TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de Noviembre de 2008
198° y 149°

Nº 315-08
PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S5-08-2346

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir acerca de los recursos de apelación de sentencia interpuestos separadamente por la DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, en contra del fallo dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio del año que discurre, en la causa seguida en contra de la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA.

Esta Sala, a los fines de dar cumplimiento al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

I
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En fecha 03 de Julio de 2008, la DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone escrito de apelación en los siguientes términos:

“(…omissis…)
…estando dentro del lapso legal correspondiente establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 447 ordinal 1 y 453 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, presentamos RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado la cual pone fin al proceso, dictaminada en fecha 25 de Junio de 2008, en la cual se acordó en su parte dispositiva lo siguiente: Punto Previo: …a la solicitud de prescripción, en tal sentido tenemos que el delito tuvo data en el mes de junio de 1999, siendo el delito de Apropiación Indebida Calificada, prevista (sic) y sancionada (sic) en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, este delito tiene una penalidad entre uno (01) a cinco (05) años de prisión con un termino medio de tres (03) años vemos que hasta la fecha de hoy han transcurrido ocho (08) años once (11) y veinticinco (25) días siendo que el articulo (sic) 108 del Código Penal en su numeral 5 establece que el delito prescribe a los tres (03) años, no obstante si le tomamos la pena máxima del delito que en este caso seria de cinco (05) años aplicando el numeral 4 del articulo (sic) 108 del código penal (sic), igualmente estaría prescrito, de la misma forma ocurre si lo computamos en base a la prescripción extraordinaria el cual nos indica en el articulo (sic) 110 del código penal (sic), que el delito prescribe por el término medio mas (sic) la mitad del mismo, tomando los cinco (05) años mas dos (02) años y seis (06) meses, nos da un total de siete (07) años y seis (06) meses, por todo lo anterior se acuerda decretar LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, de conformidad a lo previsto en el articulo (sic) 108 numeral 4 del código penal (sic), consecuencialmente se acuerda decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad a lo previsto en el articulo (sic) 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden publico (sic) constitucional…

En este sentido, siendo esta la primera convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 25 de Junio de 2008, en ese Tribunal, esta Representación Fiscal solicitó la admisión del escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas en la misma, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal antes de la Reforma, solicitud esta sobre la cual el tribunal omitió pronunciamiento, por considerar que existían suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de la ciudadana imputada GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, hechos estos cometidos en perjuicio del ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA PACHECO.

En relación al pronunciamiento de Sobreseimiento por prescripción de la Acción Penal, emanada de este juzgado, esta Representación Fiscal considera que si bien es cierto, que el delito atribuido a la ciudadana imputada GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, es decir el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el articulo (sic) 470 del Código Penal antes de la Reforma, establece una pena de prisión de uno a cinco años de prisión, no es menos cierto, que del escrito acusatorio se desprende que la ciudadana imputada GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, vendió en fecha 29 de Diciembre de 2002, al ciudadano OSCAR ALBERTO MARIN, una maquina de impresión color verde claro marca ADAST ADAMOV, serial 7147811713, por la cantidad de Seis millones de Bolívares, maquinas estas propiedad del ciudadano DANIEL ALBERTO PACHECO ESPINOZA, perfeccionándose en esta última fecha el delito imputado por el Ministerio Público, por lo que considero no opera la prescripción del delito imputado, por cuanto tal como lo establece el articulo (sic) 110 del Código Penal, relativo a los actos que interrumpen la prescripción tenemos que en fecha 04 de Marzo de 2005, se celebro acto de imputación a la ciudadana GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, y siendo así este acto interrumpiría la prescripción, toda vez que el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, se perfeccionó en fecha 29 de Diciembre de 2002, razón por la cual el mismo no estaría prescrito, y en consecuencia mal podría decretarse el Sobreseimiento de la causa en razón a ese delito circunstancia estas que fueron reconocidas por ese Juzgado al momento de explanar en su pronunciamiento por cuanto en el mismo se señaló que del estudio minucioso practicado al contenido del acto conclusivo presentado aparece entre otras cosas que aparecen acreditados la presunta comisión de dos hechos punibles como son el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, siendo preciso señalar que en el primer hecho punible tuvo lugar cuando presuntamente la ciudadana GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, le propuso al ciudadano DANIEL ALBERTO PACHECO, conformar una sociedad de trabajo; y que posteriormente surgieron controversias entre ambos ciudadanos, por lo que la ciudadana imputada procedió en fecha 28.06.06, a cerrar las puertas del inmueble donde funcionaban, quedando encerradas las maquinas señaladas, pudiendo el ciudadano DANIEL ALBERTO PACHECO, ante su insistencia y previo reclamo al derecho que le es propio…”

En fecha 09 de Julio de 2008, los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA , ANGUE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, interponen escrito de apelación en los siguientes términos:

“(…omissis…)
Vista la sentencia definitiva dictada por este Tribunal de Primera Instancia en fecha 25 de junio de 2008, mediante el cual se decretó el Sobreseimiento de la causa, en virtud de la existencia de la Prescripción de la Acción, ejercemos RECURSO DE APELACION en contra del referido fallo, con base a los siguientes fundamentos:

CAPITULO I
DE LA NARRATIVA DE LOS HECHOS

LA AUDIENCIA PRELIMINAR. En fecha 14 de junio de 2007, se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 327 del COPP (sic), con ocasión del procedimiento seguido en contra de la ciudadana ELOISA GONZALEZ, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA. A este acto, asistieron la imputada y su defensor, el Ministerio Público representado por la Fiscal 60º y nuestro representado en su condición de víctima. En dicha oportunidad, luego de presentarse la acusación formal por parte de la fiscalía, y habiendo las partes expuesto lo que consideraron conducente, el Tribunal de la causa declaró IMPROCEDENTE la solicitud de sobreseimiento de la causa por Prescripción y ordenó a prosecución (sic) del juicio. Acto seguido, previa imposición por parte del Tribunal de los preceptos constitucionales, la representación judicial de la imputada ´…admite totalmente la acusación en contra de la acusada...por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA…´, lo cual fue ratificado en forma personal por la imputada quien manifestó admitir los hechos y solicitó acogerse a la medida del Acuerdo Reparatorio entre ella y la víctima. En virtud de ello, el Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la representación fiscal y acuerda la HOMOLOGACION del ACUERDO REPARATORIO suscrito entre la Imputada y la víctima, quedando establecidos los términos relativos al mencionado acuerdo.

RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA IMPUTADA CONTRA EL FALLO DICTADO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Tal y como se evidencia de las actas procesales del expediente, la imputada impugnó el fallo del Tribunal de Primera Instancia dictado con ocasión de la (sic) anteriormente indicada Audiencia Preliminar, alegando errores cometidos en el acta levantada a tales efectos. Sobre este recurso, se pronunció la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, mediante sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2007, en la cual declaró INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en los artículos 437 (literal c) y 450, del COPP.

SOLICITUD DE NULIDAD SOLICITADA POR LA IMPUTADA. En fecha 18 de septiembre de 2007, el defensor de la imputada, ciudadana ELOISA GONZALEZ, abogado JOSE R. DIAZ O., presentó por ante el Tribunal de la causa, escrito en el cual con base a la solicitud de aplicación de la normativa contenida en el COPP vigente para el año de 1998, en atención al principio del Indubio Pro Reo , solicitó la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar de fecha 14 de octubre de 2007, así como del auto de la misma fecha.

SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA. ACTO IRRITO QUE ADOLECE DE NULIDAD ABSOLUTA Y QUE GENERÓ LA AUDIENCIA DE FECHA 25 DE JUNIO DE 2008. En fecha 23 de octubre de 2007, como consecuencia de escrito presentado por el defensor de la Imputada, el Tribunal de la causa dictó sentencia en la cual se decreta la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 14 de junio de 200y (sic)…
(…omissis…)

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 25 DE JUNIO DE 2008.
En fecha 25 de junio de 2008, se celebró nuevamente la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la acusación de la ciudadana Fiscal 62º del Ministerios (sic) Público del Área Metropolitana de Caracas. En dicha audiencia la representación de la Fiscalía 62º presentó la acusación fiscal, en los mismos términos en que lo hizo en la audiencia preliminar de fecha 14 de junio de 2007. Igualmente, esta representación, esgrimió todas las excepciones relativas a la irregularidad de dicha audiencia preliminar, en virtud de que la misma es consecuencia de un acto irrito, viciado de nulidad absoluta lo cual constituye la violación flagrante de los principios al debido proceso y derecho a la defensa de la victima (sic), violación al principio de cosa juzgada, usurpación de funciones, abuso de poder y aplicación errónea de la ley más favorable y además se dejo por sentado que existen suficientes actos judiciales que interrumpen la prescripción, los cuales constan en autos. Al respecto, y luego de que todas las partes expusieran lo que consideraron pertinente, el tribunal de la causa señaló que esta era la primera audiencia preliminar celebrada y que a lo largo del proceso se han respetado los derechos constitucionales del imputado y la víctima. Igualmente, con respecto a las excepciones opuestas por esta representación, la Juez estableció que no existió violación al debido proceso ni abuso de poder, por cuanto “…la defensa solicitó la aplicación de la Ley mas favorable y el tribunal consideró que hay que adecuar la Ley por extractividad y considerando que las nulidades pueden ser solicitadas e invocadas en cualquier estado de la causa cuando se evidencia una violación de carácter constitucional o procesal, quien aquí decide procedió a declarar la nulidad de la audiencia preliminar en la cual hubo una errónea aplicación de la Ley…””…y este Tribunal se pronunciará en relación a la prescripción de la acción penal n (sic) de la victima (sic) y de sus apoderados judiciales…”
Con respecto a la excepción opuesta por esta representación en relación a la violación del principio de la Cosa Juzgada, el Tribunal “…observó que existía un acuerdo reparatorio, el cual no se había cumplido a cabalidad y una vez cumplido el acuerdo reparatorio cesaba el proceso y era cuando hubiera podido considerarse cosa juzgada…”
Finalmente, la juez decreta la prescripción con de la acción penal y acuerda decretar el sobreseimiento de la causa.

CAPITULO II

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL EXPEDIENTE A PARTIR DE LA DECISION DE FECHA 23/10/07 INCLUYENDO EL FALLO RECURRIDO

a) FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA MEDIANTE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las nulidades de los actos en el proceso penal ha indicado lo siguiente….

(…omissis…)

Trasladando los supuestos del fallo transcrito, concerniente a un juicio en el cual la decisión que se analiza en casación, fue dictada por una Corte de Apelaciones, es obvio que su aplicación en el presente caso, es totalmente ajustado a Derecho, por cuanto se evidencia en forma diáfana que, al ser denunciadas irregularidades que generan la nulidad absoluta de los actos de un Tribunal de Control, el planteamiento a los fines de su verificación por parte de la Corte de Apelaciones, debe tener lugar conjuntamente con el recurso de apelación que nos ocupa, toda vez que las nulidades absolutas, son denunciables y revisables por el Juez competente, en cualquier estado y grado del proceso, siempre y cuando se cumpla como condición sine qua non, que se lleven a su conocimiento en la ley procesal penal, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina en materia de nulidades.

En tal sentido, pasamos de seguidas a delatar, las irregularidades o anomalías que generaron la nulidad absoluta de los actos procesales en el presente caso.

b) INFRACCIONES QUE GENERAN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION DE FECHA 23/10/07 Y EN CONSECUENCIA DE LOS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES

AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCION Y VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA INALTERABILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES: Tal y como puede evidenciarse del curso del presente procedimiento, en fecha 14 de junio de 2007, se celebró una audiencia preliminar, en la cual la imputada solicitó a la victima la resolución de la controversia, a través de un acuerdo reparatorio entre ambas partes, Es evidente, que la solicitud por parte de la imputada de la aplicación de esta institución procesal, implica necesariamente la admisión de los hechos denunciados y por ende, de la comisión del delito en el cual se subsumen los hechos admitidos. Finalizada la Audiencia preliminar, la representación judicial de la imputada, ejerció recurso de apelación contra la homologación de acuerdo reparatorio dictado por el Tribunal de Control, recurso este que fue declarado Inadmisible por la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, siendo el acuerdo reparatorio la resolución alternativa del conflicto surgido, que persigue la indemnización de la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal constituye una solución para evitar procesos largos y costosos, la procedencia o no de recursos, en contra de las decisiones que se dicten con motivo de la aplicación del procedimiento que por acuerdos reparatorios celebren la víctima y el imputado, radica en el hecho de que dichas decisiones pudieran ser dictadas en violación de la ley, tanto en su forma como en el fondo, lo cual obviamente influiría en el resultado del juicio, quedando sujeta al exclusivo control por parte del órgano jurisdiccional de Alzada, ya que de otro modo, estaríamos en presencia de la violación del principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, que garantiza que una vez dictadas, éstas no pueden ser modificadas, ya que ello es un requerimiento de la seguridad jurídica que sólo debe ceder ante los recursos y ante esa especie de facultad autotutelar que se reconoce limitadamente a los tribunales para corregir errores materiales o de simples cálculo, sin incidencia en el fondo del pronunciamiento.

En este orden de ideas, es evidente que una vez ejercido por parte de la imputada el recurso ante la Corte de Apelaciones, y habiendo un pronunciamiento de ésta, la JURISDICCION del Tribunal de Control 43º, para emitir pronunciamientos sobre el fondo de la causa, se agotó y solo quedó limitada, tal y como se señaló anteriormente a la facultada para corregir errores materiales o de simple calculo o, como en el caso que nos ocupa, a la verificación del cumplimiento o no del acuerdo reparatorio acordado en Audiencia Preliminar, para que una vez transcurridos los plazos legales correspondientes, se establecieran las consecuencia jurídicas que tuvieran lugar (extinción de la acción penal o prosecución del proceso conforme a la norma procesal aplicable según la vigencia temporal de la norma).

En el caso que nos ocupa, el Juzgado 43º de Control, quebrantando no solo el principio de inalterabilidad de las decisiones judicial, sino todas las garantías y principios que resguardan el proceso penal, y ante una solicitud de la representación judicial de la imputada, actuó fuera de su Jurisdicción y procedió, sin siquiera estar vencido el lapso para el cumplimiento del Acuerdo Reparatorio, a dictar una decisión, en la cual declaró la nulidad de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 14 de junio de 2007, y ordenó la reposición de la causa al Estado de realizarse nuevamente la misma.

VIOLACION DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SGEURIDAD JURIDICA: El derecho a la tutela judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un hecho punible: a la víctima, reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exige no sólo no dejar sin protección jurídico-penal al afectado por la comisión del delito, sino además que se prioricen sus intereses, cuyo contenido básico será el derecho de acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho de obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

Así mismo, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente. De este modo, el legislador puso límites a las actuaciones de los tribunales, en pro de la correcta aplicación del Derecho y al resguardo de las garantías que amparan a los ciudadanos.

En el presente caso, el Juzgado 43º de Control violentó el principio de la Tutela Judicial Efectiva, al dictar una decisión que afectaba gravemente situación (sic) jurídica de la víctima, toda vez que mediante un evidente acto írrito, se declaró la nulidad de un acto que había cumplido con los procedimientos judiciales correspondientes y que resguardaban la igualdad de las partes en el `proceso y la garantía del derecho a la defensa de ambas.

Es evidente que las infracciones aquí delatadas, dan lugar a una larga cadena de transgresiones, encabezada por la violación del debido proceso, derecho a la defensa, abuso de poder y usurpación de funciones, toda vez, que la actuación de la Juez 43º de Control de este Circunscripción Judicial, tal y como se desprende de los hechos informados, rebasó los límites y la sumisión que el ordenamiento jurídico imponen tanto a los individuos como a los órganos que ejercen el poder y administran la Justicia, y así solicitamos sea decretado por esta Corte de Apelaciones.

CAPITULO III
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCION

En el supuesto, que la Corte de Apelaciones desestime los planteamientos relativos a la Nulidad Absoluta de los actos procesales en el expediente a partir de la decisión de fecha 23/10/07 incluyendo el fallo recurrido, pasamos de seguidas, a establecer las condiciones por las cuales es improcedente la Prescripción decretada por el Tribunal 43º de Control en el presente caso.

(…omissis…)

Al respecto observamos a la Alzada lo siguiente:

a) DEL DELITO PERMANENTE: En el presente caso, el hecho ilícito que se imputa a la acusada, es la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 470 del Código Penal vigente, para la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal sentido, debemos señalar que si bien es cierto, que la comisión del mencionado delito inició a partir del mes de junio del año 1999, fecha en la cual la ciudadana ELOISA GONZALEZ ACUÑA, se apropió de diez máquinas propiedad de la víctima, no es menos cierto, que hasta la presente fecha, tal apropiación no ha cesado, toda vez, que aun cuando, fueron recuperadas algunas de ellas, las demás siguen en posesión ilegítima e ilegal de la acusada. Por lo tanto, estamos en presencia de los que ha denominado la jurisprudencia y la doctrina como un DELITO PERMANENTE, cuya acción ha permanecido en el tiempo por voluntad de la imputada, razón por la cual, en modo alguno, podría operar la prescripción de la acción, ya que este lapso, en todo caso, comenzaría a correr a favor de la imputada, a partir del cede comprobado del delito del cual se le acusa, tal y como lo establece el artículo 109 del Código Penal.

En tal sentido, solicitamos que se revoque la decisión recurrida, y se ordene la continuación del proceso incoado en contra la ciudadana ELOISA GONZALEZ ACUÑA.

En este orden de ideas y en el supuesto negado de que esta Corte de Apelaciones considere que no haya quedado suficientemente demostrada la comisión del delito de apropiación indebida de las diez (10) máquinas propiedad del señor Daniel Pacheco, y que dicho delito tenga carácter permanente, es de hacer notar que desde el momento en que la imputada se apropia de las máquinas, comienza a venderlas, y prueba de este es la existencia de una factura en original, signada con el número 2053654 de fecha 29 de diciembre de 2002, mediante la cual la ciudadana ELOISA GONZALEZ ACUÑA vende al ciudadano OSCAR MARIN una maquina de impresión marca ADAST, serial 7147811713, por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) ahora seis mil Bolívares (Bs. 6.000,00), cuyo original corre inserto en autos, dicha máquina era propiedad de la victima, tal y como constan del contrato de compra venta de fecha 30 de noviembre de 1978, el cual corre inserto en autos. En este sentido, es evidente que la apropiación no solamente se subsume al hecho de que la imputada haya cerrado las puertas del establecimiento comercial donde se encontraban las máquinas, tal y como lo pretende hacer valer la recurrida solo a los efectos de tomar la fecha en que este hecho ocurre para comenzar a computar el término de la prescripción, ya que el acto que constituyó este hecho no solo se perfeccionó en ese momento, sino que se prolongó en el tiempo por voluntad de la imputada, es decir, hasta el 29 de diciembre de 2002, fecha en la cual la imputada vende una de las máquinas propiedad de la victima (sic), consumándose así el delito de apropiación indebida calificada, ya que con la factura se evidencia la tenencia ilegitima e ilegal de la maquina lo cual le preemitió venderla. El virtud de ello, dicha factura de fecha 29 de diciembre de 2002, debe tomarse como clara evidencia de la consumación del delito, y en todo caso sería a partir de ese momento que comenzaría a computarse la prescripción establecida en el artículo 109 del Código Penal.
A tales efectos, y en virtud del lapso de prescripción de cinco (05) años establecidos en el numeral 4º del artículo 108 del Código Penal, es evidente que para el momento en que se presentó la acusación fiscal, la acción no se encontraba prescrita, y así pedimos que sea estimado por esta Corte de Apelaciones y se revoque la sentencia recurrida.

b) DE LOS ACTOS INTERRUPTIVOS DE LA PRESCRIPCION:

(…omissis…)

En este orden de ideas esta representación judicial hace notar que la recurrida no especificó la existencia o no, de los actos judiciales interruptivos de la prescripción sino que por el contrario estableció como único parámetro la comisión del delito, sin hacer el exhaustivo estudio de las actas procesales, vulnerándose el derecho de la victima más aun cuando los retardos en ésta causa han sido generados por la imputada, y los actos interruptivos de la prescripción, como se ha dicho, constan en autos y ello corresponde a la recurrida establecer, respetando el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según la sentencia Nº 1089 de fecha 19 de mayo de 2006 y en las otras decisiones que en ella se indica, la cual en su capitulo V estableció:

(…omissis…)

Vista la transcripción anterior, en la cual se explana el criterio del Máximo Tribunal para la procedencia de la prescripción, esta representación judicial ilustra al tribunal de alzada en cuanto a que los actos dilatorios del proceso así como las demoras en el mismo son consecuencia de actuaciones u omisiones, de la imputada o su representación judicial, y que existen actos idóneos para ocasionar la interrupción de la prescripción sobre los cuales la recurrida no se pronunció ni analizó dado que en el presente caso data desde el año 1999, lo que en nuestro criterio, contraría la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según estableció en la Sentencia Nº 2357 del 18 de Diciembre de 2007, la cual impone la obligación a los jueces de efectuar dicha revisión debido al carácter de orden público de la prescripción en materia penal, con el objeto de velar por la tutela judicial efectiva y demás garantías constitucionales y procesales que asisten no sólo al imputado sino también a la víctima. En el presente caso la recurrida estableció la prescripción de la acción penal omitiendo el cumplimiento de su obligación judicial lo cual vulneró el derecho de la víctima y produjo una decisión que silencio hechos ocurridos en el curso del procedimiento y probados en autos suficientemente, y solicitamos que así se declare.

c) DE LA INMOTIVACION DE LA RECURRIDA

La sentencia recurrida establece en su intento de parte dispositiva de la misma: (…omissis…). En cuanto a esto, esta representación judicial de seguidas hace las siguientes observaciones. En primer lugar, la recurrida estableció en su texto que con respecto a la imputada `…se le comunicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos de investigación que arroja en su contra…´ y cabe señalar entonces que de haber sido cierto esto, la recurrida incongruentemente no motivo suficientemente la decisión, pues en su mismo decir, todo es fue (sic) detallado, sin embargo no reposa en la sentencia. Ahora bien, en segundo lugar esta representación judicial, concatenando lo antes dicho, con los criterios de motivación suficiente que debe contener una sentencia de la naturaleza de la recurrida, y que han sido pacíficos y reiterados por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional y a tales efectos, por la similitud de casos, transcribimos de seguidas lo que al respecto se estableció en la sentencia Nº 2357 emanada de la Sala constitucional (sic) en fecha 18 de diciembre de 2007, la cual estableció criterios confirmando sentencias citadas antes en este criterio cuando estableció que:

(…omissis…)

Resulta entonces evidente para esta representación judicial que la recurrida incurre en FALTA DE MOTIVACION SUFICIENTE, pues aunque compartimos la escueta calificación del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, procede a decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo al tipificar el delito, necesariamente debe haber un culpable y unos hechos típicamente antijurídicos, sobre lo cual no se pronunció, dejando en estado de indefensión a la victima (sic) y no cumpliendo así los fines del proceso penal consagrados en nuestra carta magna, por lo cual solicitamos a ésta alzada observar que el sobreseimiento de la pena consecuencia de un delito, no es soslayable con el sobreseimiento de la causa, pues sí quedo demostrado y tipificado la comisión de un delito, inclusive mediante la prueba que cursa en autos, de la aceptación de los hechos por parte de la imputada, y a pesar de ello la recurrida no estableció luego una tipificación del delito, ni las circunstancias en que se cometió, ni quien lo cometió ni contra quien se cometió, dejando de lado así la tutela judicial efectiva del proceso de los derechos constitucionales, de la garantías judiciales, jurisdiccionales y la consecuencia jurídicas pertinente, lo cual pedimos así se declare ordenándose la consecuente reposición de la causa.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas y vista las infracciones aducidas en el presente caso, solicitamos sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 40 al 53 del presente expediente, acta de Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Junio de 2008, en la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos:

“…OÍDO LO EXPUESTO POR LAS PARTES PRESENTES, TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ DRA. MARJORIE MAGGIOLO DIAZ, QUIEN EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Primero he de referirme en cuanto a las violaciones manifestada por la victima (sic), quien manifestó que esta es la tercera audiencia preliminar, solicito se imparta justicia y se aplique el debido proceso ya que han pasado varios años del delito cometido y a la fecha no ha obtenido respuesta ni reparación del daño, habiendo la imputada llegado a un acuerdo reparatorio en Audiencia preliminar (sic) en Diciembre del 2007, al efecto me permito que es la primera audiencia preliminar realizada por quien aquí preside y a lo largo del presente proceso siempre se han respetado los derechos constitucionales tanto del imputado como de la victima (sic); en relación a las violaciones denunciadas por el apoderado judicial de la victima (sic), el mismo solicitó la revocación por contrario imperio, manifestado que había una desigualdad entre las partes, dicha decisión fue notificada a las partes y las mismas no ejercieron recurso alguno, en el lapso correspondiente, lo cual no ocurrió ni por la víctima ni por parte del Ministerio Público, ni de los apoderados judiciales, aun cuando los mismos comparecieron en innumerables oportunidades a la sede del tribunal; como se ha acusado al tribunal por violación al debido proceso y por abuso de poder, en cuanto a este punto, la defensa solicito la aplicación de la ley mas favorable, el Tribunal consideró que hay que adecuar la ley por extraactividad y considerando que las nulidades pueden ser solicitadas e invocadas en cualquier estado de la cusa (sic) cuando se evidencia una violación de carácter constitucional o procesal, quien aquí decide procedió a declarar la nulidad de la audiencia preliminar en la cual hubo una errónea aplicación de la ley a aplicar ya que los hechos fueron ocurridos en el año 1998 y se aplicó los códigos penal (sic) y el Código Orgánico Procesal Penal vigentes para la fecha en la que se celebró la audiencia preliminar anulada, por lo que se aplicará la ley mas (sic) favorable al imputado, este tribunal consideró también los derechos de la victima (sic), por lo que no se pronunció en cuanto a la prescripción, procediéndose a fijar nueva Audiencia Preliminar, para salvaguardar los derechos de la victima (sic) y este tribunal se pronunciara en relación a la prescripción de la acción penal en presencia de la victima (sic) y de sus apoderados judiciales a los fines de que pudieran ejercer sus alegatos en la audiencia, es por lo que considero que no he violado ninguna disposición ni cercenado ningún derecho a las partes, en cuanto a lo solicitado por el representante de la victima (sic) referente a la cosa juzgada, observo que existía un acuerdo reparatorio, el cual no se había cumplido a cabalidad y una vez cumplido el acuerdo reparatorio cesaba el proceso y era cuando hubiera podido considerarse cosa juzgada, en cuanto a la violación del derecho a la victima (sic) sus apoderados expusieron sus alegatos y la victima (sic) igual, los profesionales vinieron al tribunal, siempre estuvieron en el proceso, en relación a que no procede la prescripción solicitada por la defensa a la cual se opuso el Ministerio Público y el representante de la victima (sic) porque hay elementos que interrumpen la prescripción, no estableciendo cuales son esos elementos que interrumpían la prescripción, de la misma forma se hablo que el delito objeto de la presente causa era un delito continuado, si embargo considero que este no es un delito continuado, mas que la victima (sic) esta en posesión de la máquina, en cuanto a las excepciones planteadas por la defensa, he de referirme en primer termino (sic) a la solicitud de prescripción, en tal sentido tenemos que el delito tuvo data en el mes de junio de 1999, siendo el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, este delito tiene una penalidad entre uno (01) a cinco (05) años de Prisión con un termino (sic) medio de tres (03) años, vemos que hasta la fecha de hoy ha trascurrido (08) Ocho años, Once (11) meses y (25) días, siendo que el artículo 108 del Código Penal, en su numeral 5º establece que el delito prescribe a los tres (03) años, no obstante si tomamos la pena máxima del delito que en este caso sería de cinco (05) años, aplicando el numeral 4º del artículo 108 del Código Penal, igualmente estaría prescrito, de la misma forma ocurre si lo computamos en base a la prescripción extraordinaria el cual nos indica en el artículo 110 del Código Penal, que el delito prescribe por el termino medio mas la mitad del mismo, tomándose los cinco (05) años mas dos (02) años y seis (06) meses, nos de un total de siete (07) años y seis (06) meses, por todo lo anterior se acuerda decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad a lo previsto en el artículo 108 numeral 4º del Código Penal, consecuentemente se acuerda decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 3º en concordancia con el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden público constitucional , tal y como lo establece la sentencia 3242, de fecha 12-12-2002, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

Corre inserto a los folios 54 al 69 del presente expediente, Auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Junio de 2008, en la cual se señala lo siguiente:

“…Corresponde a este Juzgado 43º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentar el SOBRESEIMIENTO, dictado en Audiencia preliminar (sic) celebrada en esta misma fecha a la ciudadana GONZALEZ ACUÑA ELOISA DE LAS MERCEDES, al considerar esta Juzgadora que se encuentra PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL de conformidad con lo previsto en el artículo 108 numeral 5º del Código Penal, decisión tomada de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 3º en concordancia con el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden público Constitucional, tal y como lo establece la sentencia 3242, de fecha 12-12-2002, emanada de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

LOS HECHOS:

En fecha 25 de Junio de 2008, se celebro la Audiencia Preliminar en la presente causa, siendo los pronunciamientos dictados por este Juzgado los siguientes: …omissis…

EL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece al Estado venezolano como un Estado de Derecho, el cual se conceptúa como un Estado en orden, un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, el cual precisamente sirve para poner orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todos los bienes superiores de un Estado Social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respecto a los Derechos Humanos, pudiéndose establecer que parte de ese orden lo establece el DEBIDO PROCESO.
En base a lo anterior se podría sostener que Venezuela a partir del año 1999, ingresó de manera formal normativa en el Estado social, al constituirse el Estado venezolano, conforme al artículo 2 de la Carta magna (sic), como un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, el cual se conceptúa como un Estado en orden en el grupo social, y este orden es que salvaguarda ante todo los bienes superiores de un Estado social que se afinca, en la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos.

La Constitución patria 8sic) en su artículo 3 tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio (sic), derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de un orden justo.

A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 385 del 27 de julio de 2000, donde señala que a los fines de el dictamen de un acto,

(…omissis…)

Con base a lo esgrimido, se tiene entonces que todo el ordenamiento jurídico patrio de carácter legal y sub-legal, debe ser interpretado bajo los lentes de la Constitución, por ende se debe velar por el respeto a los valores y objetivo del Estado venezolano, y en materia procesal, sobre todo en la penal, las garantías constitucionales consagradas dentro de los derechos civiles, debe ser exacerbadas.

La Carta Fundamental, dentro de la aplicación de la ley penal, se ocupa de un catálogo de derechos fundamentales acordados a favor del imputado y en relación directa con el debido proceso, el cual es garantía fundamental en un mundo actual, con lo cual se pretende evitar una pena sin que antes el acusado haya sido oído y vencido en juicio, con el cumplimiento previo de un procedimiento en el que se respeten todos los derechos del mismo, vigentes en un régimen ciertamente democrático. (Idem)

Es sabido que el Estado, como ya se explicó, acapara la función punitiva, que no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos limites, entre los cuales se señala el del juicio legal, porque el destinatario de la acción penal tiene derecho a un proceso que ha de desarrollarse de manera predeterminada son que pueda sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con anterioridad. Ni con un rito desconocido. (Idem)

Se establece así el proceso para garantizarle a los sujetos procesales y a la sociedad misma, una cumplida y recta impartición de justicia, éste ha de corresponder a un ser que señalado desde la Constitución Política, ha de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías. Es así, como puede decirse que el debido proceso tiene una doble dimensión formal y material o sustancial. (Idem)

El proceso como conjunto de actos, ésta sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza.

Las formas no se establecen porque si, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieron permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un proceso penal garantista y acorde a la Constitución patria (sic) y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.

Las formalidades debe ser completadas con la legalidad de las formas, el cual es opuesto a la libertad que se le da los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes modifiquen, aunque sea de mutuo acuerdo formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Visto esto, tenemos entonces que en proceso se debe determinar un hecho, así como sus circunstancias, y para ello es pertinente y necesario, primeramente establecer que las acciones típicas, antijurídicas y culpables supuestamente perpetradas deben ser probadas, y para ello se debe contar con la prueba a través de las fuentes, las cuales se llevan al proceso por determinados medios u órganos, aceptados previamente por un juez.

Diversas causas influyen en la extinción de la acción penal y de la pena. Unas son naturales, otras políticas y otras jurídicas. El Código Penal expresa detenidamente el modo de la extinción ya que la extinción de la acción en materia penal al igual que la prescripción es de orden público, obra de pleno derecho, porque se establece en interés social y no en interés del perseguido judicialmente, y esta no es alegada el juez debe reconocerla de oficio.

Asimismo es de indicar las causales de extinción de la Acción Penal, estatuidas en al artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…omissis…)

En este mismo orden de ideas hay que indicar que tanto la acción penal como la pena se extinguen por la muerte del imputado, acusado o penado, según sea el caso, siendo la extinción de naturaleza liberatoria, trayendo por corolario el sobreseimiento de la causa.

El sobreseimiento, es la decisión judicial por la cual se declara la cesación irrevocable de las causas penales seguidas contra el presunto delincuente, en los casos o razones que taxativamente lo expresa el legislador. El sobreseimiento muchas veces implica impunidad del hecho o hechos imputados, así se deba ella a la naturaleza del hecho, circunstancias especiales del procesado o a falta de acción deducible en el proceso, de modo que sólo se sobresee cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; o pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, esto se constata de lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…omissis…)

En otras palabras, el proceso se termina, puesto que el sobreseimiento es la decisión judicial por la cual se declara la cesación irrevocable de las causas penales seguidas contra el imputado. Aquí es pertinente indicar, que por lo general en las sentencias interlocutorias son fuerza de definitiva que disponen un sobreseimiento, se entra a conocer del mérito de los hechos que han sido materia del proceso, declarándose posteriormente que el proceso no debe continuarse, porque no hay mérito para llamar a juicio a persona alguna.

Nuestra máximo (sic) tribunal ha señalado en jurisprudencia reiterada como debe efectuarse el cálculo de la prescripción por extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo y al efecto ha señalado que debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal.

La Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal en sentencia Nº 490 de fecha 16-11-06 ha expresado en relación a la `prescripción de la acción penal lo siguiente:

(…omissis…)

La Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 517 del mes de noviembre del año 2006, ha manifestado de igual manera lo siguiente:

(…omissis…)

En el presente caso se evidencia del contenido de la acusación fiscal que los hechos objeto de la presente causa tuvieron génesis en el mes de Junio de 1999, siendo el delito imputado a la ciudadana ELOISA GONZALEZ, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, este delito tiene una penalidad entre uno (01) a cinco (05) años de Prisión con un termino (sic) medio de tres (03) años, vemos que hasta la fecha de hoy ha transcurrido (08) Ocho años, Once (11) meses y (25) días, siendo que el artículo 108 del Código Penal, en su numeral 5º establece que el delito prescribe a los tres (03) años, no obstante si tomamos la pena máxima del delito que en este caso sería de cinco (05) años, aplicando el numeral 4º del artículo 108 del Código Penal, igualmente estaría prescrito, de la misma forma ocurre si lo computamos en base la prescripción extraordinaria el cual nos indica en el artículo 110 del Código Penal, que el delito prescribe por el termino (sic) medio mas (sic) la mitad del mismo, tomándose los cinco (05) años mas (sic) dos (02) años y seis (06) meses, no de (sic) un total de siete (07) años y seis (06) meses, no evidenciándose la existencia de ninguna actividad interruptiva de la prescripción, por todo lo anterior se acuerda decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad a lo previsto en el artículo 108 numeral 5º del Código Penal, consecuentemente se acuerda decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 3º en concordancia con el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden público constitucional , (sic) tal y como lo establece la sentencia 3242, de fecha 12-12-2002, emanada de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, considera quién aquí decide, que no ha sido vulnerado el derecho a la víctima de la reparación del daño causado, ya que si bien es cierto, quedó irrito el acuerdo reparatorio efectuado en fecha: 14 de Junio de 2007, en el acto de la audiencia preliminar realizada, la cual fue anulada por quién aquí decide, mediante decisión de fecha: 23 de octubre de 2007, de la cual me permito transcribir lo siguiente: …omissis…

Dicha Decisión fue notificada al Ministerio Público y la víctima, además de la defensa siendo que tanto el Ministerio Público, como la víctima pudieron ejercer algún recurso en contra de la decisión dictada por este Juzgado, lo cual no hicieron pese a que la víctima compareció en varias oportunidades por ante este Juzgado e incluso nombro apoderados judiciales para que lo asistieran en el Acto de la Audiencia Preliminar a realizarse, por lo que el ciudadano DANIEL PACHECO ESPINOZA pudo ejercer las acciones correspondientes, además de haber recuperado la maquinaria de la que supuestamente se había apropiado indebidamente la imputada ELOISA GONZALEZ, además de hallarse en posesión de dicha máquina había realizado un acuerdo reparatorio por trescientos millones de bolívares, para ese momento, siendo que el costo de la máquina era de seis millones de bolívares, situación esta que fue expresada por la defensa y no fue desvirtuada o desmentida ni por la víctima DANIEL PACHECO, ni sus apoderados, ni el Ministerio Público, evidenciándose que la víctima había obtenido una reptación por demás ventajosa y onerosa y a pesar de haber quedado sin efecto dicho acuerdo reparatorio, la víctima al haber recuperado la maquinaria vio reparado el daño causado, considerando que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la víctima.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Cuadragésimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley acuerda decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad a lo previsto en el artículo 108 numeral 5º del Código Penal, consecuentemente se acuerda decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida a la ciudadana : ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA…de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 3º en concordancia con el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden público constitucional, tal y como lo establece la sentencia 3242, de fecha 12-12-2002, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En data 23 de Julio de 2008, el DR. JOSE R. DIAZ O., abogado en ejercicio y de este domicilio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.108, en su carácter de defensor de la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA, fue debidamente Emplazado, con ocasión al Recurso de Apelación interpuestos separadamente por los ciudadanos, DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, en contra del fallo dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio del año que discurre, contestando dicho recurso en los siguiente términos:

“(…omissis…)
CAPITULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

El Representante de la Vindicta Publica (sic) fundamento el Recurso de Apelación en contra de la Sentencia de fecha 25 de Junio del Año 2008, en el contenido del artículo 447 ordinal 1º y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y pasa a estipular una serie de consideraciones sin fundamento alguno y fuera de todo contexto procesal, no refiriendo en modo alguno bajo que forma impugna la sentencia que se recurre y cuales son los vicios que se denuncian (sic), tal situación jurídica se traduce en un vicio de mala técnica de fundamentación del recurso de apelación, por lo que debe declararse sin lugar el recurso propuesto y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

El código (sic) Orgánico Procesal Penal, refiere de manera expresa en su artículo 452 los motivos en los cuales deberá fundarse el Recurso de Apelación, señalado cuatro ordinales que describen de manera efectiva la técnica del recurso de apelación, en el mismo orden de ideas el artículo 453 ejusdem, señala que el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, el cual expresara concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

Se observa de manera clara en el caso de marras la Representación de la Vindicta Pública, en franca rebelión con el derecho procesal penal y en violación al debido proceso recurre de la sentencia de la juez de merito sin tomar en consideración los parámetros del contenido del articulo (sic) 452 Ibidem. Lo que se traduce en la violación del contenido del artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, la violación en que incurre el Ministerio Público violenta el derecho a la defensa y hace nugatorio el derecho del subjudice de la acción por tener desconocimiento de que se apela, que se impugna, que se pretende con el recurso y que soluciones aportaría la declaratoria con lugar de la apelación en comento.
En el mismo orden de ideas, se verifica que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal señalo que los sobreseimiento dictados durante el proceso se tramitarían como sentencia definitiva y deberían observar la misma reglas que las sentencias dictadas en juicio.

Así tenemos que el Ministerio Público preciso dentro del contenido de la acusación fiscal que los hechos motivos del presente proceso tuvieron lugar en fecha 28 de Junio de 1.998; Ahora bien; al momento de interponer el recurso de apelación precisa que el delito por el cual se acuso se perfecciono (sic) en fecha 29 de Diciembre de 2002.
Tal como se verifica del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público existe imprecisión en cuanto a la fecha en que tuvo lugar el delito. En el presente caso el Ministerio Público acuso a la ciudadana ELOISA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal (reformado), en razón de no haber devuelto una maquina al ciudadano PACHECO DANIEL ALBERTO, el cual era socio de la primera en una sociedad de hecho, maquina esta que posteriormente fue vendida por la imputada y recuperada por la victima (sic). De lo que se desprende que el delito tuvo lugar en el año 1998 y no como erróneamente lo estableció la honorable fiscal. En este sentido es necesario acotar que aun cuando el delito se hubiera cometido el 29 de diciembre de 2002, para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar el mismo estaría evidentemente prescrito, toda vez que el lapso legal para la prescripción ordinaria es de tres (03) años, mas la mitad del tiempo del mismo es Un (01) año y Seis (06) meses, lo que en suma traería la sumatoria para la prescripción extraordinaria contenida en el articulo (sic) 110 del Código Penal de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES, y para el momento de la celebración de la audiencia había transcurrido para el ultimo de los casos CINCO (05) AÑOS, CINCO (05) MESES y VEINTISEIS (26) DIAS, tiempo este que supera el lapso para la prescripción extraordinaria.

CALCULO DE PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL.

El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en aquilatada Jurisprudencia como debe efectuarse el calculo de la prescripción por extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo “Ius Puniendo” del Estado, al efecto ha señalado que debe tomarse en cuenta el termino (sic) medio de la pena aplicable al delito, o sea la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal.
En el presente caso se evidencia la extinción de la acción penal, y esto se deduce de los siguientes elementos de convicción procesal:

A decir del Ministerio Público, la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tuvo lugar por parte de mi representada, en fecha 28 de Junio de 1.999, por lo que había transcurrido un lapso legal de OCHO (08) AÑOS, ONCE (11) MESES, VEINTICINCO (25) DIAS, para el momento de la presentación de la acusación, tiempo éste suficiente para que opere la PRESCRIPCION ORDINARIA DE LA ACCION PENAL, que recoge el contenido del artículo 108 Ordinal 5º del Código Penal, el cual establece que la acción prescribe por Tres (3) años si el delito mereciere pena de prisión de más de tres (3) años o menos. En el caso de marras, el delito por el cual se acusó a nuestra representada es APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (reformado), el cual prevé una pena de UNO (01) a CINCO (05) años de prisión, siendo la media de la pena TRES (03) AÑOS, tiempo este que se tomara en cuenta para la aplicación de la prescripción de la acción penal, debiendo encuadrarse dicha pena dentro de lo dispuesto en el articulo 108 numeral 5 del Código Penal, es decir la acción penal prescribe por TRES (03) AÑOS, por lo que evidentemente se dan los supuestos de la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCION PENAL invocada. De los autos se desprende que no existe ninguna actividad interruptiva de la prescripción alegada, ya que es a partir de la admisión de la acusación fiscal o de la particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de los actos interruptivos de la prescripción. En este sentido nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional y Sala Penal maneja dos supuestos así tenemos que:

(…omissis…)

Como puede observarse de las sentencias ut supra referidas, la Sala Constitucional y la Sala Penal, establecen dos formulas procesales distintas para la interrupción de la prescripción ordinaria de la acción penal, en el primero de los casos refiere la Sala Constitucional que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

En el segundo caso, refiere la Sala de Casación Penal que es partir de la admisión de la acusación fiscal o de la particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de los actos interruptivos de la prescripción, para este supuesto se evidencia en el presente caso que la Audiencia Preliminar fue fijada para el día 25 de Junio de 2008 de lo que se colige de manera clara que será en dicha Audiencia donde se resuelva sobre la admisión o no de la acusación fiscal. De suerte que, al no haberse dado la oportunidad procesal en referencia nos encontramos que para la fecha de celebración del acto de la Audiencia Preliminar la acción penal estaría también evidentemente prescrita, por cuanto habría transcurrido un lapso legal de OCHO (08) AÑOS, ONCE (11) MESES VEINTICINCO (25) DIAS, tiempo este que excede el término de prescripción propuesto por la norma sustantiva penal en su artículo 108 numeral 5. De igual manera se observa que en el presente caso también opero la llamada prescripción judicial o especial, contemplada en el articulo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, es decir han transcurrido mas de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES. Como puede observarse el termino de prescripción para el delito in comento es de TRES (03) AÑOS, mas la mitad del mismo es de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES, tiempo este necesario para la prescripción judicial o especial.

En este sentido nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional y Sala Penal maneja dos supuestos así tenemos que:

(…omissis…)

Valen los mismos supuestos procesales para el recurso de apelación presentado por el querellado, razón por la cual solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Junio de 2008, en la cual se decretó la prescripción de la acción penal y como consecuencia el Sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA, por considerar que delito por el cual dicha Representación Fiscal presentó acusación contra la mencionada ciudadana no se encuentra evidentemente prescrito.

Los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, interponen igualmente recurso de apelación contra la decisión de fecha 25 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó el Sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA.

De la lectura efectuada al escrito mediante el cual interponen el Recurso de Apelación los Apoderados Judiciales de la víctima, se desprende que los recurrentes de autos, fundamentan su recurso en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo solicitan que se declare la Nulidad Absoluta de los actos procesales realizados a partir de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 23 de Octubre de 2007, mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en data 14 de Junio de 2007, toda vez que la misma viola el principio de inalterabilidad de las decisiones judiciales, a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.

En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta de los actos procesales realizados a partir de la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2007, interpuesta por los Apoderados Judiciales de la víctima, ciudadano DANIEL PACHECO, esta Sala observa que respecto a la misma las partes y específicamente la víctima no ejercieron Recurso de Apelación, ni Acción de Amparo Constitucional en tiempo oportuno, por tanto se trata de una decisión firme. Sin embargo, como se alude ahora que se le violaron sus derechos la Sala en resguardo a los intereses de las partes y del debido proceso, al revisar la motiva de la decisión cuestionada constata que la misma está ajustada a derecho, pues la argumentación de la Juez de Instancia transcrita en la recurrida expresa y demuestra la violación de orden constitucional lesiva a los derechos de la acusada, en razón de lo cual esta Alzada considera IMPROCEDENTE la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL PACHECO, todo de conformidad con los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Igualmente los Apoderados Judiciales de la víctima, alegan en su escrito recursivo, que la acción penal para perseguir el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, no se encuentra prescrita, tal como lo estableció el A-quo en su decisión de fecha 25 de Junio de 2008; y que aunado a ello la mencionada decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, carece de motivación al no establecer las circunstancias en que se cometió el mencionado delito.

En lo atinente a la motivación, esta Sala observa:

El artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone textualmente lo siguiente:

“Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1. El nombre y apellido del imputado;
2. La descripción del hecho objeto de la investigación;
3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;
4. El dispositivo de la decisión.”

En múltiples decisiones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la motivación, ha establecido en forma reiterada y pacífica, entre otras cosas, lo siguiente:

Sentencia Nº 086 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0542 de fecha 14/02/2008, Ponente Deyanira Nieves Bastidas:

“...la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...”

Sentencia Nº 046 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008, Dr. Héctor Manuel Coronado Flores:

“...la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho…”

Sentencia Nº 72, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0031 de fecha 13/03/2007, Ponente Dra. Deyanira Nieves Bastidas:

“…Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”

Sentencia Nº 533 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C05-0239 de fecha 11/08/2005, Ponente Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte:

“…La exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia. Eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”

Sentencia Nº 046 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C02-0304 de fecha 11/02/2003, Ponente Dr. Rafael Pérez Perdomo:

“…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…”

Sentencia N° 038 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° 03-0348 de fecha 17/02/2004, Ponente Dra. Blanca Rosa Mármol de León:

“…La Juez de Control en su decisión, no realizó la motivación de la sentencia, ya que no expresó la manera en que formó su convicción, no especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para sobreseer la causa al imputado, sólo indicó los nombres de los testigos que declararon, sin analizar lo que dijeron, tampoco señaló que consideraba cierto o falso de las declaraciones contradictorias rendidas por el ciudadano JOSE RAMON NADALES.

Considera esta Sala, que la sentencia recurrida no cumplió con las exigencias de la motivación del fallo, ya que ha debido ser expresa, clara y concisa al resolver la denuncia, y por lo tanto, no es suficientemente diáfana para determinar las razones por las cuales confirmó el sobreseimiento; esto demuestra que la sentencia dictada por el Tribunal de Control, carece a su vez de la debida motivación, pues se limitó a señalar las pruebas, y que las mismas no eran suficientes para relacionar al imputado con el hecho que se investiga, además no distinguió entre los elementos probatorios, cuales hechos son los que daba por demostrado.

Cabe destacar al respecto la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…”

Asimismo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al establecimiento de los hechos objeto de investigación cuando se va a prescribir la acción penal, lo siguiente:

Sentencia Nº 162 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 990776 de fecha 18/02/2000, Ponente Jorge Rosell Senhenn:

“…esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas,..

Sentencia Nº 836 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 98-0962 de fecha 13/06/2000, Ponente Doctor Alejandro Angulo Fontiveros:

“…Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de los elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica…”

De los extractos anteriormente transcritos, se infiere que la Juez de la recurrida, al momento de emitir cualquier decisión debe expresamente señalar cuales fueron los razonamientos de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal pronunciamiento.

La motivación es la parte más trascendente de una decisión, pues el Juzgador al momento de decidir cualquier asunto sometido a su estudio debe establecer de manera completa, coherente, concisa y clara, cuales fueron las razones por las cuales emitió el correspondiente pronunciamiento.

En tal sentido, el autor Rodrigo Rivera Morales en la Obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, 2da. Edición, Librería Rincón, página 477, señala:

“…Expresa el profesor ESCOVAR LEÓN que la obligación de motivar las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial…”

Ha quedado establecido tanto en la jurisprudencia como en la doctrina que al no motivarse una decisión, se vulnera la garantía procesal a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no sólo comprende el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, sino que exige la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de lo cual se desprende que el Juez tiene la obligación de mantener el proceso y las decisiones tomando en consideración el derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido esta Alzada al analizar la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recurrida en su debida oportunidad por los ciudadanos, DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, se evidencia que no se cumplió con las previsiones del artículo 324 numeral 2, en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones del Tribunal se emitirán mediante sentencia o autos fundados, siendo uno de los requisitos del auto que declare el sobreseimiento de la causa, el establecimiento de los hechos objeto de la investigación, una vez sean analizados los elementos probatorios cursantes en autos, lo cual nos llevará a establecer si los hechos revisten o no carácter penal, y en caso de revestir carácter penal, determinar así la calificación jurídica, que será en definitiva la que nos permitirá establecer los lapsos de prescripción.

En tal sentido todo Juez, tiene el deber de exponer de manera clara y precisa, los motivos que le asisten al momento de dictar una decisión, siendo que en el caso de marras la Juez Cuadragésima Tercera de Primera Instancia Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el auto emitido en fecha 25-06-2008, en el Capítulo mencionado como “LOS HECHOS”, sólo se limitó a transcribir el pronunciamiento emitido en el acto de la Audiencia Preliminar, en la cual sólo expresa “…PUNTO PREVIO: Primero he de referirme en cuanto a las violaciones manifestada por la victima (sic), quien manifestó que esta es la tercera audiencia preliminar, solicito se imparta justicia y se aplique el debido proceso ya que han pasado varios años del delito cometido y a la fecha no ha obtenido respuesta ni reparación del daño, habiendo la imputada llegado a un acuerdo reparatorio en Audiencia preliminar (sic) en Diciembre del 2007, al efecto me permito que es la primera audiencia preliminar realizada por quien aquí preside y a lo largo del presente proceso siempre se han respetado los derecho constitucionales tanto del imputado como de la victima (sic); en relación a las violaciones denunciadas por el apoderado judicial de la victima (sic), el mismo solicitó la revocación por contrario imperio, manifestado que había una desigualdad entre las partes, dicha decisión fue notificada a las partes y las mismas no ejercieron recurso alguno, en el lapso correspondiente, lo cual no ocurrió ni por la víctima ni por parte del Ministerio Público, ni de los apoderados judiciales, aun cuando los mismos comparecieron en innumerables oportunidades a la sede del tribunal; como se ha acusado al tribunal por violación al debido proceso y por abuso de poder, en cuanto a este punto, la defensa solicito la aplicación de la ley mas favorable, el Tribunal consideró que hay que adecuar la ley por extraactividad y considerando que las nulidades pueden ser solicitadas e invocadas en cualquier estado de la cusa (sic) cuando se evidencia una violación de carácter constitucional o procesal, quien aquí decide procedió a declarar la nulidad de la audiencia preliminar en la cual hubo una errónea aplicación de la ley a aplicar ya que los hechos fueron ocurridos en el año 1998 y se aplicó los códigos penal (sic) y el Código Orgánico Procesal Penal vigentes para la fecha en la que se celebró la audiencia preliminar anulada, por lo que se aplicará la ley mas (sic) favorable al imputado, este tribunal consideró también los derechos de la victima (sic), por lo que no se pronunció en cuanto a la prescripción, procediéndose a fijar nueva Audiencia Preliminar, para salvaguardar los derechos de la victima (sic) y este tribunal se pronunciara en relación a la prescripción de la acción penal en presencia de la victima (sic) y de sus apoderados judiciales a los fines de que pudieran ejercer sus alegatos en la audiencia, es por lo que considero que no he violado ninguna disposición ni cercenado ningún derecho a las partes, en cuanto a lo solicitado por el representante de la victima (sic) referente a la cosa juzgada, observo que existía un acuerdo reparatorio, el cual no se había cumplido a cabalidad y una vez cumplido el acuerdo reparatorio cesaba el proceso y era cuando hubiera podido considerarse cosa juzgada, en cuanto a la violación del derecho a la victima (sic) sus apoderados expusieron sus alegatos y la victima (sic) igual, los profesionales vinieron al tribunal, siempre estuvieron en el proceso, en relación a que no procede la prescripción solicitada por la defensa a la cual se opuso el Ministerio Público y el representante de la victima (sic) porque hay elementos que interrumpen la prescripción, no estableciendo cuales son esos elementos que interrumpían la prescripción, de la misma forma se hablo que el delito objeto de la presente causa era un delito continuado, si embargo considero que este no es un delito continuado, mas que la victima (sic) esta en posesión de la máquina, en cuanto a las excepciones planteadas por la defensa, he de referirme en primer termino (sic) a la solicitud de prescripción, en tal sentido tenemos que el delito tuvo data en el mes de junio de 1999, siendo el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, este delito tiene una penalidad entre uno (01) a cinco (05) años de Prisión con un termino (sic) medio de tres (03) años, vemos que hasta la fecha de hoy ha trascurrido (08) Ocho años, Once (11) meses y (25) días, siendo que el artículo 108 del Código Penal, en su numeral 5º establece que el delito prescribe a los tres (03) años, no obstante si tomamos la pena máxima del delito que en este caso sería de cinco (05) años, aplicando el numeral 4º del artículo 108 del Código Penal, igualmente estaría prescrito, de la misma forma ocurre si lo computamos en base a la prescripción extraordinaria el cual nos indica en el artículo 110 del Código Penal, que el delito prescribe por el termino medio mas la mitad del mismo, tomándose los cinco (05) años mas dos (02) años y seis (06) meses, nos de un total de siete (07) años y seis (06) meses, por todo lo anterior se acuerda decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad a lo previsto en el artículo 108 numeral 4º del Código Penal, consecuentemente se acuerda decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 318 numeral 3º en concordancia con el artículo 48 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la prescripción de la acción penal es materia de orden público constitucional , tal y como lo establece la sentencia 3242, de fecha 12-12-2002, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

Por lo que en base a lo antes expuesto el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incumplió el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no sólo el derecho a la defensa de las partes, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo destacarse que tampoco analizó los argumentos de la acusada en cuanto a sus alegatos de las negociaciones con la víctima, necesario para determinar si los hechos revisten o no carácter penal y en caso de serlo acreditar el delito y verificar si esta o no prescrita la acción, en consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, en contra del fallo dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio del año que discurre, en la causa seguida en contra de la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA; quedando en consecuencia anulada dicha decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su distribución a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, quien una vez recibidas las presentes actuaciones, deberá celebrar nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar,. Queda así resuelto el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo a las previsiones del artículo 455 y 456 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

La Sala deja constancia que no entra a conocer de los argumentos de fondo, esgrimidos por la DRA. AUDREY BERMI CHACON BARAZARTE, Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL PACHECO, en virtud de la declaratoria con lugar del recurso. ASÍ SE DECLARA.

Por último, y de la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, esta Sala constató que en la pieza 2, consta de doscientos cuarenta y dos (242) folios útiles, observándose en consecuencia que en la pieza 3, consta certificación del cierre de la pieza dos, donde la secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, certifica que la segunda pieza del presente expediente se cerró constante de trescientos nueve (309) folios útiles, lo cual hace evidente que en el presente caso faltan folios en la segunda pieza. En consecuencia, este Tribunal Colegiado procede a dejar constancia que dicha pieza fue recibida con doscientos cuarenta y dos (242) folios útiles, tal y como consta al folio ciento cuarenta y siete (147) de la cuarta pieza. Y ASÍ SE EXPRESA.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL PACHECO, todo de conformidad con los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, los Dres. GABRIEL CARDOZO ACOSTA, ANGIE ESCALONA y MARIA FERNANDA REYES, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.425, 12.029 y 100.675, respectivamente, en su carácter de apoderados del ciudadano DANIEL PACHECO, en contra del fallo dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio del año que discurre, en la causa seguida en contra de la ciudadana ELOISA DE LAS MERCEDES GONZALEZ ACUÑA; quedando en consecuencia anulada dicha decisión. De conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su distribución a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, quien una vez recibidas las presentes actuaciones, deberá celebrar nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar. Queda así resuelto el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo a las previsiones del artículo 455 y 456 ejusdem.
Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.-
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EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-08-2346
JOG/CCR/CMT/TF/Men.-