REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de noviembre de 2008
198° y 149°

Nº 291-08
PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.
Exp. S5-07-2196

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir en relación a la apelación interpuesta por el ciudadano, JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor ABG. GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de agosto del 2007.

A tales fines observa esta Sala, lo siguiente:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Al folio 1 y su vuelto del presente cuaderno de incidencia, cursa escrito de apelación interpuesto por el ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su Defensor Abogado GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, donde entre otras cosas señala textualmente lo siguiente:

“...procediendo en este acto en mi propio nombre y representación de las sociedades mercantiles “PROYECTOS, CONSTRUCCIONES INGENIEROS PROYECTAIN, C.A.”, “EDAC CONSULTING, C.A”, “EDAC CASA DE BOLSA, C.A”; ante usted respetuosamente ocurro a los fines de exponer:
En fecha catorce (14) de agosto de 2007, este Juzgado en Funciones de Control, con motivo de la oposición que hiciésemos contra la decisión de fecha once (11) de mayo de 2007, se pronunció señalando entre otros particulares lo siguiente:
“…la decisión dictada en fecha 11 de Mayo de 2007, no incurre en el vicio de inmotivación el cual consiste en la falta absoluta de fundamentos, por que estos evidentemente existen como se observan de la trascripción anterior, tampoco la decisión dejo (sic) de presentar materialmente ningún razonamiento, ni los motivos utilizados se destruyan unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables ni mucho menos se ha comprobado hasta los actuales momentos que los motivos utilizados sean falsos, mas cuando se basan en informes de la Contraloría General de Venezuela, los cuales son actos definitivamente en sede administrativa y en una investigación aperturaza (sic) por el Ministerio Público con antelación al pronunciamiento.
…tampoco (…) en ningún momento omitió dejar de expresar las razones de hecho y de derecho de su pronunciamiento al dejar de fundamentar los motivos que llevaron a considerar probados el “periculum in mora” y el “fumus buoni iuris” los cuales se infieren al leer el texto íntegro de su decisión.
En cuanto al límite que las medidas deben de (sic) recaer sobre los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas de la causa, el juicio principal es de naturaleza penal, el cual no es estimable en dinero, razón por la cual no existe a priori una cantidad determinada que permita avalar las resultas del proceso y por otro lado lo que determina las medidas es la necesidad de incautar los bienes relacionados con el Delito investigado como lo es en el caso del delito principal EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, lo cual estimo (sic) el juez primigenio de manera discrecional y razonada que los bienes sujetos a las medidas guardan estrecha relación con el objeto de la investigación adelantada por el Ministerio Público.
En consideración a los razonamientos anteriormente expuestos se declara SIN LUGAR, la OPOSICIÓN incoada por ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, de las medidas cautelares de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES E INMOVILIZACIÓN O BLOQUEO DE CUENTAS BANCARIAS, dictadas por este despacho en fecha 11 de Mayo de 2007, en contra de su persona, en consecuencia se mantienen las medidas cautelares sobre los bienes del imputado anteriormente acordadas, de conformidad con los artículos 218, 312 y 550 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 7 y 602 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”
En tal sentido, y encontrándome dentro de la oportunidad procesal para recurrir el citado fallo, APELO en este acto de la ya referida decisión reservándome el derecho de ampliar el presente recurso ante la Sala que a bien tuviere conocer dicha apelación, y en la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil…omissis…”

Del folio 104 al folio 123 del presente cuaderno de incidencia, cursa escrito de informe, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, presentado por el ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, debidamente asistido por el Abogado GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, donde entre otras cosas expresa textualmente lo siguiente:

“...omissis… CAPÍTULO I DE LA OPOSICIÓN Siendo la oportunidad procesal para oponernos a las medidas cautelares, lo hicimos señalando, que en fecha 11 de mayo de 2.007, el ciudadano Edgar Aliza, actuando como Juzgador encargado de ese Juzgado, con motivo de la ausencia del titular de ese Despacho, dictó medidas cautelares de Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias, Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles, y Embargo Preventivo de Acciones en contra de mi persona y de las sociedades mercantiles Proyectain, C.A., Edac Consulting, C.A., Edac Casa de Bolsa, C.A., las cuales represento; empleando para ello y como única fundamentación la reproducción completa del escrito de solicitud de medida, presentado por el ciudadano Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena; demostrándose con esto, que en forma alguna se realizó un análisis de los extremos necesarios para dictar las solicitadas medidas, pese a constituir tal análisis un requisito ineludible para el juzgador….omissis…Ante al cual dijimos que el referido Juzgador suplente, se limito (sic) a transcribir parte del escrito de solicitud de medida cautelar, presentado por el representante del Ministerio Público, omitiendo efectuar un análisis entre las razones de hecho y de derecho que le llevaron a producir el decreto de las medidas cautelares, incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación del fallo….omissis… Continuamos diciendo, que al analizar el contenido del auto que decretó la medida cautelar, encontramos que las afirmaciones expuestas, no se corresponde con la motivación respecto a la comprobación de los extremos legales que permitan el decreto de las medidas cautelares solicitadas, ya que con solo la solicitud del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, independientemente que la norma lo faculte para solicitarla, no queda demostrada la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, quedando huérfano de fundamentación dicho pronunciamiento. Respecto al “periculum in mora”, señalé que el Juzgado A-quo, sin señalar los medios aportados por el representante del Ministerio Público, y sin que mediare fundamento alguno, concluyó señalando en forma genérica lo siguiente: “En consecuencia, se constata la existencia de suficientes elementos de convicción, los indicados ciudadanos, los cuales hacen presumir a este Juzgador, tanto la punibilidad conducta, así como la presunta participación de los referidos ciudadanos en la comisión de los hechos imputados”; en tal sentido debemos concluir señalando, que no se expresaron los motivos en los cuales acreditó el A-quo, el “periculum in mora” y el “fumus buonis iure”, para poder así acordar el decreto de las medidas cautelares solicitadas….omissis… Así mismo dijimos, que si el Juzgador A-quo, hubiese analizado con detenimiento la solicitud del representante del Ministerio Público, así como los supuestos elementos traídos a los autos por éste, se hubiese percatado de que la operaciones realizadas por mí y por las sociedades mercantiles que represento, están ajustadas al imperio de la ley; y si contrario a ello, el Juzgador a-quo, compartía el criterio del representante del Ministerio Público de que dichas actividades guardaban relación con los hechos imputados al ciudadano Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta, el ciudadano Juez, estaba en la obligación ineludible de expresar en su decisión, qué elementos probatorios o de convicción, lo llevaron a considerar semejante apreciación, lo cual no hizo….omissis…Se expresó que en el presente caso, es indudable que el interesado en el decreto de las medidas cautelares preventivas, tenía la carga y obligación de acreditar ante este Juzgador, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, fundado para ello en elementos de pruebas que los sustentaran por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de aportar y acreditar sus argumentos, ya que si faltan esos elementos de convicción en ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. …omissis… Ratificamos que con referencia a lo supra expuesto, el Juzgador aquo, incumplió su obligación de fundamentar en su decisión, las razones y motivos que lo llevaron a considerar probados el “periculum in mora” y el “fumus banus iuris”, además omitió el deber de describir las consideraciones por las cuales consideró que la medida decretada se limitaba a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, todo lo cual generó la violación a los derechos constitucionales de Debido Proceso y de Defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …omissis…Concluimos diciendo que ninguno de los supuestos que sustentan el decreto de medidas cautelares fueron razonados y justificados para poder pronunciarse a tal respecto, evidenciando ello, que el Juzgador que las decretó, se limitó a transcribir únicamente lo que el representante del Ministerio Público le había solicitado y expuesto, viciando de esta forma dicho fallo de inmotivación y produciendo en consecuencia las violaciones a derechos constitucionales de defensa y debido proceso, al no reflejar dicho fallo, las razones, motivos y circunstancias que justifican el decreto de la providencia que nos afecta. Finalmente solicitamos que con fundamento en las razones de hecho y de derecho supra expuestas, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo supuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato expreso del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que FORMULAMOS en ese acto FORMAL OPOSICIÓN a las medidas cautelares decretadas en mi contra y en contra de las sociedades mercantiles por mi representadas y que han sido identificadas ab-initio del presente escrito, y en consecuencia SOLICITAMOS fuera declarada con lugar y en consecuencia se declarase la nulidad del auto que acordó las medidas cautelares de Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias, Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles y Embargo Preventivo de Acciones dictadas por este tribunal en fecha 11 de mayo de 2.007 y se dejarán sin efecto las consecuencia del mismo y en consecuencia se oficiara a los organismos conducentes ordenándose la suspensión inmediata de las medidas cautelares decretadas. …omissis…Sin embargo, ciudadanos magistrados, haremos un análisis de los fundamentos utilizados por el Juez de la recurrida para declarar sin lugar la oposición formulada y en este sentido tenemos: PRIMERO: El Juez de la recurrida, olvidó un principio ratificado en infinidades de oportunidades, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, referido a la obligación de los Jueces que decreten medidas cautelares, de fundamentar los motivos que lo llevaron a considerar probados el “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, además del deber de describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos, pero en el presente caso, tanto en la decisión que decretó la medida como en la que declaró sin lugar la oposición, lo menos que hizo el Juez fue fundamentar bajo su propio análisis, el porqué consideró que los extremos estaban presentes para decretar las medidas solicitadas, por el contrario se limitó a reproducir, informes de la Contraloría General de la República obviando que, si quería utilizar esos informes, debió determinar bajo su propio análisis, porqué de los mismos emergen elementos que justifican el decreto de dichas medidas, lo cual no hizo. SEGUNDA: En segundo lugar el ciudadano Juez de la recurrida, expresó que nuestro mas alto tribunal ha asentado que las sentencia (sic) deben interpretarse en forma integra; ante semejante afirmación, nos permitiremos citar por lo menos una sentencia de nuestro máximo Tribunal a tal respecto, y en este sentido en sentencia dictada en sala de Casación Civil de fecha 12 de abril del 2.007 con ponencia de la Magistrado ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, expediente Nro. AA20-C-2006-000876, expresó:…omissis…TERCERO: El ciudadano Juez de la recurrida, reconoce que la sentencia proferida, no es clara ni precisa al afirmar que la misma posee aparentes insuficiencias de razonamientos o puntos ambiguos, apreciación muy salomónica, para no reconocer que carece de razonamientos y es ambigua, de lo contrario, porqué no utilizó la oportunidad de la oposición para declarar con lugar la misma y corregir esas insuficiencias que él mismo reconoce posee la sentencia. CUARTA: Afirma el ciudadano Juez en su dispositiva, que en el presente caso queda demostrado de manera palmaria, que la decisión dictada en fecha 11 de Mayo de 2.007, no incurre en el vicio de inmotivación el cual consiste la falta absoluta de fundamentos, dicho ello, era obligación del sentenciador, determinar porqué consideró que la sentencia estaba motivada y extraer de ésta los elementos o razonamientos propios que permitieran demostrar tal apreciación, cuestión que tampoco hizo. QUINTA: Y para finalizar su dispositiva, de una manera asombrosa, el ciudadano Juez de la recurrida reconoce que su decisión de decretar una medida cautelar no fue producto de su análisis y razonamientos sobre los extremos para decretar una medida cautelar, al señalar que:…mas cuando se basan en informes de la Contraloría General de Venezuela, los cuales son actos definitivamente firmes en sede administrativa y en una investigación aperturada por el Ministerio Público”, quiere decir, que el ciudadano Juez se fundamentó exclusivamente en el decir de los informes de la contraloría y lo expresado por el Ministerio Público, por lo que es claro, que el mismo, ni siquiera leyó el informe de la contraloría, no analizó el material probatorio que necesariamente debía traer a los autos el solicitante de la medida, no razonó la necesidad de la medida, no determinó si los bienes sobre los cuales decretaba la medida, guardaban alguna relación con la investigación, no determinó si los bienes sobre los cuales recaían dichas medidas eran propiedad o no del imputado, no estableció si los mismo (sic) se limitaban a los bienes necesarios para tal decreto, y en general no determinó los elementos necesarios para el decreto de tales medidas cautelares, sobre todo cuando decreta medidas tanto nominadas como innominadas, donde en esta última, se requiere además el “periculum in danni”, semejante arbitrariedad debe ser subsanada por esta alzada….omissis… CAPÍTULO III LA RECURRIDA DESACATA LA DOCTRINA DE LA SALA CONSTITUCIONAL Por otro lado tenemos, que el Juez A-quo, desacató abiertamente la doctrina establecida por la sala constitucional en materia de medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, toda vez que aunado a su falta de motivación tampoco señaló el plazo de vigencia de dichas medidas, contraviniendo así el criterio asentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en sentencia de fecha 1 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús E. Cabrera R., en la cual se dispuso entre otras cosas que: …omissis…En consonancia con la aludida doctrina, resulta evidente que la decisión recurrida, violenta principios, derechos y garantías de rango constitucional y procesal, creando indefensión y afectando incluso derechos como el de propiedad, sin justificación alguna y sin limitaciones de ninguna especie, lo cual afecta considerablemente la imagen del poder judicial, toda vez que se emplea el poder jurisdiccional del estado (sic) en forma abstracta y sin llenar los requisitos legales que deben cumplirse en tales casos, todo lo cual no puede ser consentido por esta Alzada, y por ello, lo procedente y ajustado a derecho debe ser la declaratoria con lugar del presente recurso. Y ASÍ SOLICITO SEA DECIDIDO. CAPÍTULO III PETITUM Por todos los motivos de hecho y de derecho aducidos es que considero que la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2.007, por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual cursa ante esta superioridad bajo el expediente signado con el numero:____ (sic), nomenclatura de este tribunal, debe prosperar, por lo que solicitamos formalmente sea declara (sic) CON LUGAR con las consecuencias jurídicas y procesales a que haya lugar….omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en fecha 14 de Agosto de 2007, en los siguientes términos:

“De todos los anteriores particulares se desprende que el ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, en donde formula formal OPOSICIÓN a la medidas cautelares civiles de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO PREVENTIVO Y BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS recaídas en contra de varios de sus bienes patrimoniales, mediante decisión dictada por este despacho en fecha 11 de Mayo de 2007.

A los fines de determinar la procedencia o no de la mencionada solicitud este juzgado pasa a transcribir algunos artículos del Código Orgánico Procesal Penal y del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 218. Incautación. En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.

De igual modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado.

En los supuestos previstos en éste artículo, el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud.

Artículo 312. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.
El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.
Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.

Artículo 550. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Código Procedimiento Civil:

Articulo 7.- Los actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma de realización de algún acto, serán admitidos todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

Artículo 379.- La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3º del artículo 370, se realizara mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.

Articulo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviera ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.


Señala nuestro Código Orgánico Procesal Penal que en materia de la investigación de los hechos punibles se podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado, a requerimiento del Ministerio Publico y mediante decisión motivada del Juez de Control correspondiente. Teniendo que tomarse en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, a los fines de las incautaciones respectivas.

DE LA OPOSICIÓN FORMULADA.

1. Como nos indica la doctrina jurídica general, que el proceso cautelar es unas (sic) apreciación autónoma con respecto de un asunto jurisdiccional principal, constituyéndose en un procedimiento de convicción sumaria que no requiere que el órgano jurisdiccional tenga plena convicción que el derecho que se reclama tenga absoluta certeza de estar a favor de quien solicita la cautela, sino que solo se requiere una constatación que el derecho cuya tutela jurisdiccional se reclama tenga apariencia de pertenecer a quien lo invoque y de que exista la probabilidad que no otorgarse la tutela cautelar la decisión que resuelve el fondo de la controversia podría llegar a una oportunidad ineficaz para quien solicita la tutela judicial, siendo el proceso cautelar en consecuencias de urgente pronunciamiento, pues de no ser así podría suceder que la decisión que resulta la antedicha pretensión cautelar resulte tan ineficaz, como aquella llamada a resolver la pretensión de merito o fondo.

Teniendo en consecuencia las medidas cautelares un elemento instrumental, para la investigación, en virtud de que ellas no son el fin de si mismas, sino que buscan asegurar la eficacia y la posibilidad de garantizar las resultas del proceso penal que se siga para los casos particulares, los cuales son necesarios para evitar precisamente que las investigaciones puedan entorpecerse y en que el hecho de la investigación pueda realizarse de eficaz y eficiente para la búsqueda de la verdad, de igual manera dichas medidas tienen que ser necesarias idóneas, es decir las providencias deben garantizar efectivamente las resultas del proceso y homogéneas es decir las medidas cautelares alcanzan una mayor eficiencia en cuanto sean mas similares sean a las medidas que habrían de adoptase para la ejecución del fallo definitivo o para evitar perjuicios irreparables en la continuación de la investigación, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

La doctrina distingue dos elementos esenciales para la procedencia de las tutelas cautelares como lo son:

• EL FUMUS BONI IUIRIS (sic), que no es mas que la apariencia de buen derecho y en este sentido se debe efectuar dos comprobaciones que el titular de un derecho u obligación invoca su protección y que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal, por lo cual al no protegerse o garantizarse el derecho o la obligación se pueda producir un daño grave o irreparable, en todo caso realizando el juzgador una valoración anticipada pero superficial del fondo del proceso, lo que en cierta manera constituye un anticipo de la sentencia.

• EL PERICULUM IN MORA, es el peligro de daño que teme el solicitante, que no se satisfaga su derecho o que este resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que debe esperar para obtener una decisión de fondo que reconozca su expectativa de derecho o tutela judicial definitiva, en tal sentido la tutela cautelar debe garantizar que el tiempo necesario para obtener la tutela definitiva no sirva para enervar y decaer el contenido de la decisión de fondo y para frustrar la pretensión del solicitante.

En este orden de ideas nuestro Código Orgánico Procesal Penal, permite la incautación de bienes que guarden relación con el objeto de la investigación, pudiendo garantizarse dicha retención judicial a través de la norma adjetiva civil para el caso de las medidas cautelares nominadas o innominadas.

Señalando nuestro Código de Procedimiento Civil a los fines de establecer estas instituciones doctrinales y legales señala que el Juez decretara las medidas cautelares pertinentes, cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

2.- En el presente caso esta iniciada una investigación penal, dirigida por la Fiscalía Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, a través del ciudadano Fiscal Titular Abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, el cual producto de varios informes emanados de la Contraloría General de Venezuela, los cuales sus conclusiones se encuentran definitivamente firme en sede administrativa, apertura dicha causa en contra de los ciudadanos imputados JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, por estar presuntamente incurso en el delito de Enriquecimiento Ilícito previsto y sancionado en el articulo 73 de la Ley Contra la Corrupción y otros tipos penales adicionales y los ciudadanos JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, en calidad de cómplices del mencionado ilícito.

En este orden de ideas el Ministerio Publico procedió en fecha 04 de Mayo de 2007, procedió a solicitar PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES Y BLOQUEO DE CUENTAS BANCARIAS de los ciudadanos imputados JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, a tal efecto en fecha 08 de Mayo de 2007, procedió a ampliar y corregir dicha solicitud anexando a este ultimo escrito Copia Certificada de INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA PATRIMONIAL DE FECHA 23 DE ENERO DE 2006, INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA PATRIMONIAL DE FECHA 29 DE MAYO DE 2006 e INFORME DEFINITIVO LEGAL DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2006, todos emanados de la Contraloría General de Venezuela, señalando la pertinencia de tales medidas de aseguramiento y de sostener la necesidad de su declaratoria con lugar de dichas medidas cautelares en lo siguiente: “… Ahora bien el Ministerio Publico, de acuerdo a sus atribuciones esta facultado, a garantizar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito que se investiga. En consecuencia las cuentas, los bienes muebles e inmuebles de los ciudadanos JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, OMAR EDUARDO VIVAS MORALES y de sus empresas, son instrumentos que puedan garantizar las resultas del proceso, estas son a saber las siguientes…”.

Con motivo de esta solicitud fiscal, este Juzgado en fecha 11 de Mayo de 2007, dicto (sic) medidas cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, Embargo de Bienes Muebles e Inmovilización y Bloqueo de Cuentas Bancarias que afectaban bienes propiedad de los ciudadanos imputados en la causa penal principal, en virtud que en el presente caso la investigación esta dirigida en contra de los ciudadanos JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, por estar presuntamente incurso en el delito de Enriquecimiento Ilícito (sic) previsto y sancionado en el articulo 73 de la Ley Contra la Corrupción y otros tipos penales adicionales y los ciudadanos JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, en calidad de cómplices del mencionado ilícito.

El recurrente opositor señala que la decisión dictada en su contra por este juzgado en donde se acuerdan medidas cautelares civiles sobre parte de sus bienes patrimoniales, el juzgador al momento de dictarlas, no fundamento su decisión solamente sino que se limito a reproducir el escrito presentado por la vindicta publica, sin expresar las razones de hecho y de derecho de su pronunciamiento incumpliendo con el requisito imprescindible de realizar un análisis de los extremos necesarios para dictar las medidas cautelares, incurriendo en su parecer la decisión en el vicio de inmotivación, lo cual implica vulnerados sus derechos a la defensa y al debido proceso de su persona y sus representadas (empresas).

Y que de igual manera estaba el juzgador obligado a fundamentar los motivos que lo llevaron a considerar probados el "periculum in mora" y el "fumus boni iuris" y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.

En tal sentido a señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de inmotivación en un fallo, consiste, en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos.

Constituyéndose la falta absoluta de motivos cuando la sentencia no presenta materialmente ningún razonamiento, cuando los motivos dados por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción o que los motivos se destruyan unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y cuando todos los motivos sean falsos, razones por las cuales impiden un apropiado y suficiente comprensión de la decisión dictada debilitan y decaen la posibilidad de defensa del afectado con el pronunciamiento jurisdiccional.

Ahora bien para determinar si la decisión por la cual el recurrente ejerció formal oposición se puede observar el vicio de inmotivación y la falta fundamentación de los motivos que lo llevaron a considerar probados el "periculum in mora", el "fumus boni iuris" y además la omisión del deber de describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, se pasa a transcribir de manera parcial alguno de los pasajes que constituyen el fallo dictado por este Juzgado el 11 de Mayo de 2007, a saber:

“… CAPITULO II
TÉRMINOS DE LA DECISIÓN
De acuerdo con lo precedentemente expuesto este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, destaca, que el Ministerio Público se permitió fundamentar su solicitud de Medidas Cautelares Innominadas de Bloqueo de Cuentas Bancarias, de Prohibición de Enajenar y Gravar los Inmuebles citados con antelación y Medida de Embargo Preventivo Sobre Bienes Muebles, en base a que con tales medidas se trata garantizar las resultas del Proceso. Igualmente el Ministerio Público aduce que con ellas persigue el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la presunta perpetración del delito incriminado a dichas personas. Trátese del hecho de que el dinero que se encuentra en las cuentas que fueron aportadas por el Ministerio Público y los demás bienes Inmuebles y Muebles que pudieren tener vinculación con el hecho presuntamente perpetrado.
En tal sentido, este Tribunal advierte que se imputa a las personas arriba citadas la comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, a titulo de autor para el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, y de cómplice para los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES. Dicho Delito constituye un daño al patrimonio público, lo cual se traduce en el hecho de que ese patrimonio pudiere haber sido distraído con ocasión del ejercicio de la Función Pública que ejerció el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, y por ende provenir estos del patrimonio del Estado.
En consecuencia, se constata la existencia de suficientes elementos de convicción contra los indicados ciudadanos, los cuales hacen presumir a este Juzgador, tanto la punibilidad de la conducta, así como la presunta participación de los referidos ciudadanos en la comisión de los hechos imputados.
Ahora bien, es indudable que con las indicadas medidas precautelativas como ya se dijo se pretende es el aseguramiento de las resultas de una eventual comprobación del hecho que ha sido denunciado, y por ende la responsabilidad de las personas que han sido señaladas por el Ministerio Público.
De allí que satisfacer la exigencia del Ministerio Público es de importancia capital ya que con las Medidas precautelativas solicitadas, se afectaría los elementos de disponibilidad y gravamen de los bienes en cuestión. Igualmente a salvaguardar a los terceros de buena fe que en vista de la liberalidad de que disponen los imputados en este momento sobre los bienes y dineros depositados en las distintas cuentas bancarias, realizarían actividades u operaciones dirigidas a esconder estos y de acudir a una situación de insolvencia, tales como enajenar los bienes muebles e inmuebles indicados con antelación. Tal evento implicaría un atentado a la investigación que adelanta el Ministerio Público. Ciertamente de los autos se constata que …” el ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.799.287, es accionista y Presidente de la empresa AUTOMÓVILES MDB C.A, ubicada Avenida Rómulo Gallegos, cruce con calle Sucre, Las Palmas, Boleita Norte, Caracas, con un total de CINCO MIL CIEN ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de capital presuntamente pagado de MIL DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (1.018.854.336,oo), en esta misma empresa figuran como Accionistas, el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, QUIEN ES TÍO DEL INVESTIGADO, a través de la empresa EDAC CONSULTING C.A, con un total de OCHOCIENTAS ACCIONES (800), por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (159.820.288,oo), igualmente fungen como accionistas: OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, titular de la cedula de identidad N° V- 6.428.813, con un total de DOS MIL OCHOCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHO CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (559.371.008,oo), y CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, portador de la cedula de identidad Nº V-10.085.887, con un total de MIL TRESCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (259.707.968,oo).
Es relevante señalar, que el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, antes identificado, es quien aporta PRESUNTAMENTE, el CIEN POR CIENTO (100%) del capital, en razón de lo siguiente:
1.- El mismo realizó transferencia bancaria en fecha 01/09/2004 a la cuenta número 0134-0031-82-0311109944, Banco Banesco, por un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (500.000.000, 00), siendo el titular de la cuenta la persona jurídica AUTOMÓVILES MBD C.A. Así mismo fue retirado el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (450.000.000,00), dos días posterior a dicha transferencia, es decir 03/09/2004, por el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ.
2.- Asimismo, el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, aportó un Pagaré número 1/3, fecha de emisión 16/04/2004, fecha de vencimiento 16/10/2004, por un monto SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA DÓLARES (780.080,00 $), que al cambio en moneda Venezolana con una taza de MIL NOVECIENTOS VEINTE (Bs. 1.920,00), daría un total de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (1.497.753.600,00), emitido por el Ministerio de Finanzas, (durante la gestión de su sobrino, ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA), a favor de la COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM) quien a su vez lo endosó a la empresa EDAC CONSULTING C.A, presidida por JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, quien lo hace efectivo, y es depositado a una cuenta bancaria de la empresa EDAC CONSULTING C.A, número 605120-455, mantenida en el HSBC USA/TRUST. Es importante resaltar, que no se detectó en períodos subsiguientes el ingreso de estos fondos en las operaciones de la empresa AUTOMÓVILES MBD C.A, así como el registro de activos financieros en los balances de la misma, según la Auditoria realizada por expertos adscritos a la Contraloría General de la República.
Tomando en consideración que el ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA, se encontraba ejerciendo funciones en el Ministerio de Finanzas, en el momento que se realiza la negociación, en la cual participa el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, y aunado al hecho que ambos mantienen lazos de consanguinidad, no cabe la menor duda que existe una vinculación entre estas dos personas, influyendo notablemente el primero de los nombrados, con el cargo que desempeñaba para el momento, y el segundo de los nombrados pariente del investigado, para adquirir y facilitar los tramites y operaciones de los pagares antes señalados en detrimento del Patrimonio del Estado Venezolano.
Conviene destacar la participación activa del ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, a través de las firmas EDAC Consulting, C.A y Proyectain, C.A, con dominio del universo de operaciones económicas y financieras e interacción con todas las personas naturales y jurídicas involucradas en la verificación patrimonial, con la colaboración de los ciudadanos: CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, portador de la cedula de identidad N° V-10.085.887 y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, titular de la cedula de identidad N° V- 6.428.813.
Por manera tal que de acuerdo con las transferencias que anteceden y en vista de que estas guardan relación en la época en que JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, ejercía funciones en el ministerio de finanzas son de bases suficiente para que se pueda decretar medidas de aseguramiento a los fines de atemperar el resarcimiento del daño que pudiere haber sido ocasionado al patrimonio publico. Es notable la vinculación del ex funcionario con los colaboradores de las actividades financiera ya referidas, presume este despacho judicial que de no acordarse dichas medidas cautelares la presente investigación pudiere quedar sin ningún tipo de efecto desde el punto de vista de la posibilidad de resarcir los daños que como ya hemos reiterados se hayan podido inferir al patrimonio publico.
Con base en las reglas de la experiencia la posibilidad antedicha está presente en este asunto, por modo que el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 551 prevé la posibilidad de que los Jueces en materia Penal acuerden las Medidas cautelares que para la materia Civil regula el Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se garantice el resarcimiento o resulta del Proceso máxime cuando pudiéramos estar en presencia de un daño al Patrimonio Público. Tal circunstancia que reguló el legislador del Código Orgánico Procesal Penal, concatenada con el artículo 585 del citado Código de Procedimiento Civil, posibilita la adopción de tales medidas, a fin de asegurar dichos bienes y cantidades de dinero que en su caso tendrían su fuente en la comisión del hecho punible investigado, aunado a ello se evita que los posibles perpetradores del hecho adelanten un aprovechamiento indebido de esas cantidades de dinero, así como de los bienes muebles e inmuebles.
Así las cosas, existiendo circunstancia que hacen presumir que dichos bienes y los dineros que se encuentran depositados en las cuentas bancarias arriba citadas guardan relación con los hechos investigados, hacen viable la adopción de las medidas cautelares innominadas y nominadas solicitadas. En consecuencia este Tribunal, asimila la posibilidad de distracción de dichos bienes por parte de los investigados realizando enajenaciones o retirando las cantidades de dinero que se encuentren en las citadas cuentas a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión que adopte el Tribunal Penal que emita la Sentencia, la cual en el supuesto de ser condenatoria apareja la incautación de dichos bienes y las cantidades de dinero proveniente del ilícito penal, que regula el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente demostrado está el ejercicio de la función pública de parte del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, como Vice Ministro del Ministerio de Finanzas, se acompañó por parte del Ministerio Público abundante elementos de convicción que hacen presumir la inconsistencia e incongruencia de su declaración jurada de patrimonio, con las ganancias que obtuvo durante y después de ocupar tal destino público y todos los demás funciones públicas que reseñó el Ministerio Público, lo cual evidencia la existencia del derecho que se revierte a favor del Ministerio Público, en este caso buscando proteger el patrimonio del Estado y la sanción de los culpables por los ilícitos penales que pudieren haber sido cometidos, lo cual se asemeja indudablemente a la presunción grave del derecho que indica el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En vista de esas consideraciones este Juzgado estima adecuado racional y jurídicamente adoptar las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público y por tanto acuerda las siguientes: …”.-

De los argumentos transcritos del fallo anterior y entendiéndose que la sentencia, como lo a asentado nuestro más Alto Tribunal de la Republica se debe leer e interpretar de manera integra, con lo cual al analizarse de manera holistica la decisión señalada, las aparentes insuficiencias de razonamientos o puntos ambiguos quedan esclarecidos, pero que en el presente caso queda demostrado de manera palmaria, que la decisión dictada en fecha 11 de Mayo de 2007, no incurre en el vicio de inmotivación el cual consiste en la falta absoluta de fundamentos, porque estos evidentemente existen como se observan de la trascripción anterior, tampoco la decisión dejo de presentar materialmente ningún razonamiento, ni los motivos dados por el sentenciador dejaron de guardan relación alguna con la acción o los motivos utilizados se destruyan unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables ni mucho menos se ha comprobado hasta los momentos que los motivos utilizados sean falsos, más cuando se basan en informes de la Contraloría General de Venezuela, los cuales son actos definitivamente firmes en sede administrativa y en una investigación aperturada por el Ministerio Publico con antelación al pronunciamiento.

De igual manera tampoco el sentenciador primigenio en ningún momento omitió dejar de expresar las razones de hecho y de derecho de su pronunciamiento ni dejar de fundamentar los motivos que lo llevaron a considerar probados el "periculum in mora" y el "fumus boni iuris" los cuales se infieren al leer el texto integro de su decisión.

Y en cuanto al límite que las medidas deben de recaer sobre los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas de la causa, el juicio principal es de naturaleza penal, el cual no es estimable en dinero, razón por la cual no existe a priori una cantidad determinada que permita avalar las resultas del proceso y por otro lado lo que determina las medidas es la necesidad de incautar los bienes relacionados con el delito investigado como lo es en el caso del delito principal el ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIO PUBLICO, lo cual estimo el juez primigenio de manera discrecional y razonada que los bienes sujetos a las medidas guardan estrecha relación con el objeto de la investigación adelantada por el Ministerio Publico.

En consideración a los razonamientos anteriormente expuestos se declara SIN LUGAR, la OPOSICIÓN incoada por ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI de las medidas cautelares de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES E INMOVILIZACIÓN O BLOQUEO DE CUENTAS BANCARIAS, dictada por este despacho en fecha 11 de Mayo de 2007, en contra de su persona, en consecuencia se mantienen las medidas cautelares sobre los bienes del imputado anteriormente acordadas, conformidad con los artículos 218, 312 y 550 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 7 y 602 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
Por haber sido diferida la publicación del presente fallo se ordena notificar a las partes de la presente decisión a tenor del artículo 251 del Código de Procediendo Civil. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara SIN LUGAR, la OPOSICIÓN incoada por ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI de las medidas cautelares de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES E INMOVILIZACIÓN O BLOQUEO DE CUENTAS BANCARIAS, dictada por este despacho en fecha 11 de Mayo de 2007, en contra de su persona, en consecuencia se mantienen las medidas cautelares sobre los bienes del imputado anteriormente acordadas, pronunciamiento dictado conformidad con los artículos 218, 312 y 550 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 7 y 602 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido diferida la publicado el presente fallo se ordena notificar a las partes de la presente decisión a tenor del articulo 251 ejusdem…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de dictar pronunciamiento, esta Sala, previamente, observa:

Con respecto de las medidas cautelares, traeremos como corolario algunas conceptualizaciones. El término “medida” indica una proporción o correspondencia de una cosa con otra.

Al respecto ORTIZ-ORTIZ RAFAEL cita a CABANELLAS GUILLERMO en los siguientes términos:

“Por su parte CABANELLAS recoge el uso jurídico del término, así “tomar medidas” es: “adoptar las disposiciones o dar las órdenes que las circunstancias impongan, de modo singular para restablecer el orden, cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina”.

De igual modo, el autor in comento cita el concepto de CAUTELA adoptado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

“…por cautela debe entenderse como un conjunto de medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultando.” (ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa. Editorial Fronesis, C.A. Caracas. 2001, p. 249-250).

Sobre las Medidas Cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA sustenta lo siguiente:

“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un pronunciamiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia”

Y agrega “…las medidas cautelares se adoptan en función del desarrollo de un proceso y persiguen garantizar o asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su momento se haya de dictar… (GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Editorial Colex. Madrid. 2001, p.298)

La función jurisdiccional cautelar tiene un cometido de eminente orden público: como es evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso de conocimiento se convierta en una burla a la justicia y, por ende, en una disminución de la autoridad del Estado.

La tutela cautelar surge ante la necesidad efectiva y actual de enervar la lesión a la esfera jurídico subjetiva de las partes, al cual se configura mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicta la decisión de fondo, ya que ésta funciona como causa extintiva de la providencia cautelar.

Los fines que se buscan con el decreto de las medidas cautelares es proteger y asegurar el proceso, garantizando que éste efectivamente se verifique y que en él se pueda reconstruir el hecho objeto del proceso para esclarecer la verdad de los acontecimientos que se someten a juicio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en forma pacífica y reiterada, tal como lo dejó sentado en ACLARATORIA fechada 10 de Marzo de 2006, con respecto de la sentencia N° 4275 dictada por esa Sala, el día 12 de Diciembre de 2005, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ:

“…la característica ontológíca de la tutela cautelar es su instrumentalidad con respecto a la decisión definitiva que resuelve el fondo de la controversia. En tal sentido el maestro Calemandrei enseñaba que “Se podría decir, en suma, que el fallo cautelar es la declaración definitiva de la existencia de las condiciones necesarias y suficientes para obtener la condición ope iudicis de una relación jurídica o término, destinada a tener eficacia, rebus sic stantibus, hasta emancipación del fallo principal.”

“Con respecto a su eficacia, el proveimiento cautelar no se diferencia, en cuanto a su carácter imperativo, de cualquier otra decisión judicial, ya que si no lo fuera no serviría para las finalidades a que la tutela cautelar se dirige. No obstante, sí se diferencia en cuanto a su duración, ya que la medida cautelar es siempre provisoria, por cuanto su eficacia se extingue cuando se dicta la sentencia definitiva sobre el fondo de la causa, es decir, la decisión cautelar siempre tiene un dies ad quem. Es un nullius iuris al decidir el fondo del asunto principal del debate judicial…”.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a darle respuesta a los planteamientos realizados por el imputado JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, en su escrito de apelación y en los Informes presentados tempestivamente, lo que hace de la siguiente manera:

En fecha 04 de Mayo de 2007, el doctor MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, actuando en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto a Nivel Nacional con Competencia Plena, presenta escrito con motivo a la investigación llevada en relación a la actuación presuntamente irregular, en calidad de cómplice, entre otros el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, en la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, requiriéndole al Juzgado a-quo, previa distribución, la incautación mediante el decreto de Medidas Cautelares un sinnúmero de bienes muebles e inmuebles pertenecientes a los imputados; decretando el Juzgado de mérito en fecha 11 de Mayo de 2007, las medidas solicitadas por la Representación Fiscal (Riela al Folio 169 del Expediente Principal. Pieza 1)

El artículo 271 Constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas.

Por su parte, la Ley contra la Corrupción, en su Título V, plantea el asunto de la Medida Preventiva y su procedimiento penal. En este sentido, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en el ámbito de su aplicación de la precitada Ley, Medidas Preventivas Cautelares Patrimoniales, también llamadas Medidas de Aseguramiento de las Responsabilidades Pecuniarias que puedan declararse en el proceso penal, o medidas limitativas de derechos, con el mero propósito de evitar el periculum in mora o peligro en la demora que, con sus riesgos, pueda amenazar la efectividad de una sentencia en el futuro.

Al respecto, opina HADDAD CHIRAMO, Beltrán:

“Estas medidas preventivas frente al fenómeno de la corrupción tienen su sentido y fundamento en la norma del artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, cuando expresa que se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio por quienes resultaren responsables de los delitos de corrupción…”

Estas medidas del Título V de la Ley Contra La Corrupción son medidas de carácter cautelar, por cuanto están orientadas a proteger la ejecución de la sentencia y precisa del presupuesto fundamental, entre otras características, de que existen indicios de responsabilidad penal de una persona determinada en delitos contra el patrimonio público…De ahí que el sistema cautelar general –cita que hace Rafael Ortiz Ortiz en su libro “Las Medidas Cautelares Innominadas”– implica el reconocimiento de un poder de tutela genérico que faculta al Juez para evitar que se produzca un peligro de daño jurídico derivado del retardo del pronunciamiento de la providencia definitiva y para dictar las medidas que considere más aptas para impedir que el mismo se genere. Ese poder se manifiesta en la facultad de dictar tanto medidas nominadas o típicas, como las no previstas expresamente en la norma (HADDAD CHIRAMO, Beltrán. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Medidas Asegurativas en la Ley Contra La Corrupción. X Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2007. p. 73)

En fecha 14 de Marzo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Claudia Ramírez Trejo) dejó asentado:

“En materia de salvaguarda…las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad Judicial…

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar al delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo…”.

Es así cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares innominadas, realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

“Artículo 23. Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°. El embargo de bienes muebles;
2°. El secuestro de bienes determinados;
3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Como se puede observar, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que, para decretar cualquiera de las medidas preventivas que prevé el Título I, LIBRO TERCERO, del citado cuerpo de leyes, debe existir presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que pueda quedar frustrada la ejecución del fallo definitivo que debe dictarse en el juicio en el cual es acordada la tutela cautelar (denominada en lenguaje forense el periculum in mora), como del derecho que se reclama (el fumus boni iuris).

Sobre la concurrencia de ambos requisitos para decretar una medida preventiva, afirmó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 507 del 21/06/05 lo siguiente:

«Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho».

En el mismo fallo, el Alto Tribunal definió el primero de tales extremos (periculum in mora) como «un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho», y el fumus boni iuris como «las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten».

Teniendo ello en cuenta, debe considerarse suficientemente motivado el auto mediante el cual fueron decretadas las medidas cautelares cuando, después de señalar las relaciones personales existentes entre los ciudadanos Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta, Jesús Acosta Martínez, Juan Carlos Chirinos Perozo y Omar Eduardo Vivas Morales; las vinculaciones comerciales de éstos con las sociedades mercantiles Automóviles MDB, C.A., Edac Consulting, C.A. y Proyectain, C.A.; y que durante la época en la que se desarrollaron tales vinculaciones el primero de los nombrados ciudadanos ejercía funciones públicas en el Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, expresa, en relación con el periculum in mora y el fumus boni iuris, lo siguiente:

«Así las cosas, existiendo circunstancia (Sic) que hacen presumir que dichos bienes y los dineros que se encuentran depositados en las cuentas bancarias arriba citadas guardan relación con los hechos investigados, hacen viable la adopción de las medidas cautelares innominadas y nominadas solicitadas. En consecuencia este Tribunal asimila la posibilidad de distracción de dichos bienes por parte de los investigados realizando enajenaciones o retirando las cantidades de dinero que se encuentran en las citadas cuentas a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión que adopte el Tribunal Penal que emita la Sentencia, la cual en el supuesto de ser condenatoria apareja la incautación de dichos bienes y las cantidades de dinero provenientes (Sic) del ilícito penal, que regula el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente demostrado está el ejercicio de la función pública de parte del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, como Vice Ministro (Sic) del Ministerio de Finanzas, se acompañó por parte del Ministerio Público abundante (Sic) elementos de convicción que hacen presumir la inconsistencia e incongruencia de su declaración jurada de patrimonio, con las ganancias que obtuvo durante y después de ocupar tal destino público y todos los demás (Sic) funciones públicas que reseñó el Ministerio Público, lo cual evidencia la existencia del derecho que se revierte a favor del Ministerio Público, en este caso buscando proteger el patrimonio del Estado y la sanción de los culpables por los ilícitos penales que pudieren haber sido cometidos, lo cual se asemeja indudablemente a la presunción grave del derecho que indica el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil».

La anterior fundamentación constituye, a juicio de esta Corte de Apelaciones, un complemento a lo que inicialmente dijo el Juez, en cuanto a la existencia del derecho reclamado y del peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho:

«…En tal sentido, este Tribunal advierte que se imputa a las personas arriba citadas la comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, a titulo de autor para el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, y de cómplice para los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES. Dicho Delito constituye un daño al patrimonio público, lo cual se traduce en el hecho de que ese patrimonio pudiere haber sido distraído con ocasión del ejercicio de la Función Pública que ejerció el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, y por ende provenir estos del patrimonio del Estado.
En consecuencia, se constata la existencia de suficientes elementos de convicción contra los indicados ciudadanos, los cuales hacen presumir a este Juzgador, tanto la punibilidad de la conducta, así como la presunta participación de los referidos ciudadanos en la comisión de los hechos imputados.
Ahora bien, es indudable que con las indicadas medidas precautelativas como ya se dijo se pretende es el aseguramiento de las resultas de una eventual comprobación del hecho que ha sido denunciado, y por ende la responsabilidad de las personas que han sido señaladas por el Ministerio Público.
De allí que satisfacer la exigencia del Ministerio Público es de importancia capital ya que con las Medidas precautelativas solicitadas, se afectaría los elementos de disponibilidad y gravamen de los bienes en cuestión. Igualmente a salvaguardar a los terceros de buena fe que en vista de la liberalidad de que disponen los imputados en este momento sobre los bienes y dineros depositados en las distintas cuentas bancarias, realizarían actividades u operaciones dirigidas a esconder estos y de acudir a una situación de insolvencia, tales como enajenar los bienes muebles e inmuebles indicados con antelación. Tal evento implicaría un atentado a la investigación que adelanta el Ministerio Público…».

Las transcripciones que ha realizado la Sala, ponen en evidencia que no le asiste la razón al recurrente, pues el Juez, al momento de decretar las medidas cautelares nominadas e innominadas, sí expresó las razones por las cuales estimaba que eran procedentes, pues asentó que el Fiscal del Ministerio Público conducía una investigación referente al delito de enriquecimiento ilícito, en donde se había lesionado el patrimonio público, lo que evidentemente constituye la existencia, por mandato de los artículos 87 y 94 de la Ley contra la Corrupción, del derecho reclamado (fumus boni iuris); e igualmente sostuvo que esas medidas procuraban el aseguramiento de una eventual responsabilidad penal de las personas señaladas en su escrito por el Ministerio Público, lo que viene a constituir el peligro de que este derecho no sea satisfecho (periculum in mora). Añadiendo que trataba de salvaguardar –con esas medidas– el posible daño que se le pudiese ocasionar –además– a los terceros de buena fe, quienes podrían verse involucrados en las posibles negociaciones que realizarían los autores del hecho, con miras a insolventarse, lo que conlleva consideraciones sobre el peligro de daño que se pudieran ocasionar con el no decreto de las innominadas solicitadas (periculum in danni).-

Por otra parte, en cuanto al alegato manifestado en Informes por el recurrente, en el sentido de que las medidas cautelares deben ir precedidas de una solicitud en donde se acrediten los supuestos que justifican su dictamen, lo que, según la parte opositora, no cumplió el Ministerio Público, la Sala encuentra que, según queda evidenciado en el decreto primigenio de medidas y de la resolución de la oposición, el doctor MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó la solicitud amparado en varios informes que fueron sustanciados por la Contraloría General de la República, en donde se pone en evidencia conductas desarrolladas por los imputados JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, que los hace estar presuntamente incursos en el delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, con lo cual se cumple a cabalidad con lo dispuesto por el artículo 94 eiusdem, que faculta al Ministerio Público –como titular de la acción penal– a solicitar del Juez de Control el aseguramiento de bienes de los investigados, con el fin de que puedan resarcirse los daños causados al patrimonio público, de tal manera que tanto la solicitud del Ministerio Público como la decisión del Juez están debidamente sustentadas y motivadas.-

Por último, en lo referente al alegato presentado en Informes, en el sentido de que la recurrida desacató la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “…toda vez que aunado a su falta de motivación tampoco señaló el plazo de vigencia de dichas medidas, contraviniendo así el criterio asentado… en sentencia de fecha 1 de abril de 2002 [rectius, sent. 1.081 de 4 de junio de 2004], con ponencia del Magistrado Dr. Jesús E. Cabrera R…”, la Sala se ve obligada a precisar ciertas cuestiones atinentes al punto controvertido:

1.- El caso decidido en esa sentencia no contiene los mismos supuestos con el asunto debatido en el presente caso, pues, aunque allí se dejó asentado que el Juez de Control debía señalar el plazo durante el cual debían mantenerse las medidas de prohibición de enajenar y gravar, tal obligación la sostuvo en esa oportunidad la Sala Constitucional, pues la medida recayó sobre bienes cuyo litigio se desarrollaba en la jurisdicción civil y que, además, dicha decisión abarcó a un tercero ajeno al conflicto ya resuelto en sentencia definitiva, cuya ejecución ordenó suspender también– el Juez de Control; de allí que ese plazo lo haya exigido la Sala Constitucional –entiende esta Corte de Apelaciones– no sólo porque se estaba dictando una medida cautelar nominada (prohibición de enajenar y gravar), sino porque se estaba ordenando también la suspensión de ejecución de una sentencia.

2.- Además de no tratarse de los mismos supuestos a que se contrae el presente asunto, debe observar esta Sala que, ante la existencia de delitos que han afectado el patrimonio público, tiene aplicación obligatoria el mandato contenido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula:

“En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. (Resaltado de la Sala)

Como se puede observar, el constituyente facultó a los órganos jurisdiccionales para decretar las medidas cautelares necesarias contra bienes propiedad del imputado de delitos contra el patrimonio público, “a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”, sin más limitación. De allí que este Tribunal Colegiado sea de la opinión de que cuando se está en presencia de medidas cautelares dictadas en procesos en donde se investigue hechos punibles que hayan afectado el patrimonio público o los otros delitos indicados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 271), no puede obligarse a los Jueces a estipular un plazo determinado para la vigencia de esas medidas, pues ello implicaría el desconocimiento del mandato constitucional, que persigue el resarcimiento de los daños ocasionados por el imputado; y esa responsabilidad civil es exigible después de dictada sentencia definitiva; lo que implica que las medidas deban tener como limitante únicamente el tiempo que dure el proceso, pues no de otra manera se puede garantizar la eventual responsabilidad civil del acusado, que tiene lugar –como se dijo anteriormente—sólo cuando medie un fallo definitivo, sí se determina su responsabilidad penal.

Las razones anteriores, son la base fundamental para que estos Juzgadores dictaminen que las medidas cautelares dictadas en fecha 11 de mayo de 2007 por el Juzgado a-quo deberán mantenerse hasta la culminación del Juicio Oral y Público, en resguardo de los interés del Estado Venezolano, sin que esto implique para la parte demandada una violación o transgresión a sus derechos constituciones y procesales, por lo que habrá de declararse sin lugar la apelación interpuesta. Y ASÍ SE DECLARA.-

IV
DECISIÓN

En razón de lo expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, por el ciudadano, JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asistido por su defensor GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de agosto del 2007; en consecuencia SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de mayo de 2007.

Regístrese, publíquese, diarícese y líbrese las correspondientes boletas de notificación.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)


DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA


LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE



DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA


LA SECRETARIA



ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA



ABG. TERESA FORTINO



CAUSA N° S5-07-2196
JOG/CCR/CMT/BT/Mariana.