REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 5

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA QUINTA


Caracas, 12 de noviembre de 2008
Año 198° y 149°


Decisión: (289-08)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-08-2355


Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Alejandro García, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.350, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Franklin Fernández Martínez, en contra de la decisión de fecha 17/07/07 (sic) proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró Abandonada la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano mencionado supra en contra del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, por la comisión del delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en los artículos 444 en su primer aparte en relación con el artículo 99 todos de la Ley Sustantiva Penal. Recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02/10/08 fue recibida en esta Sala el presente Recurso de Apelación designando como Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20/10/08 se llevó a efecto en la sede de esta Sala la Audiencia a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de dictar el pronunciamiento al fondo del Recurso de Apelación esta Sala observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende a los folios 118 al 122 Recurso de Apelación presentado por el Doctor Alejandro García, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Franklin Fernández Martínez, interpuesto en contra de la decisión de fecha 17/07/07 (sic), proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

PRIMERO: ANTECEDENTES CRONOLÓGICOS DE LOS ACTOS PROCESALES.

Podemos darnos cuenta de las actas del expediente, signado bajo el N° 317-05 de la nomenclatura de ese Juzgado, que cursa a los folios 165 al 180 de la Pieza N° 2, escrito constante de 16 folios útiles, presentado ante este Despacho en fecha 09 de Febrero de 2007, por el ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE asistido por los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA y CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT, en el Capitulo (sic) IX del Petitorio, piden textualmente lo siguiente: “decrete El Sobreseimiento de la Causa previo a la apertura del juicio oral y publico (sic) y sin la celebración de debate alguno para comprobar la causa extintiva con la realización de un computo (sic) de los lapsos transcurridos desde la consumación del hecho hasta la presente fecha, todo ello en virtud de que la prescripción en materia penal es de orden público, y porque obra de pleno derecho…de conformidad con los artículos 173 primer parte, 322 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el numeral 3° del artículo 318 y numeral 8° del Artículo 48 de ese mismo Código.”

Más adelante consta al folio 181 de esta misma Pieza 2 auto dictado por el Tribunal mediante el cual deja expresa constancia de haber comparecido solamente el Querellante y sus apoderados judiciales y acuerda diferir el mismo para el día 21 de Marzo de 2007.

Consta a los folios 197 al 199 de la Pieza 2, escrito de fecha 20 de marzo de 2007, presentado por los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA Y CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT, en su carácter de defensores del acusado, constante de tres (3) folios útiles mediante el cual piden conforme el Artículo 49 Constitucional se difiera la Audiencia fijada para el día 21 de marzo de 2007 para la realización del juicio oral y público y se proceda a convocar a las partes para la celebración de la Audiencia Oral para debatir los fundamentos de la petición del Sobreseimiento, en acatamiento de lo establecido en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta al folio 200, de la Pieza 2, auto dictado por el Tribunal de fecha 21 de Marzo de 2007, mediante el cual acuerda Diferir el acto para el día 24 de abril de 2007, a las (11:00) horas de la mañana y pronunciarse sobre lo solicitado.

Es de suma importancia, y por tal razón debe llamar la atención a la alzada el Auto que cursa al folio 208 de la Pieza 2, dictado por el Tribunal Séptimo de Juicio que conoce de esta causa, de fecha 28 de marzo de 2007, suscrito por la ciudadana Juez NORMA SANDOVAL, que textualmente señala lo siguiente: “Se acuerda dejar sin efecto el auto dictado por este Tribunal en fecha 21 de marzo de 2007, y vista la solicitud interpuesta por los abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA y CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT, se acuerda de conformidad y en consecuencia se fija la audiencia a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 18 de Abril de 2007, a las doce (12:00) horas del mediodía.

Cursa al folio 30 de la Pieza N° 3, diligencia de fecha 19 de Septiembre de 2007, suscrita por todas las partes y sus apoderados judiciales, mediante la cual solicitamos el Diferimiento de la Audiencia fijada para ese día, a los fines previstos en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el Tribunal dicta auto de esta misma fecha mediante el cual acuerda el diferir (sic) el acto en virtud de la diligencia presentada por las partes involucradas en la presente causa… para el día 15 de Noviembre de 2007 a las 11:00 horas de la mañana a los efectos audiencia en referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta al folio 81 pieza 3. Auto (sic) dictado en fecha 28 de Mayo de 2008, mediante el cual el ciudadano Juez FLORENCIO E. SILANO G. se Avoca (sic) al conocimiento de la presente causa.

Llama la atención que ese mismo día 28 de Mayo de 2008, folio 82 de la pieza N° 3. el (sic) Tribunal dicta auto que dice textualmente lo siguiente: “por cuanto para el día de hoy se encontraba pautada la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la incomparecencia de las partes este Tribunal acuerda Diferir (sic) dicho acto para el día 17 de Junio de 2008 a .las (sic) 12:00 horas de la tarde.” Y así sucesivamente se emiten las correspondientes Boletas de Notificación, donde se señala la Audiencia a realizar a que se refiere el Artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.


SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL PRESENTE (sic) RECURSO.

En primer término debo señalar que el Tribunal ha incurrido en un error involuntario al señalar en cuanto a la fecha de su decisión el año 2007, cuando realmente su pronunciamiento corresponde al año 2008, conforme a la secuencia y orden cronológico por cuanto así es verificable a las actas del expediente. Esta parte recurre mediante apelación como único medio defensivo del auto dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 numerales 1° y 5° de la mencionada norma adjetiva referida a las decisiones 1°.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 5°.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Ahora bien, conforme a la narración precedente podemos darnos cuenta que indudablemente conforme a la petición del querellado y de sus abogados defensores, el procedimiento a seguir es de la fijación por parte del Tribunal de una Audiencia Oral para oír a las partes conforme a lo previsto en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la Solicitud de Prescripción de la Acción Penal y en consecuencia, que el Tribunal dicte El Sobreseimiento de la Causa. De tal manera, como lo señale (sic) anteriormente el ciudadano Juez FLORENCIO E. SILANO G., se Avoca al conocimiento de la causa en fecha 28 de mayo de 2008, y ese mismo día dicta auto mediante el cual deja constancia de la incomparecencia de las partes para la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el Artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal; precisamente en ese auto se transmuto (sic) el verdadero acto que venia siendo fijado por la Juez NORMA SANDOVAL para celebrar la audiencia oral conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y no la Audiencia Oral para la celebración de la Audiencia de Conciliación de las partes conforme lo dispone el Artículo 409 del citado Código Adjetivo, ya que esta (sic) última se había celebrado y consumado con mucha antelación, es decir, ésta se celebro (sic) el día 24 de Octubre de 2005 a las 11:00 A.M. folios (sic) 95 al 98 de la Pieza 1. Por lo tanto, dada la grave equivocación y confusión en que incurrió el juzgador, en fecha 17 de julio de 2008, procedió a dictar por Secretaría un auto mediante el cual ordena la practica (sic) del cómputo legal de los días de Despachos transcurridos a partir del 2 de abril de 2008 (Exclusive) fecha en la que se fijo (sic) el acto de la audiencia de conciliación, hasta el 15 de julio de 2008 (Inclusive), fecha fijada para la realización del Acto de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal (véase folio 98 Pieza. 3)

Estos supuestos erróneos dio como origen que el Tribunal procediera a dictar decisión fechada 17 DE JULIO DE 2007, en perjuicio de mi representado el ciudadano FRANKLIN FERNANDEZ MARTINEZ, al declarar ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA, en atención a lo previsto en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando realmente no estaban dados los supuestos exigidos por el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual solicito de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer en lo sucesivo de esta apelación repare o corrija la flagrante violación del procedimiento, Revocando (sic) la decisión de la recurrida, y restablecer la situación jurídica infringida antes de que ella se haga irreparable.

TERCERO: PETITORIO

Solicito se le dé a la presente apelación el trámite conforme a la Ley. Asimismo pido respetuosamente de La Corte de Apelaciones proceda conforme a derecho a REVOCAR la decisión dictada por la recurrida, conforme el auto de fecha 17 de julio de 2027. Se declare Con Lugar el presente recurso de apelación.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 130 al 138 de la pieza 3 del expediente, formal contestación al Recurso de Apelación presentado por los Profesionales del Derecho EUSEBIO AZUAJE SOLANO y CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, cuyo contenido es el siguiente:

“(…omissis…)
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de julio de 2.008 (sic) este Despacho Judicial, dictó decisión en la cual señala expresamente:

“…Así tenemos que desde la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCIA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, en fecha 08/04/08, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de Juicio Información…”; hasta el día de hoy han transcurrido más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación, tiempo que, de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, da lugar al abandono tácito o presunto de la acusación privada, al no instar la parte actuante el proceso. Por otra parte es importante destacar que el día 28/05/2008, estaba fijada la celebración del audiencia de conciliación a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y a dicho acto no compareció el querellante, razón por la cual, considera este Juzgador que se ha producido el desistimiento por parte de este, por lo que este Tribunal DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE…”

-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA DECISIÓN


En fecha Diecisiete (17) de septiembre de 2.008, el ciudadano ALEJANDRO GARCIA, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.350, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano FRANKLIN FERNÁNDEZ MARTINEZ, venezolano, de profesión administrador, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 7.954.808, interpuso formal Recurso de Apelación contra el auto dictado por este Despacho Judicial, el 17 de JULIO DE 2.008, mediante el cual DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE.

En dicha apelación alega el recurrente lo siguiente:

“(…omissis…)

En razón de lo anterior, tenemos entonces que, los fundamentos de la apelación, son los siguientes:

1.-La existencia de un error material, en cuanto al señalamiento de la fecha de la decisión, específicamente, al indicarse como el año de haberse dictado la decisión el 2007, cuando lo correcto es 2.008.

2.-El haber convocado el Tribunal de Juicio para la celebración de una audiencia conciliatoria, cuando lo correspondiente era señalar Audiencia Oral para Oír a las partes, conforme a lo previsto en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud de Prescripción de la Acción Penal solicitada por la defensa del acusado.

Determinada la apelación en los términos anteriores, debemos destacar lo siguiente:

En primer lugar, el error en cuanto a la fecha señalada en la decisión, no afecta de ninguna manera los derechos del acusador, por tanto, carece de validez tal argumento, porque el mismo no pasa de ser un simple error material.

En segundo lugar, con respecto a la convocatoria realizada por el Tribunal de Juicio, a una audiencia conciliatoria, cuando lo correcto era convocar a una audiencia oral para oír a las partes, en virtud de la solicitud de prescripción realizada por la defensa del acusado, no exonera, ni libera a la parte acusadora de las obligaciones procesales que le impone el texto adjetivo penal, referente a instar el proceso, asistir a las audiencias que sean convocadas por el Tribunal de Juicio, independientemente, si se trata de una audiencia de juicio o de una audiencia para oír a las partes, en virtud de una solicitud de prescripción.

Por tanto, el incumplimiento por parte del acusador a las obligaciones impuestas por la ley, le acarrea las consecuencias previstas en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son más que el desistimiento de la acción penal ejercida, correspondiéndole al tribunal de Juicio, declarar el abandono del acusación privada, como en efecto ocurrió en la presente causa.

En efecto, dispone el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

(…omissis…)

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, consta (sic) a los autos que confirman la presente causa, lo siguiente:

1.-Que la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCIA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, se realizó en fecha 08 d Abril de 2.008, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de Juicio información…”; hasta el día 17 de julio de 2.008, transcurrieron más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación.

2.-Que, el día 28 de mayo de 2.008, estaba fijada la celebración de una audiencia en la presente causa, y a dicho acto no compareció el querellante.

Por tanto, Ciudadanos Magistrados, cuando la recurrida señala que “…desde la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCÍA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, en fecha 08/04/08, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de Juicio información…”; hasta el día de hoy han transcurrido más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación, tiempo que, de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, da lugar al abandono tácito o presunto de la acusación privada, al no instar la parte actuante el proceso…”; así como también cuando señala que “…el día 28/05/2008, estaba fijada la celebración de la audiencia de conciliación a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y a dicho acto no compareció el querellante…”, y por ello, “…considera…que se ha producido el desistimiento por parte de este, por lo que este Tribunal DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta por el ciudadano FERANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE…”, tal pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia Exclusiva para Conocer de los Delitos Vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro Asociados a Paramilitares o Guerrillas a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra debidamente motivada, ajustada a derecho y no causa ningún gravamen irreparable. Así solicitamos sea declarado, por ser lo procedente y ajustado a derecho.

-III-

PETITORIO

En razón de lo anteriormente expuesto, de lo cual se evidencia que la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio con Competencia Exclusiva para Conocer de los Delitos Vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro Asociados a Paramilitares o Guerrillas a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la acusación interpuesta por el ciudadano FRANKLIN FERNANDEZ MARTINEZ, en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, dictada en fecha 17 de julio de 2.008, mediante la cual se “…DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA… ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal…”se encuentra ajustada a la norma procesal citada, por tanto, pedimos que el recurso de apelación interpuesto por la parte acusadora sea declarado SIN LUGAR, en consecuencia, se confirme la recurrida”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende a los folios 98 al 102 del Expediente, decisión de fecha 17/07/07 (sic) proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es el siguiente:

“Compete y corresponde a este Tribunal dictar decisión, con vista a la acusación privada interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, quien se acredita la condición de victima (sic), en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos 444 en su segundo aparte en relación con el artículo 99 todos de la ley sustantiva penal (sic); por lo que observa y razona:

En fecha 05 de Mayo de 2005, se recibieron las presentes actuaciones, por ante la sede de este Tribunal, provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, dándole entrada y quedando distinguidas bajo el N° 07J-317-05.

Posteriormente en fecha 16 de Mayo de 2005, compareció el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, debidamente asistido por los profesionales del derecho Abg. ALEGRANDO (sic) GARCIA, CARLOS ALFONSO ESCALA Y ROMMEL ANDRES ROMERO GARCIA, y mediante diligencia que se levantó, expuso lo siguiente:

“…ratifico en toda y cada una de sus partes la acusación que hiciera en contra del ciudadano JULIO BALZA ALTUVE” (F. 45) (cursiva del tribunal).

Dando cumplimiento así con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en fecha 18 de Mayo de 2005, este Tribunal dictó decisión mediante la cual admitió:

“Visto el escrito contentivo de acusación (privada) presentado por el ciudadano FRANKLIN FERNANDEZ MARTINEZ, …en contra del ciudadano JULIO BALZA ALTUVE…por la comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, prevista y sancionada en el artículo 444 del Código Penal en relación con el primer aparte del mismo articulo (sic) y en concordancia con el articulo (SIC) 99 eisudem…la ADMITE…” (F.46) (cursiva del tribunal)

Confiriéndole de esa forma al acusador privado, FRANKLIN FERNANDEZ MARTINEZ, la condición de parte querellante, en atención a lo dispuesto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en esa misma decisión la Notificación del acusado JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, a los efectos previstos en la primera parte del articulo (sic) 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa quien aquí decide que visto el cómputo que cursa al folio noventa y ocho (98) de esta misma pieza, en la (sic) cual se dejó constancia de la fecha en que se fijo (sic) la celebración de la audiencia de conciliación de conformidad con lo establecido en el articulo 409 del Código Orgánico Procesal Penal (exclusive) hasta el día 15 de Julio de 2008 (inclusive), han transcurrido por ante la sede de este Tribunal treinta y nueve (39) días Hábiles.

Y en atención a que le artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…Desistimiento: (omissis…) Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá, desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva prueba para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez(..omissis…).”

De tal manera que quien ha intentado una acción en juicio puede también desistir libremente de ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 416, mediante el cual se promulgan dos tipos de renuncia de la acusación, la primera el desistimiento expreso entendido como la manifestación concreta de voluntad del acusador privado o su apoderado judicial –con poder para ello-, de desistir o abandonar el proceso en cualquier estado o grado de éste.

También fuera de la manifestación expresa se entiende desistida la acusación, cuando el acusador no promueva prueba para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público (sic).

Por su parte, opera el desistimiento tácito o presunto, debiendo tenerse abandonada la acusación, el acusador o su apoderado deja de instar el proceso por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación, es decir que se presume abandonado el proceso cuando se verifica la inactividad del acusador, y ello supone una explicación lógica desde el punto de vista procesal, por cuanto en los delitos de acción privada o de instancia de parte, es el acusador privado el llamado a impulsar el proceso, por cuanto en ellos se ventilan delitos que por su naturaleza lesiona únicamente el interés de un particular, por esto la no intervención del Ministerio Público, siendo una de las cargas del peticionario del juicio ser diligente y acucioso en su actuación, imponiéndosele al juez la facultad aún de oficio de declarar abandonada la acusación privada cuando verifica la desidia o pereza del acusador.

Así tenemos que desde la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCIA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, en fecha 08/04/08, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de juicio información…”; hasta el día de hoy han transcurrido más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación, tiempo que, de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, da lugar al abandono tácito o presunto de la acusación privada, al no instar la parte actuante el proceso. Por otra parte es importante destacar que el día 25/05/2008, estaba fijada la celebración de la audiencia de conciliación a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y a dicho acto no compareció el querellante, razón por la cual, considera este Juzgador que se ha producido el desistimiento por parte de este, por lo que este Tribunal DECLARA ABANDONADA LA ACUSACION PRIVADA, interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer parte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal .- ASI SE DECIDE.-

Declarado como ha sido el abandono de la acusación privada y de conformidad con el mandato contenido en el cuarto aparte del artículo 416 eiusdem, este Tribunal considera que no existe en autos elemento alguno que haga presumir razonadamente que la acusación privada interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, pueda calificarse como maliciosa o temeraria, toda vez que no fue incorporado al proceso ningún elemento de convicción que haga presumir tal situación. ASI TAMBIEN SE DECIDE.-

D E C I SI Ó N

Por todos los fundamentos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA, interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, por la comisión de los (sic) delitos (sic) de DIFAMACIÓN AGRAV-ADA (sic) CONTINUADA, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 444 en su primer aparte en relación con el artículo 99 todos de la ley sustantiva penal. (sic)”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que se trata de un Recurso interpuesto por el Abogado Alejandro García, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Franklin Fernández Martínez, en contra de la decisión de fecha 17/07/07 (sic), proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Florencio E. Silano G., en la cual declaró Abandonada la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano antes mencionado, en contra del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, por la comisión del delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 444 en su primer aparte en relación con el artículo 99 todos de la Ley Sustantiva Penal.

El recurrente apoya su Recurso en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Para fundamentar su impugnación el apelante efectúa un resumen en el segmento denominado “PRIMERO” de los antecedentes cronológicos de los actos procesales, haciendo énfasis especialmente en las actuaciones de fecha 09/02/07, donde señala que puede constatarse escrito presentado por el ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, asistido por los ciudadanos Hugo Albarran Acosta y Carlos David González, en el cual solicitaron se declarara el Sobreseimiento de la Causa.

Continúa exponiendo en la narración de los hechos cronológicos que mediante auto de fecha 28/05/08 el Juez A quo se Avoca al conocimiento de la causa. De igual manera hace alusión al auto dictado por el Tribunal de Instancia en fecha 28/05/08, donde realiza una cita textual, que se lee: “..Por cuanto para el día de hoy se encontraba pautada la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la incomparecencia de todas las partes este Tribunal acuerda Diferir (sic) dicho acto para el día 17 de Junio de 2008 a. (sic) las 12:00 horas de la tarde.”

En el segmento de su Recurso denominado “SEGUNDO” el Profesional del Derecho Alejandro García, expresó que el Tribunal de la recurrida incurrió en un error involuntario: “al señalar en cuanto a la fecha de su decisión el año 2007, cuando realmente su pronunciamiento corresponde al año 2008, conforme a la secuencia y orden cronológico por cuanto así es verificable a las actas del expediente…”, para luego más adelante agregar “… Podemos darnos cuenta que indudablemente conforme a la petición del querellado y de sus abogados defensores, el procedimiento a seguir es de la fijación por parte del Tribunal de una Audiencia Oral para oír a las partes conforme a lo previsto en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la Solicitud de Prescripción de la Acción Penal y en consecuencia, que el Tribunal dicte El Sobreseimiento de la Causa”.


Explica el Abogado Alejandro García en forma detallada en su escrito recursivo que: “…el ciudadano Juez FLORENCIO E. SILANO G., se Avoca al conocimiento de la causa en fecha 28 de mayo de 2008, y ese mismo día dicta auto mediante el cual deja constancia de la incomparecencia de las partes para la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el Artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal; precisamente en ese auto se transmuto (sic) el verdadero acto que venia siendo fijado por la Juez NORMA SANDOVAL para celebrar la audiencia oral conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y no la Audiencia Oral para la celebración de la Audiencia de Conciliación de las partes conforme los dispone el Artículo 409 del citado Código Adjetivo, ya que esta (sic) última se había celebrado y consumado con mucha antelación, es decir, ésta se celebro (sic) el día 24 de Octubre de 2005 a las 11:00 A.M. folios 95 al 98 de la Pieza 1. Por lo tanto, dada la grave equivocación y confusión en que incurrió el juzgador, en fecha 17 de julio de 2008, procedió a dictar por Secretaría un auto mediante el cual ordena la practica (sic) del cómputo legal de los días de Despacho transcurridos a partir del 2 de abril de 2008 (Exclusive) fecha en la que se fijo (sic) el acto de la audiencia de conciliación, hasta el 15 de julio de 2008 (Inclusive), fecha fijada para la realización del Acto de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal (véase folio 98 Pieza. 3)”.

Finalmente en el aparte de su escrito denominado “TERCERO”, solicita se revoque la decisión dictada por la recurrida y se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación.

Por su parte los Abogados Eusebio Azuaje Solano y Carlos David González Filot, en su escrito de contestación al Recurso de Apelación, estructuran sus alegatos de la siguiente manera:

En el Capítulo denominado “–I- DE LA DECISIÓN RECURRIDA EN APELACIÓN” realizan una transcripción parcial de la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 17/07/08. Continúan estructurando su escrito en el Capítulo denominado “-II- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA DECISIÓN” donde nuevamente reproducen parcialmente fragmentos del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Alejandro García, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Franklin Fernández Martínez. En este Capítulo los Defensores del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, disienten de lo alegado por el recurrente, en cuanto a que la fecha señalada en la decisión no afecta de ninguna manera los derechos del acusador, motivado a que -en criterio de ellos- el mismo no pasa de ser un error material.

Expresan igualmente, que la convocatoria realizada por el Tribunal A quo a una Audiencia Conciliatoria “…cuando lo correcto era convocar a una audiencia oral para oír a las partes, en virtud de la solicitud de prescripción realizada por la defensa del acusado, no exonera ni libera a la parte acusadora de las obligaciones procesales que le impone el texto adjetivo penal, referentes a instar el proceso y a asistir a las audiencias convocadas por el Tribunal de Juicio…”.

Agregan los Defensores Privados del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, que el incumplimiento de estas cargas conlleva a las consecuencias previstas en el artículo 416 del Texto Adjetivo Penal, que no es otra cosa que el Desistimiento de la Acción Penal ejercida. En apoyo a sus argumentaciones los Defensores Privados transcriben el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.


Aluden más adelante que: “…la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCIA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, se realizó en fecha 08 de Abril de 2.008, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de Juicio información…”; hasta el día 17 de julio de 2.008, transcurrieron más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación. 2.-Que, el día 28 de mayo de 2.008, estaba fijada la celebración de un audiencia en la presente causa, y a dicho acto no compareció el querellante. Por tanto, Ciudadanos Magistrados, cuando la recurrida señala que “…desde la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCÍA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, en fecha 08/04/08, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de Juicio información…”; hasta el día de hoy han transcurrido más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación, tiempo que, de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, da lugar al abandono tácito o presunto de la acusación privada, al no instar la parte actuante el proceso…”; así como también cuando señala que “…el día 28/05/2008, estaba fijada la celebración de la audiencia de conciliación a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y a dicho acto no compareció el querellante…”, y por ello, “…considera…que se ha producido el desistimiento por parte de este, por lo que este Tribunal DECLARA ABANDONADA LA ACUSACIÓN PRIVADA(omissis…) tal pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.” Para luego concluir que la decisión proferida por el Tribunal del Instancia se encuentra debidamente motivada, ajustada a derecho y no causa ningún gravamen irreparable.

Finalmente en el Capítulo denominado “–III PETITORIO-“ los Defensores Privados del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve solicitan que el Recurso de Apelación interpuesto por la parte acusadora sea declarado Sin Lugar, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, antes de entrar a dilucidar la cuestión planteada en el presente recurso de apelación, resulta forzoso para esta Alzada, en resguardo de los derechos fundamentales que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advertir que efectuado el estudio y análisis de las actas procesales que integran la presente causa se ha constatado lo siguiente:

En fecha 05-05-05, fue presentada ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Acusación Privada interpuesta por los Abogados Alejandro García, Carlos Alfonso Escala y Rommel Andrés Romero García, actuando en representación del ciudadano Franklin Fernández Martínez, en contra del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal en su primer aparte en relación con el artículo 99 ejusdem. Dicha acusación fue ratificada en fecha 16/05/05. (Folio 1 al 7 de la pieza 1 del Expediente).

Mediante auto de fecha 18/05/05 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Elías Reinaldo Álvarez, admitió la Acusación antes mencionada, conforme a lo preceptuado en los artículos 400 y 409 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 46 de la pieza 1 del Expediente).

En fecha 27/09/05 compareció el ciudadano Julio Rolando Balza Altuve (previa citación por carteles) ante la sede del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de darse por notificado de la Acusación en su contra. (Folio 61 de la pieza 1 del Expediente)

En fecha 24-10-05 se llevó a efecto la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se lee en el Cuarto Pronunciamiento lo siguiente: “Por no prosperar la conciliación en los términos establecidos en el artículo 409 ejusdem, se convoca a las partes a la celebración del Acto del Juicio Oral y Público, para el día 01 de noviembre del año que discurre, a las 10:00 a.m. conforme al artículo 413 ibidem. Quedando notificadas las partes conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y por no prosperar el acto de conciliación se estableció fecha del Acto del Juicio Oral y Público para el 01/11/05.” (Folio 95 al 98 de la pieza 1 del Expediente)

En fecha 31-10-05 los Abogados Eusebio Azuaje Solano y Carlos David González Filot, actuando en su carácter de Defensores del acusado Julio Rolando Balza Altuve, presentaron ante la sede del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio solicitud de Sobreseimiento de la causa. (folio 111 al 123 de la pieza 1 del Expediente).


En fecha 01/11/05 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal inicia el Acto del Juicio Oral y Público en la presente causa, previa declaratoria Sin Lugar, en el desarrollo del acto, de la solicitud de Sobreseimiento peticionada por los Abogados Eusebio Azuaje Solana Carlos David González Filot, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve.

En fecha 14/11/05 el Tribunal A quo dejó constancia en el acta del Juicio Oral y Público de lo siguiente: “…”En el día de hoy , Lunes Catorce (14) de Noviembre de 2.005, siendo la oportunidad para la Continuación del Juicio Oral y Público, en la causa seguida al ciudadano JULIO BALZA ALTUVE. Se deja constancia que en fecha 09 de noviembre del presente año, siendo las 2:45 horas de la tarde, se recibió boleta de notificación emanada de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en le cual se le notifica al ciudadano Juez de este Despacho de que ese Tribunal de Alzada admitió en fecha 07-11-05, la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, asistido por los abogados EUSEBIO AZUAJE SOLANO y CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, acordándose la suspensión del Juicio Oral y Público seguido en contra del acusado de autos, hasta tanto sea decidido el fondo de la referida Acción de Amparo. En consecuencia de ello, este Tribunal de Juicio acuerda APLAZAR la continuación del presente debate, fijándose nuevamente la reanudación del mismo, una vez curse en autos lo decidido en la Audiencia Constitucional que ha de llevarse a cabo en la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones…” (Folio 153 de la pieza 1 del Expediente).

En fecha 22/11/05 el Tribunal A quo dictó auto mediante el cual declaró interrumpido el acto de Juicio Oral y Público fijando como una nueva oportunidad la celebración del Debate para el día 29/11/05, y en otras cosas dejó expresado lo siguiente: “…Visto el oficio que antecede, emanado de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le notifica a este Juzgado que la Acción de Amparo Constitucional intentada contra el ciudadano juez de este Despacho por el ciudadano JULIO BALZA ALTUVE, debidamente representado por los Dres. EUSEBIO AZUAJE SOLANO y CARLOS GONZÁLEZ FILOT, fue declarada SIN LUGAR en fecha 16-11-05 por la referida Sala…” (Folio 165 de la pieza 1 del Expediente).

Adicionalmente esta Alzada evidencia numerosos autos dictados por el Tribunal de Instancia, entre otros los siguientes: (29/11/05) se difiere el acto por incomparecencia del acusado y su Defensor; (07/12/05) se difiere el acto por incomparecencia del acusado; (20/12/05) se difiere el acto en virtud de la Circular 173-05 emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal; (24/01/06) se difiere el acto por incomparecencia justificada del acusado por motivos de salud (20/02/06) se difiere el Acto por incomparecencia justificada del acusado por motivos de salud.


A los folios 257 al 258 de la pieza 1 del Expdiente, cursa solicitud formulada por el Dr. Alejandro García en el cual solicita al Juzgado de Instancia fije una Audiencia Oral con todas las partes a los fines de que el galeno Alex Oquendo Navas explique las condiciones de salud que presenta el acusado Julio Rolando Balza Altuve.

En fecha 09/02/07 el ciudadano Julio Rolando Balza Altuve debidamente asistido por los Profesionales del Derecho Hugo Albarran Acosta y Carlos David González Filot presentan escrito ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó nuevamente el Sobreseimiento de la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada Continuada. (Folio 165 de la pieza 2 del Expediente). Con ocasión de dicha solicitud el Juzgado A quo dictó auto en fecha 12/02/07 mediante el cual acordó: diferir el Juicio Oral y Público para el día 21 de MARZO DE 2007, a las 11:00 horas de la mañana. “SEGUNDO: Pronunciarse sobre lo solicitado el mismo día del acto….”

En fecha 20/03/07 los Profesionales del Derecho Hugo Albarran Acosta y Carlos David González Filot, actuando en su condición del Defensores del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, presentan escrito donde solicitan se difiera la Audiencia del juicio Oral y Público convocada para el 21/03/07 y se proceda a convocar a las partes para la celebración de la Audiencia Oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de la petición del Sobreseimiento. A los fines proveer tal solicitud la Juez A quo dictó auto de fecha 21/03/07, mediante el cual se difiere el Juicio para el día 24/04/07, adicionalmente indica que se pronunciará sobre lo solicitado el día del acto. Más adelante el Tribunal de Instancia a cargo de la Dra. Norma Sandoval, dicta auto de fecha 28/03/07 y fija la audiencia a la que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de dictar pronunciamiento sobre la solicitud de Sobreseimiento.(Folio 208 de la pieza 2 del Expediente).

En relación a las convocatorias realizadas por el Tribunal de la Causa a objeto de decidir la Solicitud de Sobreseimiento presentada por Hugo Albarran Acosta y Carlos David González Filot, actuando en su condición del Defensores del ciudadano Julio Rolando Balza Altuve, esta Sala constató las actuaciones que se mencionan a continuación: Autos de fechas (18/04/07); (09/05/07); (16/05/07); (20/06/07); (19/09/07); (15/11/07). (Folios 222 de la pieza 2; 2, 9, 22, 31 y 40 todos de la pieza 3 del expediente) respectivamente.

En fecha 28/02/08 el Juez Alvaro David Lozada para el momento a cargo del Juzgado Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dicta auto mediante el cual se avocó al conocimiento de la causa. De igual manera mediante Acta de Inhibición levantada en esa misma fecha procedió a Inhibirse del conocimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la Inhibición presentada por el Dr. Alvaro Lozada, la causa fue distribuida al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Doris Avendaño, constatando esta Sala en las actuaciones procedimentales realizadas lo siguiente:

Auto de fecha 29/02/08 suscrito por la Dra. Doris Avendaño, en el cual acordó: “…Fijar la Audiencia de conciliación, para el día 21 de Abril de 2008, a las 10:00 horas de la mañana…” (Negrillas de esta Sala). (Folio 55 de la pieza 3 del expediente).

Mediante auto de fecha 14/04/08 el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal acordó la devolución de la causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declaró Sin Lugar la Inhibición presentada por el Dr. Alvaro Lozada.

Se constató igualmente en auto de fecha 02/05/08 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Alvaro Lozada, lo siguiente: “fijar nuevamente la Audiencia de Conciliación a que se refiere el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal para el día miércoles 28 de Mayo de 2008, a las diez (10:00) de la mañana…” (Negrillas de la Sala).

Cursa al folio 81 de la pieza 3 del expediente auto dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Dr. Florencio E. Silano G., en el cual se Aboca al conocimiento de la presente causa. Asimismo se constató al folio 82 de la pieza 3 auto proferido por el Tribunal A quo mediante cuyo contenido es el siguiente: “Por cuanto en el día de hoy, se encontraba pautada la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la incomparecencia de las partes este Tribunal acuerda diferir dicho acto para el día 17-06-08 A LAS 12:00 HORAS DE LA TRADE. (sic)” (Negrillas de esta Sala).

Se evidencia al folio 88 auto proferido por el Juzgado A quo, fechado 17/06/06, cuyo contenido es el siguiente: “Por cuanto para el día de hoy, estaba fijado el acto de celebración de Audiencia Conciliatoria, prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de la incomparecencia de todas las partes se acuerda diferir el presente acto es para el días MARTES 15-07-08 A LAS 10:30 DE LA MAÑANA…” (Negrillas de esta Sala).

De igual manera corre inserto al folio 97 auto de fecha 15/07/08, proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es el siguiente. “…Visto que para el día de hoy, MARTES QUINCE (15) DE JULIO DEL AÑO 2008 A LAS (10:30 A.M.) HORAS DE LA MAÑANA, día y hora fijado por este Tribunal de Juicio para que tenga lugar el Acto de la Audiencia de Conciliación de conformidad con lo previsto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida (sic) en contra del querellado JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, se encuentran presente (sic) el Querellante FRANKLIN FERNANDEZ MARTÍNEZ, debidamente asistido por el ABG. ALEJANDRO GARCÍA, en su carácter de Apoderado Judicial y luego de una revisión exhaustiva de la presente causa, se constata el abandono de la parte acusadora. En consecuencia es por lo que este Tribunal ACUERDA dictar decisión por auto separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, sentado lo anterior se pudo constatar que la Audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada en fecha 21/03/07 previa solicitud de la parte Querellada, por la Juez Norma Sandoval quien para ese momento estaba a cargo del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio, como ha quedado precedentemente expuesto en los antecedentes del caso bajo estudio, no llegó a verificarse por diversas razones que rielan al expediente los cuales y que han sido señalados supra.

Siendo para este Órgano Jurisdiccional Colegiado de gran importancia advertir, que primigeniamente el Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio Dr. Alvaro Lozada, en fecha 28/05/08 fijó la Audiencia prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se colige que no efectuó la revisión exhaustiva de las actuaciones de la causa a lo que estaba obligado en función de su cargo, y de igual manera lo hizo la Dra. Doris Avendaño cuando conoció del expediente en virtud de la Inhibición planteada por el mencionado Juez.

Así tenemos que una vez que toma posesión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio, el Dr. Florencio Silano, igual que su antecesor, sin efectuar la revisión de la causa en cuestión, dictó auto en fecha 28/05/08 en el cual difiere “el acto de la audiencia de conciliación para el día 17/06/08…” (Folio 82 de la pieza 3 del expediente).

Acto que en fecha 17/06/08, por incomparecencia de todas las partes, fue diferido nuevamente para el día 15/07/08, verificándose que el Querellante quedó notificado de este acto en fecha 18/06/08, no así el Querellado por cuanto según nota que consta al reverso de la notificación se lee: “…se consigna la boleta por q (sic) no se encontro (sic) nadie en la casa de color blanco con beiz (sic) por el alguacil Suplente Douglas Astudillo C.I. 15.313.131”. (Folio 93 y 96 pieza 3).

Igualmente se constata en las actuaciones, que en fecha 15/07/08 el Juez Florencio Silano ordenó practicar por Secretaría un cómputo que cursa al folio 98 de la tercera pieza, en el cual se dejó constancia de la fecha en que se fijó la celebración de la “audiencia de conciliación” de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal (Exclusive) hasta el 15/07/08 (Inclusive) dejando constancia que habían transcurrido por ante la sede de ese Juzgado A quo, treinta y nueve (39) días hábiles.

Posteriormente en fecha 17/07/08, el Juez de mérito Dr. Florencio Silano pasa a dictar un pronunciamiento, en donde luego de hacer alusión a los actos celebrados en el caso así como referirse al cómputo practicado por Secretaría, emite las siguientes argumentaciones:

“…(omissis…) se entiende desistida la acusación, cuando el acusador no promueva prueba para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público (sic).

Por su parte, opera el desistimiento tácito o presunto, debiendo tenerse abandonada la acusación, el acusador o su apoderado deja de instar el proceso por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación, es decir que se presume abandonado el proceso cuando se verifica la inactividad del acusador, y ello supone una explicación lógica desde el punto de vista procesal, por cuanto en los delitos de acción privada o de instancia de parte, es el acusador privado el llamado a impulsar el proceso, por cuanto en ellos se ventilan delitos que por su naturaleza lesiona únicamente el interés de un particular, por esto la no intervención del Ministerio Público, siendo una de las cargas del peticionario del juicio ser diligente y acucioso en su actuación, imponiéndosele al juez la facultad aún de oficio de declarar abandonada la acusación privada cuando verifica la desidia o pereza del acusador.

Así tenemos que desde la última actuación del profesional del derecho ABG. ALEJANDRO GARCIA, en su carácter de querellante en el juicio seguido en contra del ciudadano JULIO ROLANDO BALZA ALTUVE, en fecha 08/04/08, según la cual solicitó “…se solicite al Tribunal 7° de juicio información…”; hasta el día de hoy han transcurrido más de veinte (20) días hábiles sin que el referido ciudadano realizara ninguna nueva petición o reclamación, tiempo que, de conformidad a lo establecido en la norma adjetiva penal, da lugar al abandono tácito o presunto de la acusación privada, al no instar la parte actuante el proceso. Por otra partes es importante destacar que el día 25/05/2008, estaba fijada la celebración de la audiencia de conciliación a tenor de lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y a dicho acto no compareció el querellante, razón por la cual, considera este Juzgador que se ha producido el desistimiento por parte de este, por lo que este Tribunal DECLARA ABANDONADA LA ACUSACION PRIVADA, interpuesta por el ciudadano FERNANDEZ MARTINEZ FRANKLIN, ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer parte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En razón a lo antes expuesto, esta Alzada estima que si bien es cierto que en los delitos de acción privada se requiere el impulso procesal del querellante, no es menos cierto que el proceso constituye un conjunto concatenado y coordinado de actos realizados por los órganos jurisdiccionales, que tienen como fin último la solución de los conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, encontrándose informado por un conjunto de principios que orientan no solo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia, vale decir, que el proceso no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se desenvuelve en estrado el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen las formalidades o formalismos esenciales que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales, a saber, las garantías procesales y el buen trámite del proceso, sin las cuales no pudiera hablarse del debido proceso que debe aplicarse a todas las actuaciones jurídicas, tal como lo establece el artículo 49 de la Carta Magna.

En atención a ello, tenemos que los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones están facultados para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, por lo que se encuentran obligados a impulsar el proceso penal a través de una serie de actuaciones, que si bien no resuelven el fondo de la controversia, tienen por finalidad darle continuidad a los mismos, a través de autos o resoluciones en un todo de acuerdo con el contenido del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los jueces deben cumplir y hacer cumplir dichos autos o resoluciones, por cuanto los mismos son dictados en ejercicio de sus funciones.
Concatenando lo anterior con lo verificado en las actuaciones que conforman la causa objeto de estudio por este Tribunal Colegiado, ha quedado verificado una serie de contravenciones al orden procesal que se debe seguir en este tipo de procedimiento, así como la incongruencia de los autos dictados para celebrar la tantas veces mencionada Audiencia de Conciliación y no la Audiencia Oral establecida en el artículo 323 a los fines de resolver la petición de Sobreseimiento interpuesta por los Defensores del ciudadano hoy querellado Julio Rolando Balza Altuve. Acto éste que no se cumplió en su oportunidad; por lo que sorprende a esta Alzada la fijación del Acto de la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal para la fecha 21/04/08, por parte de la Dra. Doris Avendaño, Juez del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la Inhibición planteada por el Juez Alvaro David Lozada, Juez del Tribunal Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Audiencia de Conciliación que ya había sido celebrada tres años antes, a saber, en fecha 24/10/05, y no obstante a ello fue fijada nuevamente por los Jueces Alvaro Lozada y Florencio Silano, sin verificar en el expediente si esta Audiencia ya se había realizado, lo que denota incumplimiento en la obligación que tienen los Jueces de revisar exhaustivamente las actas procesales sometidas a su consideración conforme a la normativa legal patria.

Tal incumplimiento constituye un típico caso de “DESORDEN PROCESAL” fenómeno éste contrario al debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva, porque tal ligereza se opone a una eficaz y transparente administración de justicia, tal como lo ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia 2821, de fecha 28/10/03 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, criterio que sido reiterado en decisiones posteriores y en donde se manifiesta que aun cuando el desorden procesal es una figura no prevista en las leyes, la misma puede existir y resultar nociva para las partes y para la administración de justicia, pues el mismo consiste en lo siguiente:

“(Omissis…)

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales). (Subrayado de esta Alzada)

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huega (sic), etc.)

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.
Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora.”

En total sintonía con el criterio jurisprudencial antes transcrito, observa esta Sala con gran preocupación la actuación de los Jueces Alvaro David Lozada Manzo y Doris Avendaño Contreras, en la oportunidad en la que conocieron de la presente causa, quienes sin verificar las actuaciones precedentes contenidas en el expediente, notificaron en este caso concreto para la realización de una Audiencia de Conciliación que según consta en los autos había sido ya realizada en fecha 24/10/05 (tres años antes) y sumándose a las irregularidades anteriores tenemos que el Doctor Florencio Silano G., a cargo actualmente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, nuevamente notifica para la realización de dicha Audiencia de Conciliación, sin constatar que la Audiencia que tenía que realizar era la establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo decidido en fecha 28/03/07 por la Dra. Norma Sandoval, por lo que no le estaba dado al Juez A quo subvertir (desordenar) las normas procedimentales en el caso que hoy nos ocupa.

En este sentido, resulta pertinente resaltar jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 29/04/05, Expediente 05-0447, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que señala:

“(…omissis…)
Con relación al trámite del sobreseimiento en la etapa de juicio, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate (…)”.

Asimismo, sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: Freddy Nolasco Viloria Sarache, Edi Alberto Ramírez y Reynaldo Antonio Hernández), estableció lo siguiente:

"(…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)".

Con base en el criterio jurisprudencial establecido en el fallo parcialmente transcrito ut supra, en concordancia con el contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que la decisión del referido Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, de aperturar un debate a los fines de determinar la procedencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal, estuvo ajustada a derecho.

No obstante, de la lectura de la norma citada y su ubicación dentro del texto normativo (Libro Segundo: Del Procedimiento Ordinario, Título I: Fase Preparatoria, Capítulo IV: De los Actos Conclusivos), se colige que dicha audiencia y la decisión de la misma deben producirse con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, que da inicio a la fase intermedia.

Así las cosas, advierte esta Sala que no debía el citado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, dar inicio al juicio oral y público hasta tanto se produjere el pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada por la parte accionante; mucho menos, diferir el pronunciamiento a este respecto para el momento de publicarse la sentencia definitiva. (Subrayado de esta Sala).

Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala observa que las actuaciones adelantadas por el Juzgado presunto agraviante, y su omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de sobreseimiento, podrían ser violatorias de los derechos denunciados por la parte accionante, pues no sólo se aprecia una disconformidad del quejoso, sino la eventual subversión de las normas procedimentales en la materia, lo cual debe ser dilucidado en la audiencia oral y pública en la presente acción de amparo constitucional.”


Por lo tanto, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial supra transcrito en conexión con lo verificado en el caso sub examine, ha constatado violaciones de orden constitucional y legal al inobservarse por parte del A quo los principios rectores del proceso penal consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Adjetiva Penal, los cuales no constituyen solamente un conjunto de trámites del proceso, sino que configuran las garantías para todos los que intervienen en el mismo, en total consonancia con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, hechos estos que conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuesto de ella, por cuanto los actos contenidos en este proceso fueron cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en Título VII del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de las actuaciones contenidas en la presente causa a partir del auto de fecha 29/02/08 en donde se fija la Audiencia de Conciliación (folio 55 de la pieza 3 del expediente) y todas las actuaciones subsiguientes con excepción de la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 20/10/08, así como la presente decisión, por violación al Debido Proceso, por lo cual no se entra a resolver el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Alejandro García, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Querellante Franklin Fernández Martínez, por lo que se Ordena que otro Juez de primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, efectúe las notificaciones pertinentes a los fines de realizar la Audiencia Oral prevista y sancionada en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.


V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de las actuaciones contenidas en la presente causa a partir del auto de fecha 29/02/08 en donde se fija la Audiencia de Conciliación (folio 55 de la pieza 3 del expediente) y todas las actuaciones subsiguientes con excepción de la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 20/10/08, así como la presente decisión, por violación al Debido Proceso, por lo cual no se entra a resolver el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Alejandro García, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Querellante Franklin Fernández Martínez, por lo que se Ordena que otro Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, efectúe las notificaciones pertinentes a los fines de realizar la Audiencia Oral prevista y sancionada en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, remítase a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que sea Distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio; así mismo remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
EL JUEZ PRESIDENTE


DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ PONENTE


DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA JUEZ


DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ



LA SECRETARIA


ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.


LA SECRETARIA,


ABG. TERESA FORTINO


JOG/CMT/CCR/TF/ago.-
Causa: S5-08-2355