consecuencia inevitable la nulidad del allanamiento practicado en contravención a lo preceptuado taxativamente en el artículo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, porque si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían éstos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles y no con un solo testigo, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, no siendo tal omisión susceptible de saneamiento, en consecuencia, se declara la Nulidad Absoluta del Acta Policial (…)”.

Se observa claramente del contenido de la decisión recurrida, que el juez de control afirma que si bien los funcionarios practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción referida al hecho de ir en persecución del imputado, debían éstos cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles. En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el allanamiento sin orden judicial, indicando el testigo que presenció el procedimiento. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

En este orden de ideas, se puede citar lo asentado por esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de octubre de 2008, Expediente N° 3556-08, con ponencia del Magistrado Dr. Joel Antonio Rivero, consistente en:

“… la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al hogar o domicilio de una persona, condiciones éstas que el texto procesal penal, establece en su artículo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual, el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos”.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Nacional se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

De la revisión del acta policial, del acta de entrevista testifical y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar un patrullaje, fueron informados por un ciudadano que omitió su identidad por medidas de seguridad, que en una vivienda ubicada en el Sector 4 entre calle 04 de la Urbanización Durigua 4 de la ciudad de Acarigua, se encontraba un sujeto a las afuera de su vivienda distribuyendo droga, procediendo inmediatamente a ubicar a una persona que les sirviera de testigo para el procedimiento que estaban realizando. Una vez avistado el sujeto según las características previamente aportadas, éste mostró una actitud nerviosa y de manera rápida se introdujo al interior de la vivienda, procediendo dichos efectivos a introducirse en el inmueble basándose en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, inspeccionando y revisando minuciosamente el inmueble y las áreas externas, encontrando el S/1° (GNB) Chirinos Flores Adeliz enterrado en la parte del frente del solar de la vivienda un pote plástico de color blanco en cuyo interior se encontraron veintiún gramos con trescientos cincuenta miligramos (21,350 g) de marihuana, y treinta y cuatro gramos con ciento cincuenta miligramos (34,150 g) de cocaína, según los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a las sustancias incautadas.

De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo y salir huyendo para introducirse en su vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”.

Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado aprehendido en el interior de su vivienda, se encontraba al momento de ser avistado por los efectivos actuantes en las afueras de la misma, lugar en donde se encontró posteriormente el pote plástico enterrado contentivo en su interior de la droga antes referida. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba inicialmente el imputado y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado Hermes José Leal Rodríguez, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva; así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte al observar que la aprehensión del imputado se realizó bajo lo supuestos de la flagrancia, y en consecuencia dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, puede inferir que no procede la nulidad absoluta del acta policial decretada por el juez A quo, quien en su decisión indicó que la omisión no era susceptible de saneamiento, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 eiusdem.

Significa entonces, que la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de la aprehensión del imputado dentro de su vivienda, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se acuerda restituir el Acta de Investigación Penal N° GN-083-08 de fecha 09 de octubre de 2008.

De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, anulándose la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 13 de octubre de 2008, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 13 de octubre de 2008, mediante el cual decretó LIBERTAD PLENA, al ciudadano HERMES JOSÉ LEAL RODRÍGUEZ; TERCERO: Se restituye en todo su contenido el Acta de Investigación Penal N° GN-083-08 de fecha 09 de octubre de 2008; CUARTO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el REENVÍO de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los catorce (14) días del mes de noviembre de Dos Mil Ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero
Ponente
La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Zoraida Graterol de Urbina Abg. Ana Maria Labriola

El Secretario.

Abg. Juan Alberto Valera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario.

EXP Nº 3635-08
JAR/LERR/jm.-