TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 04

Caracas, 13 noviembre de 2008.
198° y 149°

Causa Nº 2117-08.
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santana Núñez, defensores del ciudadano Francisco Galata Rovira, contra la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada el 02 de octubre del 2008 por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y entre los cuales decretó medidas cautelares sustitutivas en contra del ciudadano Francisco Galatas Rovira, de las previstas en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 29 de octubre de 2008, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2117-08, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez.

Por cuanto de la revisión del presente expediente, no se corrobora la data en la cual la defensa del ciudadano Francisco Galata Rovira, se dio por notificado de la decisión recurrida, hasta la fecha en la cual presentó su escrito contentivo del recurso de apelación; así como, el cómputo de los días hábiles transcurridos desde que el representante del Ministerio Público se dio por emplazado del recurso interpuesto, hasta la fecha en la cual contestó el mismo, se dictó auto el 31 de octubre de 2008, en el cual se acordó la remisión del presente cuaderno al Juzgado a quo, a los fines que un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, practicara y agregara a los autos las referidas diligencias.
El 3 de noviembre de 2008, siendo las 12:06 horas de la tarde se recibieron las mencionadas actuaciones procedentes del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional.

En la misma fecha, esta Sala dictó auto mediante el cual se admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 2 de octubre del 2008, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 045-08 (nomenclatura del Juzgado de Instancia), en virtud del escrito presentado por el abogado Pedro Fernández Blanco, Fiscal Sexagésimo Quinto (65º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó se decretara en contra del ciudadano Francisco Galata Rovira, medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 256.3.4 relativas a la prohibición de salida sin autorización del país, así como su presentación periódica por ante la sede de ese Despacho.

El Juzgado de Instancia fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“… (Omissis)…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Esta Juzgadora para decidir observa que el Ministerio Público efectivamente ha demostrado en la presente que agotó todos los medios de citación posible, a los fines de lograr la comparecencia del hoy encausado, no siendo hasta el día 03 de Abril de este año, como es afirmado y reconocido por la defensa en la presente, que se logro (sic) su comparecencia e imputación, siete (7) meses después que formulara la denuncia en fecha 26 de septiembre de 2.007, la ciudadana Kendruja Inmaculada González M. Aseverando la defensa que es frecuente la salida del territorio de la República del imputado de marras, sin haber acreditado a esta Juzgadora la justificación de tales salidas, y observándose en la conducta desplegada por el encausado durante todo este periodo, y de acuerdo con todas las excusas presentadas por sus representantes legales hacen presumir a quien aquí decide, que no tiene posibilidad cierta de sujetarse al presente proceso que se le sigue donde el delito por el cual pudiese resultar acusado excede notoriamente al presupuesto establecido por el legislador en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la situación de arraigo del encausado, residencia habitual, asiento de su familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país, el mismo no acreditado a este Juzgado la misma y por el contrario ha demostrado fehacientemente que permanece frecuentemente fuera del territorio y posee los medios para ausentarse en forme definitiva del mismo Y ASI SE DECLARA. (…) en cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, el mismo ha demostrado tener muchas dificultades para acudir responsablemente a todos los llamados que requiere el titular de la acción penal, y colaborar activamente con este proceso, por todo lo cual considera quien aquí juzga que en atención a los presupuestos preceptuados en la ya mencionada norma adjetiva en la presente existe presunción de Peligro de Fuga Y ASI SE DECLARA. .En cuanto a lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo que la doctrina ha definido como Peligro Obstaculización, conceptualizado en el esta en los ordinales 2 y 3 (sic) por los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, durante toda la fase investigativa que aún no ha concluido, existen aún muchas pruebas por recabar y, de lo expresado por la propia defensa (…) existe la presunción que éste pueda obstaculizar el mismo, destruir o falsificar información y en general poner, en peligro cierto la investigación y la realización de la justicia como fin último de éste, por todo lo ya expuesto, esta Juzgadora en atención a las facultades excepcionales consagradas en el artículo 282 (sic), decreta en este acto las medidas contenida en el artículo 256 en su ordinal 4º, respecto a la prohibición de salida del territorio de la República, sin solicitud previa con los motivos que pudiese tener el solicitante para requerir que este Juzgado otorgue lo peticionado, y sin autorización previa de esta Juzgadora Y ASI SE DECIDE. Así mismo se acuerda la medida de presentación periódica cada TREINTA (30) días ante la sede de la Fiscalía Vigésima tercera (sic) del Ministerio Público. A tenor de lo preceptuado en el artículo 256 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE. Respecto a la solicitud de las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes que detalladamente se explican en la solicitud, esta Juzgadora acuerda oficiar a los Registros Mercantiles que allí se mencionan donde se encuentran los expedientes relacionados con las compañías a las cuales corresponden, requiriendo se informe por escrito a esta Juzgadora de acuerdo con la última Asamblea que repose en dichos archivos, sobre la titularidad de las mismas y que porcentaje accionario posee el imputado de auto en cada una de ellas, Y ASI SE DECLARA….(Omissis)…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santa Nuñez, en su condición de defensores privados del ciudadano Francisco Galatas Rovira, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… Infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, un principio general procesal relativo a que toda decisión dictada en el proceso penal será pronunciada mediante auto o sentencia debidamente fundados; lo cual, en relación a la aplicación de medidas de coerción personal se encuentra reforzado, siguiendo la misma línea fundamental, mediante la exigencia de MOTIVACIÓN contemplada por el artículo 246 de la misma Ley, en donde se estipula que las medidas de coerción personal SÓLO PODRÁN SER DECRETADAS MEDIANTE RESOLUCIÓN JUDICIAL FUNDADA. En el presente Capítulo denunciaremos el cómo y el por qué la recurrida se encuentra viciada de nulidad ABSOLUTA, en virtud de encontrarse manifiestamente infundada, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos arriba citados por falta de aplicación. III. 1. Inmotivación sobre el hecho punible presuntamente acreditado y sobre los fundados elementos de convicción sobre los que se sustente el hecho punible y que permitan presumir a nuestro defendido como su autor o partícipe. Así las cosas, como se desprende del auto de imposición de medidas de coerción personal y de substanciación inquisitiva de unas medidas innominadas de carácter civil sobre bienes no señalados en el auto recurrido, debemos llamar la atención en primer lugar sobre la ausencia absoluta de motivación sobre el hecho punible merecedor de pena privativa de libertad estimado como evidenciado a los autos por el a quo, sobre el cual ha debido basarse indefectiblemente el análisis del tribunal para permitir a las partes y a la Corte de Apelaciones controlar la actividad jurisdiccional; pero es el caso que desconocemos los hechos estimados como punibles por la juzgadora para acreditar el primer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su numeral 1, pues en el Capítulo de la recurrida, denominado de la “Motivación para Decidir”, el tribunal NADA DIJO sobre los hechos presuntamente punibles y de igual manera tampoco invocó o señaló norma penal alguna, en donde se puedan subsumir tales hechos. Esta circunstancia, como bien se dijo supra coloca a las partes en la indeseable posición de adivinar cómo hizo la juzgadora para estimar acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que, obviamente, nos coloca en estado de indefensión, pues desconocemos la labor intelectual de subsunción realizada por el tribunal y que ha debido plasmar en el auto recurrido a los fines de cumplir con la exigencia de motivación prevista en la Ley y permitir la verificación ante la Instancia Superior de la aplicación de la ley. Es más, desconocemos si los hechos estimados por ella como punibles son o pueden ser constitutivos de delito, y de igual manera desconocemos si la norma penal, aplicada por la recurrida a esos hechos, puede o no puede ser aplicada a tales hechos, en caso de su presunta punibilidad. Pero nada de ello se puede realizar en el presente caso, en virtud de encontrarse absolutamente inmotivada la decisión recurrida sobre el presunto hecho punible y su subsunción legal. (…). Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, en el presente caso, el Ministerio Público está investigando a nuestro defendido por hechos paladinamente ausentes de sanción en sede penal, es decir, atípicos, pues de una simple lectura de la solicitud fiscal presentada en la misma fecha del auto recurrido, a la 1:00 p.m, se verifica la intención de exigencia de responsabilidad penal por la realización de una venta de acciones de Droguerías Nacionales Compañía Anónima, DRONACA, a la Asociación Cooperativa Boticas 853, realizada en fecha 25 de octubre de 2005, amparada y fomentada por la Ley, así como el traspaso de un local comercial realizado con fundamento en esa negociación jurídica, en donde la compradora reconoce y acepta la existencia de fondos de comercio que no formarían parte de esa negociación, todo lo cual fue debida y libremente aceptado por la parte adquirente, ahora denunciante, y tales circunstancias escapan del ámbito de aplicación del proceso penal. Son asunto netamente civiles y/o mercantiles, y tanto los Códigos Civil, de Comercio y Procesal Civil, establecen las normas sustantivas y procedimentales a aplicar para la exigencia nulidad de los contratos por error o dolo de ser el caso, resolución de contratos, cumplimientos de contratos, rendición de cuentas, y otros aspectos de carácter civil que necesariamente deben ser discutidos fuera del proceso penal y ante la presencia de tales circunstancias que colocan en entredicho la aplicación de la ley penal a espacios ajenos de su competencia, los jueces penales deben obrar como sumo cuidado y atención, ante peticiones como la formulada contra nuestro mandante, lo cual, en el presente caso no fue realizado por el tribunal que dictó la recurrida; peor aún, la recurrida nada dijo respecto al hecho punible, sí es o no es punible lo expuesto por el Ministerio Público, luego de la verificación de los elementos de convicción cursantes a los autos, agravando con su inmotivación la lesión al principio de legalidad sustantiva y legalizando por efecto contrario el uso del proceso penal como arma de terrorismo judicial. III. 2. Incongruencia de la decisión con la pretensión del Ministerio Público. Una decisión incongruente no es una decisión motivada y la decisión recurrida bajo examen es manifiestamente incongruente. En ella, aparte de tergiversar lo expresado en la solicitud de imposición de medidas de coerción personal, pedida por el Ministerio Público en la misma fecha de la decisión a la 1:00 p.m., también se le dio al Ministerio Público más de lo pedido y aspectos diferentes a los pedidos, sin que exista justificación legal o racional suficiente, para justificar tales tropelías jurídicas. Así pues, la solicitud fiscal presentada por el ciudadano abogado Pedro Fernández Blanco, fiscal 65 del Área Metropolitana de Caracas, es del siguiente tenor: (…). De una simple lectura de la solicitud fiscal antes trascrita, claramente se infiere, que el Ministerio Público solicitó contra nuestro defendido la imposición de dos (2) medidas de coerción personal, la primera consistente en la prohibición de salida del país y la segunda la presentación periódica ante la sede del Tribunal. Ahora bien, revisada la decisión dictada por el Juzgado 46 de Control, se acordaron las peticiones fiscales pero con la inclusión de que la presentación de nuestro defendido se realizaría ante la sede del Ministerio Público, específicamente ante la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, cuyos titulares se encuentran apartados del conocimiento de la presente investigación con motivo de la recusación interpuesta en su contra por los abogados integrantes de la defensa técnica del ciudadano Francisco Galatas, en virtud de varios hechos graves que también fueron sustento de una denuncia y solicitud de investigación disciplinaria presentada ante la Dirección de Inspección y Disciplina del Ministerio Público, circunstancia que debía conocer la representante del órgano jurisdiccional no sólo por contar (sic) a los autos con varios escritos y diligencias informando sobre tal situación, sino porque consta también oficio remitido por la Fiscalía Superior del Área Metropolitana indicando que la presente investigación es conocida por la Fiscalía 65 del Área Metropolitana de Caracas, cuyo representante, en definitiva, formuló la solicitud de imposición de medidas cautelares. La recurrida no explica el criterio del Tribunal para adoptar tal resolución, que cambia la solicitud fiscal y le concede algo no pedido, en perjuicio además de la dignidad personal de nuestro defendido, pues se le quiere compeler a presentarse cada treinta (30) días ante una Fiscalía que no conoce de la investigación y que ha sido apartada por recusación contra sus dos (2) representantes. De hecho, es tal la desaprensión derivada de la recurrida, que se colocó en su encabezado, digamos que por un “error” material, el nombre de los representantes del Ministerio Público adscritos a la Fiscalía 23 del Área Metropolitana de Caracas, los cuales ya no conocen del presente caso y no deberían, en teoría, tener algún otro interés en las resultas de la presente investigación. Si la juzgadora consideraba apartarse de la solicitud fiscal, en el sentido de acordar las presentaciones ante órgano distinto a la Oficina de Presentaciones, ha debido razonar dicha decisión y plasmar en el texto de la recurrida los motivos que la llevaron a considerar tal opción más viable que la solicitada por el Fiscal 65 del Ministerio Público y ese razonamiento, debido por demás, tampoco consta a los autos. De igual manera, la única solicitud fiscal cursante a los autos –de lo cual esta representación dejó constancia por escrito en fecha 8 de octubre de 2008- es la que arriba se indica, en donde únicamente se le solicita al Tribunal la imposición contra nuestro defendido de medidas de coerción personal cautelares sustitutivas, sin embargo, no salimos de nuestro asombro al percatarnos que el Tribunal acordó tramitar una presunta solicitud de imposición de medidas cautelares civiles, por auto separado, y así se refleja en el pronunciamiento Tercero de la Dispositiva: (…). En autos no cursa ninguna solicitud en tal sentido, e inclusive, en el texto de la recurrida no se menciona ningún dato de identificación de dicha solicitud, su pretensión y los objetos muebles (vehículos) o compañías involucradas, más allá de las genéricas frases de “compañías debidamente especificadas”, “registros mercantiles allí mencionados”, “titularidad de dichos vehículos automotores”, lo cual, además de consistir en el otorgamiento de algo no pedido por el Ministerio Público, es manifiestamente infundado por indeterminado objetivamente, siendo lo decidido inejecutable y nulo en buen derecho. En este mismo orden de ideas, la juzgadora no motiva el por qué invade funciones propias de los órganos de investigación, al acordar librar oficios a “Registros Mercantiles” para indagar sobre la titularidad accionaría de nuestro defendido en compañías indeterminadas y al Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre para conocer sobre la propiedad de vehículos, también indeterminados, cuando tratándose de una solicitud de carácter cautelar civil, debe seguir su otorgamiento o negativa por las pautas del Código de Procedimiento Civil, y en ninguno de sus artículos se le ofrece facultades investigativas a los jueces para realizar una substanciación previa de la solicitud para luego decidir sobre su procedencia e improcedencia “por auto separado”, por todos es notoriamente conocido que el proceso civil, es eminentemente dispositivo y los jueces deben decidir conforme a lo alegado y probado a los autos, lo que también resulta aplicable al proceso penal acusatorio vigente, salvo algunas facultades atribuidas al juez de juicio previstas en el Código Orgánico Procesal Penal únicamente en fase de juicio. De lo anterior, tampoco existe motivación ni fáctica ni legal sobre el por qué el a quo tomó dicha decisión que coloca en desventaja a ésta representación sobre la posición del Ministerio Público, y deja entrever la existencia de una trato desigual proscrito por la ley procesal penal. III. 3. Del derecho. Todo juzgador al momento de dictar decisión, mediante sentencia o auto fundado, se encuentra en el indelegable deber de plasmar en el texto de la sentencia o auto que se trate la forma en que realizó la necesaria labor intelectual para estimar, como conclusión, que los hechos fueron expuestos por el solicitante de manera que permita siquiera inferir que tales hechos revisten carácter penal; que tales hechos estén referidos a la supuesta comisión de delitos de acción pública; que exista la posibilidad de subsumir esos hechos en una norma penal; que existan fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación de la persona señalada como imputada; todo lo cual se encuentra sin especificación en el auto recurrido. En fin, el auto recurrido no señala las verificaciones del cumplimiento de las condiciones procesales mínimas y necesarias para la imposición de medidas de coerción personal y/o para substanciar la posible –casi segura por el adelantamiento de opinión- medida nominada de carácter civil, en donde es importante destacar que los hechos objeto de investigación, debidamente analizados, de manera “fundada”, no podrían constituir delito alguno, al pertenecer al ámbito de lo civil; y, en este sentido la falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, resultó determinante para la indebida e ilegal imposición de las medidas de autos, por ende, conforme a la tutela judicial efectiva, nuestro defendido tiene derecho a que su vinculación a un proceso penal de acción pública se realice tras la emisión de una decisión fundada en derecho, en donde los hechos y el derecho realmente aplicable hayan sido debidamente valorados por el juzgador, para que en ese estado, se decida sobre la procedencia o improcedencia de las medidas de coerción personal y/o cautelares (de realmente existir) requeridas en perjuicio de varios de sus derechos constitucionales, libertad de locomoción y propiedad, permitiéndole conocer a todas las partes involucradas los hechos concretos a investigar y las calificaciones jurídicas que sobre tales hechos se vislumbran, pues claro está que no se requiere de plena prueba en esta primigenia fase, pero sí de la acreditación fundada en los hechos y el derecho aplicable de la posibilidad de la ocurrencia de delitos de acción pública, lo cual tampoco fue analizado por la recurrida. Todo lo expuesto a lo largo del presente Capítulo, vicia de nulidad absoluta al auto recurrido, pues conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal “…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”, mientras que el artículo 246 eiusdem, a la par señala: “…las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…” (…).De los segmentos de la decisión impugnada, se desprende que en ella no se dejó plasmado en el auto, el proceso intelectual realizado por el juzgador para justificar la validez de su decisión, lo que significa INMOTIVACIÓN. (…). Ahora bien, en relación al vicio de incongruencia ha sido definido en innumerables fallos por cada una de las Salas que componen el Tribunal Supremo de Justicia, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda (alegatos) y de la contestación, por lo cual los tribunales sólo pueden resolver las cuestiones que le hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados, y este es un principio general del Derecho Procesal Venezolano. Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita). Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia arriba citada, y, en relación al vicio de incongruencia, también expuso: (…). El Juzgado 46º en funciones de Control, al momento de dictar la decisión objeto de examen el día 2 de octubre de 2008, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49 numeral 2 (derecho a la defensa), reiterados por los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal y la inveterada jurisprudencia de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así formalmente requerimos sea declarado, pues es manifiesta la inmotivación de la recurrida. Así las cosas, evidenciado como ha sido que la juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es de ninguna manera subsanable, necesariamente debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, y así formalmente pedimos sea declarado. IV. De la flagrante violación al derecho constitucional a ser oído que indefectiblemente afecta el debido proceso. IV.1. Antes de adentrarnos al vicio de fondo correspondiente a este capítulo, y para traer el convencimiento de la proba Sala que conozca del presente recurso, la manera como la recurrida violó el debido proceso, nos parece oportuno definir el mismo, acogiendo para ello la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, así: (…). Vista la anterior definición, debemos concluir que siempre que en proceso judicial se vulnere la tutela judicial efectiva, a la que se contrae el artículo 26 Constitucional, bien por sí mismo o por incompatibilidad de los postulados contenidos en los ocho (8) ordinales del artículo 49 del mismo rango, se estará inequívocamente violando el debido proceso, pues ese menoscabo judicial se traducirá a tal verificación. En este orden, y como conclusión a esta nota introductoria, cabe definir la tutela judicial efectiva, bajo los mismos parámetros de referencia antes destacados (…). Destacado lo anterior y remitiéndonos a la realidad practica que envuelve el caso que nos ocupa, nótese que la decisión recurrida que acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de nuestro defendido, parte de la base de haberse estimado acreditados solo uno de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera una medida de prisión preventiva, para luego sustituirla por una medida menos gravosa, pues como puede observarse con meridiana claridad, la juez nada motivó en cuanto a los dos primeros supuestos del referido artículo, no obstante, ese punto fue profusamente tocado en el Capítulo previo, por ahora, debemos señalar que la abogado Romy Méndez Ruiz, en su condición de Juez, hizo todo esto, sin previamente haber escuchado al imputado. Ahora bien, miremos tal situación bajo la lente de nuestro Constituyente, visto que, la decisión en cuestión lesiona a criterio de quienes suscribimos el derecho que tiene toda persona de ser oído por un tribunal competente, previo el dictamen de cualquier providencia judicial que ataña sus derechos e intereses, parámetros estos que hilvanan el debido proceso, tal como puede evidenciarse del contenido del ordinal 3º del artículo 49 Constitucional, el cual prevé. (…). Observado esto, debe notarse que, en efecto este Tribunal sin ningún tipo de razonamiento, sin ningún tipo de fundamento, dejó sin explicar el por qué no agotó el derecho a ser escuchado del imputado, con lo cual cometió un grave error, pues nuestro defendido ha debido ser OIDO POR UN TRIBUNAL -antes de la imposición de las medidas dictadas en su contra- más el tribunal simplemente procedió a inclinarse de la manera más asombrosamente expedita por la solicitud Fiscal, tan fue su inclinación, que concluyó en pronunciarse sobre puntos que el representante Fiscal competente (Fiscal 65 del Área Metropolitana de Caracas) JAMAS le había requerido, como antes también fue expuesto. En atención a la decisión recurrida y en refuerzo de nuestras argumentaciones, es menester traer a colación lo consagrado en el artículo 8 ordinal 1º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la cual posee rango Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, por mandato del artículo 23 Constitucional, veamos: (…). No cabe duda pues, que la decisión judicial recurrida, al no oír a nuestro defendido previo al dictamen de la providencia judicial impugnada, violó con ello el Debido Proceso y anatematizó su proceder bajo la lente de lo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual pedimos respetuosamente sea anulada la presente decisión recurrida. ASI SE REQUIERE.- IV.2. Violación consecuente del Derecho a la Defensa: Las irregularidades de la decisión recurrida no culminan con lo anterior, por el contrario apenas inician, por cuanto, indudablemente resulta observar que, el no escuchar debida y previamente al justiciable para el dictamen de cualquier providencia que aluda a sus derechos e intereses en juego, además de ser una violación autónoma del Debido Proceso, trae como secuela que se le impida refutar las argumentaciones o supuestos sustentos que el Ministerio Público presentó en su contra para pedir y obtener de este Tribunal una medida de coerción personal, en tanto, lamentablemente la decisión recurrida con su forma de providenciar le negó tal posibilidad a nuestro defendido de hacerle embate a lo presentado en su perjuicio, dejando de espaldas lo consagrado en el ordinal 1º del artículo 49 Constitucional, que instaura lo que el Derecho a la Defensa comporta. (…).Visto esto, a los fines de dejar perfectamente por sentado que lo dicho por esta defensa no son elucubraciones, basta con revisar las actuaciones para percatarnos que en el presente caso, este Tribunal de la causa JAMÁS CELEBRÓ AUDIENCIA ALGUNA A LOS EFECTOS DE ESCUCHAR AL IMPUTADO, NI MUCHO MENOS A LOS FINES DE ESTIMAR SI ESTABAN O NO ACREDITADOS LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PARA SOBRE ESA BASE SUSTITUIR LA PRISIÓN PREVENTIVA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA. Incluso nos resulta totalmente sorprendente, que la juzgadora en cierto extracto de la decisión manifestó esto: (…).Nuestra pregunta inmediata es, ¿en qué momento la juzgadora nos dio oportunidad de acreditar tal circunstancia?, ¿cuándo se nos informó que debíamos justificar las salida del país de nuestro patrocinado?, sólo nos queda para esto una respuesta absurda, al parecer es criterio del Tribunal, que todo individuo que NO POSEA MEDIDA DE RESTRICCIÓN O DE COERCIÓN PERSONAL, igual tiene que justificar sus salidas del país, TAMAÑA IRREGULARIDAD. Lo anterior honorables jueces, lo sugerimos bajo reducción al absurdo de la decisión recurrida, como forma de argumentación válida, no a los efectos de darle alguna utilidad peyorativa, sino, que es la consecuencia de la irregular actuación del Tribunal a quo, en cuanto, en primer lugar no se nos permitió el acceso a las actuaciones con la justificación de que “la juez lo estaba trabajando”, pero lo más significativo, es que tomó una decisión apresurada, sin garantizar el derecho de habernos oído y quizás en ese acto AL ENTERARNOS DE SUS EXIGENCIAS, hubiera contado con las acreditaciones con las que quería contar, pues sino para que decir que no le demostramos la justificación de las salidas del país de nuestro defendido.Resulta tan irregular tal argumento (“…sin haber acreditado a esta Juzgadora la justificación de tales salidas…”) y violatorio a las garantías procesales y constitucionales del justiciable, que si revisamos por un instante las actuaciones, podemos dilucidar que la Juez NUNCA le ofreció la oportunidad al imputado de tan siquiera imaginarse que debía acreditar tales circunstancias, pues si entramos en el craso error de que nos podamos oponer de manera escrita, la Juez, se pronunció a escasas horas de haber el Fiscal del Ministerio Público solicitado la imposición de medidas, y era evidente que nunca nos íbamos a imaginar que la abogada Rommy Martínez iba decidir escasas horas sobre requerimientos anteriores que ya habían sido declarados improcedentes por otros Tribunales de igual jerarquía. Cabe recordar que tal procedimiento, causa o expediente (S-045-08), se inició a instancia de esta representación con motivo a una solicitud de NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN presentada en el mes de abril de 2008, por la que nos encontrábamos a la espera de decisión, por ello, jamás nos podíamos imaginar que nosotros teníamos la carga de la prueba sobre algo no debatido y sobre lo cual no se nos permitió debatir, y más sobre la base, que en la estructura del derecho a la defensa, debe ser el imputado informado y oído de forma previa al dictamen de una decisión que coloque en tela de juicio su libertad personal. En atención al criterio anterior, vemos que ya preliminarmente, la actuación del Tribunal se ha convertido en írrita y ha obrado totalmente en detrimento de los derechos e intereses de nuestro defendido, razón por lo cual es necesario a los ojos del Constituyente y el legislador anular la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 25 Constitucional, en armonía con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna y al Debido Proceso instaurado en el artículo 49 Constitucional, específicamente en sus ordinales 1º y 3º, alusivos al Derecho a la Defensa y el Derecho a ser Oído. ASÍ TAMBIEN SE REQUIERE. – IV.3. Violación al Principio de Legalidad Procesal. La prisión preventiva como medida de coerción personal, así como la aplicación de medidas menos gravosas de la misma índole, tiene un debido trámite y procesamiento que viene descrito por el artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, en tal sentido, visto que conforme al contenido del artículo 256 eiusdem, para que proceda una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, deben necesariamente concurrir de forma armoniosa los supuestos del primer artículo citado, no puede hablarse entonces del dictamen de una medida menos gravosa sin antes oír al imputado, sin celebrar audiencia alguna, efectuándose un trámite incidental por escrito dentro de un proceso no previsto en la ley, contrariando además entre otras cosas el principio de oralidad que rige en nuestro sistema acusatorio, estatuido en el artículo 14 de la misma ley, pero, lamentablemente la decisión recurrida sí lo estimo desde esta perspectiva y con ello violo el principio de legalidad procesal. (…).Como vemos pues, si el justiciable sobre la base de esa seguridad jurídica que debe reinar en un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, está a la expectativa de que debe ser oído previo el trámite procedimental correspondiente y el Tribunal llamado a juzgar en su causa, lejos a actuar conforme al procedimiento pre-establecido, más bien involuciona haciendo un trámite incidental por escrito e inaudita parte para perjudicarlo, entonces no podemos hablar, como en el caso en concreto de cumplimiento del debido proceso ni de legalidad de las formas, sino por el contrario en violación del mismo, cual fue lo sucedido en la decisión recurrida, todo lo cual, da para también por esta vía se decrete la Nulidad de la decisión impugnada, sobre las bases antes abarcadas, ASI SE REQUIERE NUEVAMENTE. V. De la improcedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad a la luz de un FALSO SUPUESTO.Sin menoscabo de lo antes dicho, es menester tener claro, en caso tal que lamentablemente la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien avocarse al conocimiento del presente recurso estime inviable la declaratoria de nulidad de lo actuado, deberá observar que, para que proceda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, es menester que estén dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no pueden suponerse, ni operar a futuro, deben estar materialmente verificados, incluso, con la sola imputación, no puede considerarse satisfecha la existencia de fundados elementos de convicción, primero porque la imputación es un acto formal a partir del cual nace más bien el derecho de defensa, no siendo un elemento de convicción inculpatorio, pero ni en tan siquiera esto la juez procuró su motivación.Ahora bien, conforme se explicó antes, sino están dados de forma concurrente los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay medida cautelar sustitutiva alguna que conforme a la lógica y al deber ser pueda y deba imponerse, así se desprende del mismo artículo 256 eiusdem, del cual se extrae: “...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”. Pero lamentablemente a diario vemos como en foro judicial y como en el caso en concreto, sin que estén dados estos supuestos se decretan estas medidas de forma indiscriminada y sin estar dados los parámetros legales para ello. En tal sentido la recurrida forma parte de ese paradigma mecanicista. Cabe reflexionar al respecto, lo grave de este asunto amén de que resulte una diatriba jurídica su entendimiento, es que aquel que la sufre sin que le sea procedente, se ve lesionado en sus Derechos Fundamentales, por ejemplo, Derecho a la libertad, bien parcialmente y a veces hasta de forma total, tal como se desprende del contenido de los ordinales 1º y 2º del artículo 256 Código Orgánico Procesal Penal, Derecho libre desenvolvimiento de su personalidad, en atención a lo establecido en los ordinales 5º y 6º eiusdem, así como también el Derecho al Libre Tránsito, en observancia a lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 256 ibídem, tal como el caso que nos ocupa, entre otros. En síntesis, a nuestro criterio comporta una seria complicación el que aquellos que se suponen deben conocer e interpretar las normas, además de hacerlo erradamente, incurran mediante su error en la violación de derechos de las personas. Lo anterior vendría a ser, además de la problemática el aspecto negativo de este asunto, siendo que, la presente argumentación sólo pretende traer mediante un aporte y a largo plazo, seguridad jurídica a los justiciables en procuración de una uniformidad de criterios a este respecto. Como se asomó arriba, muchos de estos erróneos criterios, que para colmo de males a veces se entienden como verdades absolutas por criterios mecanicistas, provienen de tratar de homologar el fumus bonis iuris y periculum in mora al proceso penal, criterios fijados en jurisdiccional civil y otras para decretar la medidas cautelares asegurativas o preventivas en esos procesos, lo cual no concuerda con las finalidades del proceso penal, pues se dice por ejemplo, que las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende entre otras cosas, asegurar la comparecencia del imputado, lo cual salvo que este demuestre no querer comparecer no debe dizque asegurarse a ultranza, es decir, presumir que no comparecerá, así como también se dice que, están dadas para asegurar las finalidades del proceso, entiéndase aquellas previstas en el artículo 13 eiusdem, a saber, en una paráfrasis del mismo la justicia y la verdad mediante la vías jurídicas aplicables, lo cual evidentemente no se obtiene con el hecho de conculcarle los derechos fundamentales a los imputados, así como por último y en uso del criterio errado antes aludido, dizque para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que comporta por los razonamientos antes explanados que se presume un fallo condenatorio. En síntesis, las medidas cautelares sustitutivas de la prisión judicial preventiva de libertad, son una garantía más del principio de la afirmación de libertad del imputado, pues, a pesar de que están llenos los extremos para el decreto de una medida preventiva privativa de libertad, el legislador le concede la facultad al juez de sustituir ésta por una menos gravosa. Ahora bien, partiendo de lo anterior y luego de reflexionar sobre dichas líneas, solo nos queda desvirtuar el GRAVE ERROR de la Juzgadora en tan siquiera revisar las actuaciones con cautela, y no verificar que FUE EL HOY IMPUTADO QUIEN SOLICITÓ –a través de sus representantes judiciales- que LO IMPUTARAN, pensamos entonces, que para la recurrida este es un acto contumaz que niega la comparecencia del imputado al proceso, por otra lado, la juzgadora tampoco pudo verificar QUE EL IMPUTADO COMPARECIÓ ANTE LA FISCALÍA 43 DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS EFECTOS DE SER IMPUTADO, pensamos entonces, que para la recurrida este es un acto contumaz que niega la comparecencia del imputado al proceso, quizás la jugadora igualmente no verificó de las actuaciones QUE LOS FISCALES AL INICIO CITABAN AL IMPUTADO COMO TESTIGO EN UNA DIRECCIÓN EN LA CUAL SABIAN DE ANTEMANO NO SE ENCONTRABA, TODO ELLO PARA JUSTIFICAR UNA EVENTUAL ORDEN DE CAPTURA, pues no, la juzgadora prefirió creer a ultranza en el dicho de los Fiscales a cargo de la Fiscalía 23 (o 65) del Área Metropolitana de Caracas, lo cual, ante esta Sala “imparcial” nos vemos obligados a demostrar con las propias actas procesales, el falso supuesto del cual se valió estéril y tristemente la recurrida, veamos: Dentro del padecimiento de las innumerables irregularidades presentadas en la investigación regentada por los ciudadanos Luís Jiménez Lookyan y Guillermo González, en sus condiciones respectivas de Fiscal Auxiliar y Titular de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, podemos evaluar los siguientes aspectos, que bajo una interpretación positiva y garantista, jamás, podríamos mencionar o presumir la intensión de nuestro representado de escabullirse de la acción penal, por el contrario como pueden notar de las actuaciones, fue siempre la conducta de los Fiscales, la que mostró un desapego a la ley. La conducta u actuación irregular por parte de los Fiscales a cargo de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se puede circunscribir desde el mismo momento que se expidió la primera boleta de citación COMO TESTIGO a nombre de nuestro cliente Sr. Francisco Galatas Rovira, dichos representantes del Estado enviaron en reiteradas oportunidades las boletas de citaciones, las cuales indicaban subsecuentemente en la medida que eran expedidas en su parte superior PRIMERA CITACIÓN, SEGUNDA CITACIÓN, etc, a direcciones en donde nuestro patrocinado no posee su domicilio estable, pues las mismas fueron recibidas por vecinos y amigos que le llamaron vía telefónica a los efectos de enterarlo de la situación. Es el caso, que esta representación por medio de poder judicial debidamente autenticado ante una autoridad pública, procedió a dirigir diversos escritos indicando el domicilio procesal específico a los efectos de que el “citado como testigo” se diera por notificado; ante tales solicitudes extrañamente los Fiscales hicieron caso omiso a las mismas y mantuvieron su conducta de enviar citaciones a sitios en los cuales “personalmente” nuestro representado no podría darse por citado. Observado lo anterior, y con la angustia que emergía tanto de nuestro cliente como la de sus apoderados, por la presunción de existencia de actos de procedimiento realizados por el Ministerio Público, en fecha 7 de enero de 2008 se procedió a solicitar formalmente ante la Fiscalía en cuestión tuviera a bien “citar en calidad de imputado” al ciudadano Francisco Galatas Rovira, esto a los efectos de enterarnos del contenido de la investigación y de tener acceso libre a las actuaciones, con el fin último de ejercer nuestro sagrado derecho a la defensa y refutar los señalamientos expresados en la denuncia. Efectivamente, los Fiscales al observar tal requerimiento inmediatamente procedieron a expedir boletas de citaciones a los fines que nuestro defendido compareciera ante la sede Fiscal en calidad de imputado, con su abogado de confianza, pero es el caso que tales citaciones (con las mismas características en su parte superior, que indicaban PRIMERA CITACION, SEGUNDA CITACIÓN, etc), eran enviadas a diversos domicilios en los cuales mi patrocinado no se encontraba, haciendo caso omiso los Fiscales aquí DENUNCIADOS al domicilio procesal indicado por los apoderados judiciales del citado. Ahora bien, producto de la gran incertidumbre provocada por los Fiscales Luís Jiménez Lookyan y Guillermo González, uno de los abogados de confianza del Sr. Francisco Galatas, a saber, el profesional del derecho Pedro Alexander Velásquez Zerpa, compareció ante la sede Fiscal con el objeto de coordinar un día en la agenda de tal organismo, con el fin de hacer comparecer al individualizado y que personalmente retirara de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la boleta de citación en cuestión, todo ello a los efectos de realizar los trámites de nombramiento y aceptación de defensa ante el Juzgado en Funciones de Control competente, acordándose la fijación de una fecha para el acto de imputación formal en un espacio de tiempo que diera oportunidad a la realización de los tramites ante los órganos jurisdiccionales. En fecha 01 de febrero de 2008, compareció ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, nuestro representado Francisco Galatas Rovira, conjuntamente con su apoderado y abogado de confianza Pedro Alexander Velásquez Zerpa, a los fines de retirar personalmente la boleta de citación como muestra de su buena fe de querer someterse a la persecución penal, a pesar de haberse librado innumerables boletas de citaciones en calidad de testigo y nuestro cliente NO HABER RECIBIDO NINGUNA EFECTIVAMENTE. (…). Honorables jueces de esta Sala de la Corte de Apelaciones, estamos consientes que lo importante en este estrado no es debatir la conducta irregular de la representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pues, para ello esta representación presentó fundada y categórica denuncia cursante en la actualidad ante la Dirección de Inspección y Disciplina del Ministerio Público (investigación formalmente iniciada según comunicación remitida por la referida Dirección a la sede de nuestro domicilio procesal), lo significante de esto, es evidenciar que por medio del acta que levantó el Fiscal Auxiliar Jiménez Lookyan, no nada más se dejó constancia de sus apreciaciones personales, sino de la comparecencia de nuestro imputado (PERSONALMENTE) ante la mencionada Fiscalía a fin de retirar su boleta de citación. En fecha 6 de febrero de 2008 se efectuó la juramentación de los defensores técnicos del ciudadano Francisco Galatas Rovira, ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control y, en horas de la tarde, al solicitar POR VEZ PRIMERA acceso al expediente ante la Fiscalía actuante, en clara contravención a los más elementales principios de orden y cronología de las actuaciones de investigación sólo se nos permitió tener acceso a una sola de las cuatro piezas que para ese entonces ya conformaban el expediente de investigación, que nos fue entregada sin foliatura de ningún tipo y en donde ni siquiera constaba la denuncia que daba inicio al proceso penal, circunstancia que se hizo constar por escrito y se procedió a presentar formal escrito de recusación contra los representantes de la Fiscalía 23° del Área Metropolitana de Caracas, por las irregularidades y tropelías cometidas en la substanciación del expediente seguido a espaldas de nuestro patrocinado, lo cual los separó de las actuaciones, perdiendo su competencia en las mismas hasta la presente fecha. En fecha 3 de abril de 2008, ante el despacho de la Fiscalía 43° del Área Metropolitana de Caracas y en presencia de su titular, abogada Florangel Piñángo, se efectuó el acto de imputación formal de nuestro defendido y otras personas, calificándose su supuesta conducta reprochable, como constitutiva de los delitos de estafa simple continuada y apropiación indebida calificada (claramente excluyentes), expuesta de la siguiente manera: (…).Como podemos evidenciar, los hechos expuestos en la seudo formal imputación fiscal, también son lesivos al debido proceso y al derecho a la defensa de nuestro patrocinado, pues carece de concreción la conducta que se le atribuye, siendo palmaria la inexistencia de las necesarias circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos, así como palmaria su vinculación con áreas del derecho distintas al derecho penal. (…). Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, esta representación tiene CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DIAS, intentando por encima de los subterfugios de los representantes del Ministerio Público, obtener una decisión sana en derecho, sin declives, ni creaciones de supuestos inexistentes que justificaran una medida de coerción personal, simplemente llegamos al sendero de los conocedores del derecho en la búsqueda de la justicia, y lo que obtuvimos fue un juzgador que no mencionó o revisó tan siquiera que nuestro representado, había comparecido las veces que el Fiscal lo requirió (previa efectiva y personal recepción de la citación), tampoco el juzgador, se percató que irónicamente el imputado luchó para que se le imputara finalmente, y tampoco la juez observó de las actuaciones, que desde el día de la imputación del Sr. Francisco Galatas NINGUNA AUTORIDAD LO HA REQUERIDO, en tal sentido, como la juez puede aseverar que nuestro representado ha “tenido dificultades para acudir a todos los llamados que requiere el titular de la acción penal”, en este caso, de no prosperar las denuncias anteriores, pido la revisión de esta honorable Sala en cuanto se indique a cual llamado el Sr. Francisco Galatas, (personalmente notificado) ha dejado de acudir. Honorables jueces, lamentablemente debemos advertir ante esta Sala que la juzgadora solo procedió a revisar el dicho del Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público, lo cual la hizo incurrir en el vicio del falso supuesto, que si bien, es frecuentemente mentado en la jurisdicción administrativa, no es menos cierto, que la Juez acreditó por medio de un auto, hechos que nunca sucedieron o resultan FALSOS, pues el supuesto de que nuestro cliente ha tenido dificultades para acudir a los llamados de la autoridad, no se verifica de las actuaciones, todo lo contrario, 1.) nuestro defendido, solicitó que lo imputaran, 2.) posteriormente acudió ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a fin de retirar PERSONALMENTE su citación. 3) Realizó de forma personal los trámites de designación y juramentación de defensa ante los Juzgados del Área Metropolitana de Caracas, y luego 4.) acudió a su imputación cuando así lo requirió la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, del resto no ha sido requerido nuevamente por ninguna autoridad; en cuanto a las previas citaciones esterilmente libradas por el Fiscal 23° del Área Metropolitana de Caracas, no consta que el Sr. Francisco Galatas las haya recibido personalmente, en tal sentido, no pueden servir para fundar tan fatídica tesis que sólo podría serle atribuida al imputado reticente o mendaz. Como imputado nuestro defendido no ha dejado de acudir a los distintos llamados de la autoridad y su conducta dentro del proceso ha sido intachable. Es así pues, como la Juzgadora baso la columna vertebral de su decisión en un FALSO SUPUESTO, toda vez que, lo que está acreditado en las actuaciones es la voluntad del Sr. Francisco Galatas, de someterse al llamado de los órganos que lo requieran, siempre y cuando sea investido de todas las formalidades, con las debidas garantías procesales y derechos constitucionales que le asisten, lo contrario, no se encuentra sustanciado en el expediente, solo se encuentra el dicho Fiscal, que la Juez en la misma fecha del requerimiento del representante del Estado (a saber, 02/10/2008, a la 1:00 pm), a sólo dos (2) horas, procedió a acatar su voluntad. De igual manera, debemos advertir que nuestro defendido posee domicilio y arraigo suficiente en el país, en donde durante toda su vida ha ejercido labores de empresario, como se acredita a los autos a través de las distintas compañías que ha dirigido personalmente desde su juventud. Nuestro defendido no posee antecedentes penales o registros policiales. Su conducta ciudadana ha sido igualmente intachable. En síntesis, tal como se ha mostrado bajo ningún aspecto está dado el supuesto del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, único supuesto este que intento motivar la recurrida, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, razón por la cual en este punto, pedimos respetuosamente sea anulada la que pesa sobre nuestro defendido, en atención a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”.

CONTESTACION DEL RECURSO

El abogado Pedro Elías Fernández Blanco, Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Francisco Galatas Rovira, en los siguientes términos: .

“… (Omissis)… De la Contestación del Recurso: Primero: El recurrente no indica específicamente cual de los dos (2) supuestos establecidos en el numeral (4) cuarto del artículo 447 alega su pretensión. En consecuencia este punto denunciado por el recurrente carece de análisis, comparación y medios probatorios ya que no específica cual supuesto desea pretender. .- Segundo: No, existe ninguna infracción sobre los artículos 173 y 246 mencionados por la defensa, explico: El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, Clasifica lo que es una sentencia y lo que es un auto. Se puede observar que la decisión o auto está debidamente firmada por el juez y secretario del tribunal. No acarreando nulidad. El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece la motivación de la medida de coerción personal que solo podrá ser decretada conforme a este código, mediante resolución fundada. En el caso en cuestión observamos que el Ministerio Público solicitó unas medidas de coerción personal ajustadas a derecho y presentó (sic) sus pruebas así como sus alegatos, en consecuencia el tribunal las otorgo (sic) bajo estricto auto motivado. Nuevamente la defensa privada carece de la debida fundamentación, pues ésta se limita a señalar que hubo falta de motivación en una forma genérica y no indica específicamente donde existe la falta de motivación. Tercero: No existe ninguna incongruencia el Ministerio Público, solicito unas medidas de coerción personal y fueron acordadas. (…). En el caso que nos ocupa es evidente que no se dio de más si no lo justo para garantizar las resultas. Cuarto: El tribunal motivo el por qué otorgo (sic) las medidas. (…) Quinto: El imputado a (sic) estado asistido por sus defensores en todo estado y grado del proceso. Tanto en Tribunales como en la Fiscalía y si quiere ser escuchado nuevamente que lo solicite al Tribunal o a la Fiscalía en su derecho es totalmente falso que no ha sido escuchado. (…). Sexto: No existe violación al derecho a la defensa, todo lo contrario se observa a plena luz una obstaculización constante por parte de la defensa privada utilizando recusaciones indebidas y reiteradas que impiden el desenvolvimiento normal del proceso (…). Séptimo: La defensa manifiesta que existe violación al principio de legalidad. La Fiscalía del Ministerio Público solicito (sic) y motivo (sic) dichas medidas las cuales existen dentro de la Ley adjetiva Penal y las hace licitas. En consecuencia lo argumentado por la defensa es una opinión personal que nada tiene que ver con el caso en cuestión y no es vinculante. Octavo: La fiscalía 65ª solicito unas medidas licitas, necesarias y pertinentes para evitar el retardo procesal y esclarecer los hechos investigados. Esto se puede evidenciar atreves (sic) de las múltiples recusaciones interpuestas por la defensa para retardar, aplazar, demorar, dilatar, la investigación (…) La defensa privada no ha demostrado ni al tribunal ni a la fiscalía donde tiene su verdadera residencia y donde trabaja. Es importante señalar que por el contrario, permanece frecuentemente fuera del territorio nacional y tiene los medios para ausentarse. Ahora bien el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece el peligro de fuga. En el caso que nos ocupa la defensa no ha demostrado el arraigo en el país, no determino (sic) el domicilio del imputado, no ha demostrado cual es su residencia habitual, su asiento familiar, donde están ubicados sus negocios o donde trabaja (…) En conclusión. Existe peligro de fuga porque llena los requisitos del Numeral (sic) 1 Del artículo 251 (sic). (…) Ahora bien el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo que se conoce como peligro de obstaculización. En el caso que nos ocupa están llenos los dos (2) numerales del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que como socio puede modifica, vender. Ocultar cualquier evidencia y coaccionar a sus ex empleados para que declaren de una forma desleal en el proceso penal. Ya que tiene acceso a los registros y empleados. … (Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se observa, que el recurso de apelación fue interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santana Núñez, defensores privados del ciudadano Francisco Galata Rovira, contra la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada el 02 de octubre del año que discurre, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y entre los cuales decretó medidas cautelares sustitutivas en contra del ciudadano Francisco Galatas Rovira, de las previstas en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido del extenso escrito de impugnación presentado por los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santana Núñez, defensores privados del ciudadano Francisco Galata Rovira, contra el fallo recurrido, plantea la defensa una serie de denuncias entre las cuales esta Alzada resume las siguientes:

Como primera denuncia señala “…Infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por cuanto considera que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, por encontrarse manifiestamente infundada, infringiendo los artículos citados.

Al respecto señala como sustento de la presente denuncia que, la decisión recurrida incurre en “…Inmotivación sobre el hecho punible presuntamente acreditado y sobre los fundados elementos de convicción sobre los que se sustente el hecho punible y que permitan presumir a nuestro defendido como su autor o partícipe; asimismo, “…Incongruencia de la decisión con la pretensión del Ministerio Público...”.

Refiere la defensa que en la decisión recurrida se evidencia la ausencia absoluta de motivación sobre el hecho punible considerado por el tribunal de la causa para la imposición de las medidas cautelares, que desconocen los hechos estimados por la recurrida para acreditar el primer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Capítulo de la recurrida denominado “Motivación para decidir” NADA DIJO sobre los hechos presuntamente punibles y que tampoco invocó o señaló norma penal alguna en la cual subsumía los hechos investigados.

Arguye la defensa, que el auto recurrido no señala las verificaciones del cumplimiento de las condiciones procesales mínimas y necesarias para la imposición de las medidas de coerción personal o para sustanciar la posible medida innominada de carácter civil.

Que la falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal resultó determinante para la indebida e ilegal imposición de las medidas de autos, por cuanto conforme a la tutela judicial efectiva, su defendido tiene el derecho a que su vinculación en un proceso de acción pública se realizara tras la emisión de una decisión fundada en derecho, que los hechos y el derecho no fueron valorados por parte del Juzgador con la finalidad de determinar la posibilidad que los hechos investigados constituían delitos de acción pública y cúal sería el tipo legal aplicable.

Continua la defensa señalando que, el auto recurrido contraviene las normas señaladas en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no fue debidamente fundado, y por ende se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Que de los segmentos de la decisión impugnada, se desprende que en ella no se dejó plasmado en el auto, el proceso intelectual realizado por el juzgador para justificar la validez de su decisión lo que se traduce en INMOTIVACIÓN.

Por último señala la defensa que el Juzgado 46º en funciones de Control Circunscripcional, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional, en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49 numeral 2 (derecho a la defensa), reiterados por los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y que así, evidenciando la falta de motivación en la cual incurrió el a quo, solicita la “…NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA…”.

Como segunda denuncia, en su Capitulo IV de su escrito recursivo, la defensa señala: “… flagrante violación al derecho constitucional a ser oído que indefectiblemente afecta el debido proceso”.

En la presente denuncia, la defensa refiere que la decisión dictada por el juez de la recurrida, no obstante haber sido inmotivada, es violatoria al debido proceso, por cuanto la misma fue dictada sin previamente haber sido escuchado al imputado, en contravención a lo establecido en el artículo 49.3 Constitucional.

Asimismo, en el presente Capítulo la defensa denuncia la violación al derecho a la defensa, por cuanto considera que, al no ser oído previamente al justiciable para el dictamen de cualquier providencia que aluda a sus derechos e intereses –violación al Debido Proceso-, trajo como consecuencia que se le impidió refutar las argumentaciones o supuestos sustentos que el Ministerio Público presentó en su contra para pedir y obtener del Tribunal una medida de coerción personal, vulnerándose de esta manera la norma constitucional prevista en el artículo 49.1.

Continua la defensa denunciando igualmente, violación al principio de legalidad procesal, por cuanto considera que, la aplicación de medidas de coerción personal, así como, la aplicación de medidas menos gravosas, requieren necesariamente un debido trámite y procesamiento que viene descrito en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, deben concurrir de forma armoniosa los supuesto del artículo en comento, que no puede hablarse entonces del dictamen de una medida menos gravosa sin antes oír al imputado, sin celebrar audiencia alguna, efectuando un trámite incidental por escrito dentro de un proceso no previsto en la ley, contrariando el principio de la oralidad que rige nuestro sistema acusatorio.

Por último señala la defensa en el Capítulo V de su escrito recursivo: “…improcedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad a la luz de un FALSO SUPUESTO…”, señalando:

“…(Omissis)…Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, esta representación tiene CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DIAS, intentando por encima de los subterfugios de los representantes del Ministerio Público, obtener una decisión sana en derecho, sin declives, ni creaciones de supuestos inexistentes que justificaran una medida de coerción personal, simplemente llegamos al sendero de los conocedores del derecho en la búsqueda de la justicia, y lo que obtuvimos fue un juzgador que no mencionó o revisó tan siquiera que nuestro representado, había comparecido las veces que el Fiscal lo requirió (previa efectiva y personal recepción de la citación), tampoco el juzgador, se percató que irónicamente el imputado luchó para que se le imputara finalmente, y tampoco la juez observó de las actuaciones, que desde el día de la imputación del Sr. Francisco Galatas NINGUNA AUTORIDAD LO HA REQUERIDO, en tal sentido, como la juez puede aseverar que nuestro representado ha “tenido dificultades para acudir a todos los llamados que requiere el titular de la acción penal”, en este caso, de no prosperar las denuncias anteriores, pido la revisión de esta honorable Sala en cuanto se indique a cual llamado el Sr. Francisco Galatas, (personalmente notificado) ha dejado de acudir. Honorables jueces, lamentablemente debemos advertir ante esta Sala que la juzgadora solo procedió a revisar el dicho del Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público, lo cual la hizo incurrir en el vicio del falso supuesto, que si bien, es frecuentemente mentado en la jurisdicción administrativa, no es menos cierto, que la Juez acreditó por medio de un auto, hechos que nunca sucedieron o resultan FALSOS, pues el supuesto de que nuestro cliente ha tenido dificultades para acudir a los llamados de la autoridad, no se verifica de las actuaciones, todo lo contrario, 1.) nuestro defendido, solicitó que lo imputaran, 2.) Posteriormente acudió ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a fin de retirar PERSONALMENTE su citación. 3) Realizó de forma personal los trámites de designación y juramentación de defensa ante los Juzgados del Área Metropolitana de Caracas, y luego 4.) acudió a su imputación cuando así lo requirió la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, del resto no ha sido requerido nuevamente por ninguna autoridad; en cuanto a las previas citaciones esterilmente libradas por el Fiscal 23° del Área Metropolitana de Caracas, no consta que el Sr. Francisco Galatas las haya recibido personalmente, en tal sentido, no pueden servir para fundar tan fatídica tesis que sólo podría serle atribuida al imputado reticente o mendaz. Como imputado nuestro defendido no ha dejado de acudir a los distintos llamados de la autoridad y su conducta dentro del proceso ha sido intachable. Es así pues, como la Juzgadora baso la columna vertebral de su decisión en un FALSO SUPUESTO, toda vez que, lo que está acreditado en las actuaciones es la voluntad del Sr. Francisco Galatas, de someterse al llamado de los órganos que lo requieran, siempre y cuando sea investido de todas las formalidades, con las debidas garantías procesales y derechos constitucionales que le asisten, lo contrario, no se encuentra sustanciado en el expediente, solo se encuentra el dicho Fiscal, que la Juez en la misma fecha del requerimiento del representante del Estado (a saber, 02/10/2008, a la 1:00 pm), a sólo dos (2) horas, procedió a acatar su voluntad. De igual manera, debemos advertir que nuestro defendido posee domicilio y arraigo suficiente en el país, en donde durante toda su vida ha ejercido labores de empresario, como se acredita a los autos a través de las distintas compañías que ha dirigido personalmente desde su juventud. Nuestro defendido no posee antecedentes penales o registros policiales. Su conducta ciudadana ha sido igualmente intachable. En síntesis, tal como se ha mostrado bajo ningún aspecto está dado el supuesto del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, único supuesto este que intento motivar la recurrida, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, razón por la cual en este punto, pedimos respetuosamente sea anulada la que pesa sobre nuestro defendido, en atención a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”.

Ahora bien, revisadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa del ciudadano Francisco Galatas Rovira, esta Sala observa lo siguiente:

A los folios 129 al 132, ambos inclusive de la pieza 1 del expediente, cursa escrito presentado por el abogado Pedro Fernández Blanco, en su carácter de Fiscal 65º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita al Tribunal a quo, decrete en contra del ciudadano Francisco Galatas Rovira, medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 256.3.4, referidas a la prohibición de salida sin autorización del país, así como la presentación periódica ante la sede del tribunal.

El fallo recurrido fue dictado el 02 de octubre del 2008, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando textualmente lo siguiente:

“…(Omissis)…decreta en este acto las medidas contenida en el artículo 256 en su ordinal 4º, respecto a la prohibición de salida del territorio de la República, sin solicitud previa con los motivos que pudiese tener el solicitante para requerir que este Juzgado otorgue lo peticionado, y sin autorización previa de esta Juzgadora Y ASI SE DECIDE. Así mismo se acuerda la medida de presentación periódica cada TREINTA (30) días ante la sede de la Fiscalía Vigésima tercera (sic) del Ministerio Público. A tenor de lo preceptuado en el artículo 256 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE. Respecto a la solicitud de las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes que detalladamente se explican en la solicitud, esta Juzgadora acuerda oficiar a los Registros Mercantiles que allí se mencionan donde se encuentran los expedientes relacionados con las compañías a las cuales corresponden, requiriendo se informe por escrito a esta Juzgadora de acuerdo con la última Asamblea que repose en dichos archivos, sobre la titularidad de las mismas y que porcentaje accionario posee el imputado de auto en cada una de ellas, Y ASI SE DECLARA….(Omissis)…”.

Con relación a la primera denuncia:

La defensa arguye, que el Juzgado 46º en funciones de Control Circunscripcional, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional, en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49.2 (derecho a la defensa), reiterados por los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y que así, se evidencia la falta de motivación en la cual incurrió la recurrida.

Ahora bien, a juicio de esta Sala le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medidas cautelares sustitutivas, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener materialmente ningún razonamiento lógico de hecho y de derecho que le permitiera resolver la solicitud de imposición de medidas cautelares sustitutivas solicitadas por el Ministerio Público, en contra del ciudadano Francisco Galatas Rovira, es decir, no deja establecida las razones por las cuales acordó la pretensión realizada por la Oficina Fiscal.

En efecto, el Juez Cuadragésimo Sexto (46ª) en funciones de Control Circunscripcional, no realizó el análisis jurídico requerido para la imposición de una medida de coerción personal, en los términos del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que, para el otorgamiento de algunas de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 ejusdem, se requiere necesariamente que estén dados los supuestos previstos en el artículo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se expresó anteriormente, no se evidencia del fallo recurrido que el a quo haya dejado establecido las razones de hecho y derecho para acreditar la concurrencia de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no señaló el Juez de Control cuáles son los hechos por los que es investigado el ciudadano Francisco Galatas Rovira, si los hechos investigados presuntamente revisten carácter penal, y cual sería el tipo legal aplicable –de manera provisonal-, en el que encuadran los mismos, y más aún, no deja establecido la pluralidad de los elementos de convicción procesal para estimar que el referido ciudadano haya sido autor o participe en la comisión del hecho investigado, por lo que desconoce esta Alzada cuáles fueron los esquemas arguméntales que sirvieron al Tribunal a quo para justificar la decisión emitida.

Estima esta Sala, que la recurrida solamente se limitó a realizar una serie de consideraciones con la finalidad de demostrar la existencia de peligro de fuga por parte del investigado de autos, al señalar el estado contumaz en que presuntamente se encuentra el mismo a los fines de someterse a la persecución penal, análisis este insuficiente a juicio de esta Sala, para acreditar la concurrencia de los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan justificar la aplicación de una medida de coerción penal y consecuentemente la imposición de medidas cautelares de las previstas en el artículo 256 ejusdem.

Al respecto esta Sala ha señalado en reiteradas decisiones, que nuestra Carta Magna prevé un conjunto de garantías procesales, entendidas como el debido proceso y que dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todos los sujetos procesales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Este derecho a la motivación de las decisiones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porqué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; así se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso a obtener una tutela judicial efectiva; de tal modo que una resolución con ausencia de motivación o con motivación insuficiente de la cual no se pueda ni tan siquiera inferir cuales son las razones que justifiquen la misma, es una resolución que no sólo viola la ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la motivación, ha establecido lo siguiente:

“…La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…” (Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz. Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004)

Con relación a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

“…Se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."(Magistrado Ponente Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero. Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001).

Como se ha dicho, el derecho al debido proceso en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la doctrina y la jurisprudencia está conformado por una serie de derechos tendentes a asegurar el cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva, actividad que se limitó en el presente caso, cuando el Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control, decretó contra del ciudadano Francisco Galatas Rovira, medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante una decisión que no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, carece de motivación absoluta, al no contener materialmente ningún razonamiento lógico de hecho y de derecho para establecer que estaban dados los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de las medidas cautelares solicitadas por la Oficina Fiscal..

En cuanto a la segunda denuncia:

La defensa refiere que la decisión dictada por el juez de la recurrida, no obstante de haber sido inmotivada, es violatoria al debido proceso, por cuanto la misma fue dictada sin previamente haber sido escuchado al imputado, en contravención a lo establecido en el artículo 49.3 Constitucional, violándose consecuentemente su derecho a la defensa, por cuanto considera que, al no haberse oído previamente al justiciable, para el dictamen de cualquier providencia que aluda a sus derechos e intereses, esto trajo como consecuencia que se le impidió refutar las argumentaciones o supuestos sustentos que el Ministerio Público presentó en su contra para solicitar y obtener del Tribunal una medida de coerción personal, vulnerándose de esta manera la norma constitucional prevista en el artículo 49.1.

En relación a la presente denuncia, a juicio de esta Sala asiste igualmente la razón al recurrente, toda vez que, la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medidas cautelares sustitutivas al ciudadano Francisco Galatas Rovira, sin previamente ser citado a una audiencia para ser oído e informado de cuáles eran los argumentos jurídicos que el Ministerio Público presentaba en su contra para la imposición de las medidas cautelares peticionadas, de tal manera de permitirle a la defensa técnica refutar la procedencia de las mismas y alegar los argumentos jurídicos-técnicos que consideraban pertinentes; evidentemente que tal omisión se traduce en una violación al debido proceso, al derecho a ser oído y al derecho a la defensa, consagrado en el articulo 49.1.3 Constitucional, toda vez que, se le impidió su participación y el ejercicio de su defensa en un procedimiento que indudablemente lo afecta.

El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros.

Con relación a las mencionadas garantías constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras cosas lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias…” (Sentencia Nº 05 del 24 de enero del 2001)

Como se dijo anteriormente, se dictó una decisión inaudita parte, sin haber convocado, previamente, al ciudadano Francisco Galatas Rovira y al Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público – solicitante de la medida de coerción personal- a una audiencia en la cual fuera debatida la pretensión fiscal y donde el imputado estaría debidamente asistido por su abogado de confianza, de tal manera de garantizar su derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso, de modo pues que indudablemente se constata la afectación del derecho que tiene el ciudadano Francisco Galatas Rovira de ser oído con las debidas garantías constitucionales y procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala esta Sala, que cada vez que se pretendan restringir los derechos subjetivos de los ciudadanos, la decisión que incida en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento debido donde se le haya otorgado al investigado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia; derechos éstos que, tal como se evidencia de autos, y como certeramente lo expresan los recurrentes no fueron garantizados.

Advirtiendo esta Alzada que la celebración de la audiencia aludida no es aplicable en los casos de solicitud de orden de aprehensión.

Por último se observa, que el Juez de Control en el contenido del fallo impugnado expresa lo siguiente “Respecto a la solicitud de medidas de prohibición de enajenar y gravar los bienes que detalladamente se explican en la solicitud, esta Juzgadora acuerda oficiar a los Registros Mercantiles que allí se mencionan donde se encuentran los expedientes relacionados con las compañías a las cuales corresponden, requiriendo se informe por escrito a esta Juzgadora de acuerdo con la última asamblea que repose en dichos archivos sobre la titularidad de las mismas, y que porcentaje accionario posee el imputado de autos en cada una de ellas, Y ASI SE DECLARA (…) En cuanto a la solicitud de prohibición de enajenar, gravar y usar, los vehículos detallados se acuerda oficiar al Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre a los fines que informe a este Juzgado de acuerdo con los datos que los mismos se aporten a quien corresponde la titularidad de dichos bienes muebles de acuerdo con el titulo de propiedad del Registro Automotor, en atención a lo preceptuado en la ley (sic) de Transporte y Tránsito terrestre (sic) y su reglamento. Y ASI SE DECIDE…”

En efecto, observa esta Alzada que en relación al supra pronunciamiento, la Juez de la recurrida, procedió a realizar actos de investigación para postergar un pronunciamiento con relación a las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por la Oficina Fiscal, lo cual no le estaba permitido, por cuanto las aludidas medidas preventivas fueron debidamente decididas el 8 de agosto de 2008, por el Tribunal Vigésimo Noveno de Control, tal y como consta del folio 117 al 120 de la pieza 1 del presente asunto, por lo que con tal actuación se vulneró el debido proceso, causando indefensión al imputado.

En criterio de esta Sala, la falta de motivación por parte de la sentencia recurrida, así como la omisión de celebración de audiencia que permitiera garantizar al investigado el derecho a ser oído, y el desatinado pronunciamiento a las solicitudes de medidas nominadas e innominadas planteadas por el Ministerio Público y que previamente habían sido decididas, se traducen en un inexcusable error que lesiona los derechos fundamentales y procesales del investigado, referidos al debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49.1.3 y 26 de la Constitución de la República Bolivarina de Venezuela, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada, ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaratoria de nulidad absoluta a tenor de lo previso en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En virtud de lo anterior, estima esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, que lo procedente en el presente caso es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santana Núñez, en su carácter de abogados defensores del ciudadano Francisco Galata Rovira, contra la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada el 02 de octubre del 2008, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 173, 246, 250, 256, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la determinación judicial impugnada, por cuanto carece de fundamento jurídico absoluto, es decir, el Tribunal a quo no deja establecido las razones por las cuales acordó las medidas cautelares sustitutivas peticionadas por el representante de la Fiscalía Sexagésima Quinta (65º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, además de ello, no celebró audiencia para oír previamente al imputado de autos, antes de decidir lo referente a las medidas cautelares sustitutivas de libertad peticionadas, aunado al desatinado pronunciamiento a las solicitudes de medidas nominadas e innominadas planteadas por el Ministerio Público el 1 de agosto de 2008, las cuales habían sido declaradas improcedentes por el Tribunal Vigésimo Noveno de Control, el 8 de agosto de 2008, todo lo cual constituye una violación de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

La nulidad declarada se extenderá por su conexión con la decisión anulada al Oficio N° 1278-08 del 07 de octubre de 2008, dirigido al Jefe de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex), así como los oficios dirigidos a los Registros Mercantiles y al Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre a los fines indicados en el punto TERCERO del fallo anulado.

En razón de la declaratoria de nulidad, se mantienen vigentes la solicitud de medida cautelar sustitutiva, presentada el 2 de octubre de 2008, por la Fiscalía Sexagésima Quinta (65º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano Francisco Galatas Rovira, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 129 al 132 de la pieza Nº 1 del expediente, así como los actos de investigaciones y solicitudes realizadas por la Oficina Fiscal. Así se declara.

En tal sentido se ordena, remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en función de Control distinto al que emitió la decisión impugnada, a los fines que de conformidad con lo establecido en el artículo 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad planteada por la Oficina 65º Fiscal, para lo cual deberá celebrar una audiencia en presencia de todas las partes. Así se decide.

Se Ordena al Juez a quo proveer lo conducente, en razón de dar cumplimiento a la presente decisión.

Esta Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento alguno en relación a las demás denuncias interpuestas por la recurrente, en virtud de la declaratoria de nulidad decretada.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados José Rafael Parra Saluzzo y Francisco Santana Núñez, en su carácter de abogados defensores del ciudadano Francisco Galata Rovira, contra la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada el 02 de octubre del año que discurre, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Segundo: Anula la la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la decisión dictada el 02 de octubre del año que discurre, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por violación de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y al debido proceso; todo de conformidad con lo establecido 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 173, 246, 250, 256, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: La nulidad declarada se extenderá por su conexión con la decisión anulada al Oficio N° 1278-08 del 07 de octubre de 2008, dirigido al Jefe de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex), así como los oficios dirigidos a los Registros Mercantiles y al Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre a los fines indicados en el punto TERCERO del fallo anulado.

Cuarto: En razón de la declaratoria de nulidad, se mantienen vigentes la solicitud de medida cautelar sustitutiva presentada por la Fiscalía Sexagésima Quinta (65º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano Francisco Galatas Rovira, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada el 02 de octubre de 2008, cursante a los folios 129 al 132 de la pieza Nº 1 del expediente, así como los actos de investigación y demás solicitudes realizadas por la Oficina Fiscal.

Quinto: Se ordena, remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en función de Control distinto al que emitió la decisión impugnada, a los fines que de conformidad con lo establecido en el artículo 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad planteada por la Oficina 65º Fiscal, para lo cual deberá celebrar una audiencia en presencia de todas las partes.

Sexto: Se ordena al Juez A-quo proveer lo conducente, en razón de dar cumplimiento a la presente decisión.

Séptimo: Esta Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento alguno en relación a las demás denuncias interpuestas por la recurrente, en virtud de la declaratoria de nulidad decretada.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los trece días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Presidente-Ponente

Yris Yelitza Cabrera Martínez

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

Exp. 2117-08.
YYCM/MACR/CSP/

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº_________________, siendo las ____________________________.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade