REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 26 de noviembre de 2008 198° y 149° Asunto Principal N° AP21-S-2005-000926 Asunto N° AP21-R-2008-001242 Parte actora: Richard José Reimy Olivares, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V. 11.409.603, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.534, quien actúa e su propio nombre y representación. Parte demandada: Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el N°57, Tomo 163-A Segundo. Apoderado judicial de la demandada: Eddy De Sousa, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.332. Motivo: Recursos de apelación ejercidos por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la impugnación que como inconformidad planteara el demandante con relación a la consignación que como persistencia en el despido realizara la accionada, en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. I Síntesis Narrativa En fecha 23.10.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 30.10.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 18.11.2008, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la parte actora: En la solicitud que inicia el presente juicio, y su posterior ampliación, el actor señaló que: 1) En fecha 01 de mayo de 2002 comenzó a prestar servicios para la demandada. 2) Desempeñando el cargo de de Preventista. 3) En el horario de trabajo, desde las 6:30 a.m hasta las 6:00 p.m. 4) Devengó un salario de Bs.1.268.949, 47. 5) En fecha 16.05. 2005, fue despedido, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Solicita el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. 7) Laboró horas extras que la demandada se ha negado a reconocer. En cuanto a la inconformidad con el monto consignado por la demandada, a consecuencia de la persistencia en el despido, señaló: 1) Existe una admisión de los hechos, por cuanto la empresa demandada, tuvo la oportunidad de contestar la demanda y no lo hizo. 2) Nunca se incluyó el bono de transporte o ayuda de vehículo como parte del salario, lo cual formó parte de su retribución y tiene incidencia en los cálculos de las prestaciones sociales respectivas. 3) Su hora de entrada era a las 06:30 am. y que la labor de venta implicaba un promedio de 11 y 12 horas diarias de servicios, motivo por el cual se le adeudan horas extras y su incidencia salarial. 4) La empresa tenía la obligación de pagar cesta tickets, de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores, lo cual no hizo y por tanto, le adeuda este concepto desde mayo de 2002 hasta diciembre de 2004. 5) Existía un fenómeno que se llamaba desabasto, que reflejaba la falta o insuficiencia del producto en los almacenes y hacía que la labor de venta fuera infructuosa porque el producto no llegaba; y que en enero de 2004 se impuso un pago llamado compensación variable cuyas comisiones no le fueron pagadas. Alegatos de la demandada: Por su parte la representación judicial de la demandada: 1) Persistió en el despido, conforme a lo establecido en el artículo 187 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2) Discriminó los conceptos y montos que considera procedentes a favor del demandante, y consignó la respectiva cantidad de dinero. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, el demandante actuando en su propio nombre y representación, señaló: 1) Solicita se revise la actuación del abogado de la demandada en la audiencia de juicio, por cuanto no constaba en autos su representación, y en tal caso, se declare la respectiva nulidad. 2) En autos constan elementos que valorados conforme a las reglas de la sana crítica, principio de exhaustividad, así como el indubio pro operario, evidencian la procedencia de los reclamado por concepto de horas extras, comisiones y bono de transporte. 3) El a quo realizó una inadecuada valoración de la prueba, específicamente el acta levantada por la Inspectoría del Trabajo, pues consideró que por no tener una identificación precisa referente al demandante, y revisado dicho instrumento se puede evidenciar que no se hace referencia a ningún trabajador. 4) En esas actas se puede evidenciar que los preventistas laboran horas extras, pues la Inspectoría señaló que la jornada aplicable es la prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no conforme al artículo 198 eiusdem. 5) Se desecharon unas documentales por no estar suscritas por la demandada, y al emanar de un tercero efectivamente no pueden estar suscritas por las partes, pero de una comparación se puede evidenciar el pago reiterado de lo referido al bono de transporte. 6) El a quo, no ordenó el pago de lo correspondiente al pago de los salarios caídos, desde la fecha de notificación hasta la fecha en que se homologue la persistencia en el despido. 7) Solicita se declare con lugar el presente recurso, se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto al pago de cesta ticket. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) Pasó la oportunidad en que el abogado de la parte actora debía hacer mención a la falta de representación, pues era en la audiencia de juicio, y en todo caso, de la copia certificada del poder consignado, se evidencia que fue otorgado con anterioridad a la fecha de celebración de la audiencia de juicio. 2) La sentencia recurrida incurre en falso supuesto al condenar el pago de los ticket de alimentación por cuanto se evidencia de los recibos que el salario del actor superaba los dos salarios mínimos a que se refiere la Ley aplicable, es decir la Ley Programa de Alimentación, y no la aplicada por el a quo, que entró en vigencia en el año 2004, con lo cual violó el principio de irretroactividad de la Ley. 3) Por otro lado considera que en la sentencia recurrida, se incurrió en extrapetita por cuanto se condenó el pago del cesta ticket sobre la base del 0,50% cuando lo solicitado por la parte actora en el escrito de impugnación fue el 0.25% de la unidad tributaria. Decisión del A-quo: El Juez de Juicio, declaró parcialmente con lugar la impugnación por inconformidad planteada por el demandante en relación a la consignación que como persistencia del despido realizara la accionada, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…resulta imposible que la parte demandada resultara confesa con relación a la inconformidad planteada por el actor, en virtud que la regulación procesal dispuesta por el citado art. 190 LOPTRA y por los fallos también aludidos del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, no contempla las figuras de la contestación del patrono ante la inconformidad del trabajador y mucho menos, la admisión de los hechos por no hacerlo, razón que impone su no aplicación a la accionada porque implicaría contravención al principio previsto en el art. 49 constitucional, que ninguna persona puede ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Por ello, se desestima esta solicitud de admisión de hechos, propuesta por el accionante. Entrando al análisis de la procedencia de los demás elementos conflictuados, debemos puntualizar las cargas probatorias y para ello tenemos que correspondía al accionante demostrar que tenía derecho a cobrar lo concerniente a horas extraordinarias y comisiones por el fenómeno de «desabastecimiento» (compensación variable), así como el bono de transporte o «ayuda de vehículo» como conformante de su salario, en virtud que éstos constituyen condiciones y acreencias distintas o en exceso de la legales. Igualmente, tocaba a la demandada probar que pagó los «cesta tickets». Entonces, no habiendo probado el actor que tenía derecho al bono de transporte o «ayuda de vehículo» ni a las horas extraordinarias que aludió en su inconformidad, se declara la improcedencia de tales conceptos. Además, corroborado en los autos (vid. documentos que corren insertos a los fols. 25 32 al 67 inclusive de la 1ª pieza) que la parte demandada pagó lo correspondiente a «comisiones variables prevendedores», nada adeuda al respecto. Y por último, no constando en autos que la empresa accionada pagara los «cesta tickets» reclamados por el trabajador, se declaran ha lugar…” (folios 236 y 237 de la segunda pieza). Tema a Decidir: En referencia al punto previo del poder de la demandada, esta Alzada observa que efectivamente el instrumento poder otorgado al abogado Eddy de Sousa, 03.05.2007, es decir, con anterioridad a la celebración de la audiencia de juicio, y aunado a ello la parte actora nada adujo en la oportunidad de dicho acto, con lo cual convalidó la representación asumida por el mencionado abogado en dicho acto, motivo por el cual resulta improcedente la nulidad solicitada. Así se decide. Asimismo, del estudio del expediente, de los argumentos explanados tanto en los escritos de fundamentación de apelación como en la audiencia oral y pública, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos que nuestro tema a decidir se circunscribe a: 1) Verificar si en la sentencia recurrida, se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2) Revisar si procede o no la confesión de la demandada, según lo alegado por la parte actora, en virtud de la invocada falta de contestación en cuanto a la inconformidad con la persistencia en el despido. 3) Determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de horas extras, comisiones, bono de transporte y salarios caídos. 4) Verificar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de cesta ticket, y de ser necesario, la respectiva base de cálculo. Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) Al folio 15 del cuaderno de recaudos, cursa original de comunicación emanada de la demandada, de fecha 16.05.2005, mediante la cual notifica al demandante la decisión de prescindir de sus servicios a partir de esa fecha. Nada aporta a la presente controversia, por cuanto el despido injustificado del cual fue objeto el demandante no está discutido, por el contrario, la demandada persistió en la voluntad de despedirlo. Así se establece. 1.2) A los folios 17 al 48, ambos inclusive, cursan impresiones de extractos generales de la cuenta corriente del Banco Provincial, cuyo titular es el demandante, que son coincidentes con los remitidos por dicha entidad bancaria, en virtud de la prueba de informes promovida por la demandada, que riela a los folios 265 al 368 de la pieza N° 1. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los movimientos realizados en dicha cuenta, en las fechas señaladas en cada una de éstas, más no observamos su causa jurídica. Así se establece. 1.3) A los folios 49 al 51, 53 al 102 y 109 al 127 del cuaderno de recaudos, cursan: copias simples de documentos denominados: recibos, reporte de horas de visita de la localidad, reporte de productividad y reporte de comisiones a los prevendedores, que carecen de firmas de la demandada, motivo por el cual no le son oponibles, y aunado a ello, inexisten en su contenido símbolos probatorios que permitan establecer indicios que hagan presumir que emanan de la demandada, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece. 1.4) A los folios 103 al 107 y 129 al 131, del cuaderno de recaudos, cursan copias simples de actuaciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fechas 11.03.2005, 25.04.2005, y 01.07.2005, referidas a informe rendido a la Coordinación de la Unidad de Supervisión Miranda Este de dicha Inspectoría por el Ingeniero y abogado Oswaldo E. Uztáriz Pérez, Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e industrial. El informe correspondiente al 11-03-2005, es sobre visita de reinspección realizada en las instalaciones de la demandada, cuyo primer resultado se comenta en cuanto a “REVISIÓN DE SALARIO MÍNIMO”, dejando constancia que procedió a constatar en la Nómina de Pago, los sueldos y salarios “que se pagan a los trabajadores de la empresa” y que pudo determinar que la “totalidad de los sueldos se encuentran posicionados por sobre el salario mínimo vigente de Bs 321.234,90”” (folio 103). En este aspecto, refiere el mencionado inspector que se hizo presente un trabajador representante del sindicato quien le indicó que el reclamo era por desmejora en las condiciones salariales y que posteriormente en la sede de la Inspectoría le explicó que el asunto es que se modificó la forma de pago de las comisiones, creando metas que deben lograrse “barreras infranqueables que en el mejor de los casos solo permiten acceder al primer peldaño establecido en las mismas” (vuelto del folio 120, pieza 2). En cuanto a los cesta tickets indica el funcionario que la empresa informó que a los trabajadores que superaran la barrera de los tres salarios mínimos perderían el derecho a este beneficio, pero que al entrevistarse con los trabajadores de distribución de preventa éstos les dijeron que se los pagaban superaran o no la “barrera” de dos salarios mínimos, por que el funcionario administrativo expreso: “…se puede apreciar claramente, que la percepción del beneficio es un derecho adquirido, consecuencia del hecho de haberlo estado recibiendo sin trabas ni condicionantes, por un lapso mayor a un año…(folio 104 ). Aquí, luego de copiar el artículo 2 y parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dictamina el funcionario del tra bajo: “…Derivado del hecho de que la nueva forma de pago de comisiones desvirtúa la regularidad y permanencia de su pago, tenemos entonces que los pagos realizados con motivo de las mismas, se convierten en percepciones de carácter accidental, pues no existe ninguna seguridad de la continuidad de su pago. Ergo, todo el personal de sueldo 100% variable y personal de sueldo mínimo mas componente variable debe continuar recibiendo el beneficio de del Ticket de Alimentación…”(folio 104 y su vuelto). En cuanto a la jornada de trabajo, este funcionario administrativo en el punto 3 “JORNADA DE TRABAJO”, señala que hay incumplimiento de la jornada Máxima legal diaria de trabajo y que: “…Ello es debido a la reincidencia de la empresa en no colocar avisos de horarios de trabajo… y no pagar como sobre tiempo las horas de exceso sobre la jornada. En el caso de los trabajadores de Preventa (preventistas), ellos ingresan a las instalaciones de la empresa a las 06:30 a.m., realizan su trabajo en la calle hasta las 03:30 pm y deben regresar a dicha hora a la empresa , lugar donde siguen laborando hasta las 5:30p,…)(folio 104 y su vuelto). En cuanto al denominado : “INFORME PROPUESTA DE SANCION” , el funcionario ya identificado, dentro de sus funciones administrativas, dijo constatar a la fecha 25-04-2005, que la demandada no tenía los avisos visibles de los días de descanso y horario de trabajo; que no tenía permiso para trabajar horas extras y algunas otras contravenciones a normativas de higiene y seguridad industrial. Ahora bien, expone el promovente en su escrito de promoción de pruebas que se promueven para demostrar el grado de violación de los derechos laborales de los trabajadores de preventa y que en este informe se hace referencia al trabajo que realizaban lo preventistas generando altos índices de productividad y laborando horas extras. Es decir, se pretende que la prueba de las horas extras, se derive de estos instrumentos que otorgan ciertamente fe pública de los dichos del funcionario administrativo del trabajo en los temas de su competencia, pero que en modo alguno en los asuntos contencioso del trabajo como si se trabajó o no horas extras que se realizaban “en la calle”, o, cuales fueron las circunstancias o modificaciones de la forma de pago de las comisiones, pueden constituir plena prueba, por cuanto, son los jueces del trabajo los competentes a tal fin, dentro de un debido proceso con todas las garantías de defensa para las partes, y a tal efecto resulta procedente la tutela judicial efectiva que garantice el control y contradicción en juicio. El juez puede considerar la valoración de estos informes como indicios a concatenar con otros elementos de prueba. Destaca que en cuanto a las comisiones y su forma de pago el dictamen del funcionario se hizo en base a declaración de representante del sindicato y que mal pudo constatar personalmente el trabajo realizado en la calle. Así se decide. Igual consideraciones valen para los instrumentos cursantes a los folios 217 al 225 segunda pieza, cursan copias certificadas de actuaciones realizadas por el Inspector la Inspectoría del Trabajo, en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09.03.2005, relacionadas con los mismos temas y conclusiones. 1.5) A los folios 133 al 153 del cuaderno de recaudos, rielan copias simples de comunicaciones y planillas de liquidación de prestaciones sociales, de terceros que no forman parte de este juicio, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: Cuya admisión fue negada por el a quo, según se evidencia del auto de fecha 29.09.2006 (folios 253 y 254 de la primera pieza), y ejercido el recurso de apelación por parte del demandante, tal negativa fue confirmada por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, mediante sentencia de fecha 31.10.2006, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 3) Testimoniales: De ocho (08) ciudadanos promovidos, a la audiencia de juicio solo tres (03) comparecieron a rendir declaración en los siguientes términos: 3.1) Ciudadana Mileidy Ramírez, quien manifestó: trabajar para la empresa Jhonson Venezuela, desde julio de 2001 hasta abril de 2008; conoce al actor porque la visitaba como preventista de la demandada; el actor llegaba temprano a las oficinas donde prestaba servicios la testigo, tomaba la orden de compras, de 07:00 am. a 08:00 am. y duraba de 10 a 15 minutos con sus actividades; desconce cuántos clientes visitaba el actor en su labor de preventa; a veces atendía al actor, al final de la tarde; casi nunca llegaba el producto y ella llamaba a la empresa demandada y le comentaban que tenían problemas con la materia prima; era asistente administrativa de la empresa para la cual trabajaba; atendía aproximadamente 3 o 4 proveedores; y el actor la visitaba 02 veces por semana. De la anterior declaración, se evidencia que los hechos que la testigo manifiesta conocer, nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada, por cuanto inexiste mención alguna en cuanto a los conceptos laborales que el actor pretende sean reconocidos y condenados a pagar, motivo por el cual se desestima. Así se establece. 3.2) Ciudadano Richard Yánez, quien expresó: laborar para la demandada desde diciembre de 2002 hasta abril de 2005; se desempeño como entregador de preventas; el actor era el titular de la ruta; la hora de llegada de un preventista era a las 06:00 am; el preventista visitaba clientes diariamente y le hacía la preventa; no llegaba el producto de la preventa, y tal situación lo afectaba porque dejaban de percibir dinero; la ruta comienza en Macaracuay y termina en el CCCT; laboró (testigo) horas extras; un preventista y un entregador coincidían en su jornada; la empresa le pagó cesta tickets; desconoce si le pagaron cesta tickets a los preventistas; intentó reclamación contra la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, llegó a un acuerdo y recibió el pago de su liquidación; el desabasto ocurría semanalmente y duró aproximadamente un mes. 3.3) Ciudadano Máximo Medina, quien señaló: laborar para la demandada desde julio de 2004 hasta noviembre de 2005 como preventista; se encargaba de generar ventas; cada visita al cliente duraba 15 o 20 minutos; conoce al actor porque le hizo unas vacaciones; la ruta del actor tenía un aproximado de 57 a 60 clientes diarios; los preventistas llegaban a la empresa a las 06:00 am; él laboró por encima de 08 horas diarias y percibió un concepto denominado ayuda de vehículo, que no formaba parte del salario; él hizo reclamos por jornadas extraordinarias de trabajo con otros vendedores; la empresa le canceló lo correspondiente al cesta tickets: al actor no se los cancelaron, porque cuando los pagaron ya no estaba trabajando para la empresa demandada; los supervisaba el jefe inmediato y éste los acompañaba en las rutas 02 veces por semana. De las anteriores se evidencia que estos dos testigos, manifestaron haber incoado reclamos contra la misma empresa accionada en este procedimiento, por tanto, es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración en este juicio, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés en las resultas de este asunto, de acuerdo a las máximas de experiencias, observada como Juez y profesional del derecho por más de treinta años, en estos casos, tales testimoniales no resultan confiables, motivo por el cual se desestiman. Así se establece. En cuanto a las testimoniales de los cinco (05) ciudadanos que incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas aportadas por la parte demandada: 1) Documentales: 1.1) Rielan a los folios 171, 173 y 176 del cuadernote recaudos, recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor, que al no estar suscritos por éste no le son oponibles. Así se establece. 1.2) Cursan a los folios 166, 167, 168, 169, 170, 172, 174, 175 y 177, originales de recibos referidos a solicitud de anticipo, pago de utilidades, y liquidación de vacaciones, hechos no controvertidos en este asunto, motivo por el cual nada aportan. Así se establece. 1.3) Desde el folio 32 al 81 de la primera pieza, rielan recibos de nómina, y liquidación por terminación de nexo laboral, que no fueron impugnados ni desconocidos por el demandante, y de los cuales se evidencian los pagos por comisiones variables prevendedores, realizados por la demandada a favor del actor, así como las copias simples del monto consignado con motivo de la persistencia en el despido. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen. Así se establece. 1.4) A los folios 82 al 84, rielan copias simples de comunicaciones dirigidas al Banco Provincial S.A, referidas a la liquidación del fondo fiduciario del demandante, que al no estar suscritas por éste no le son oponibles. A todo evento la constitución o no de dicho fideicomiso, es una cuestión incontrovertida en este asunto. Así se establece. 2) Requerimiento de Informes: Al Banco Provincial, cuya resulta riela a los folios 265 al 368 de la pieza N° 1, y de su contenido se evidencia los depósitos efectuados en la cuenta corriente perteneciente a dicha entidad bancaria, y cuyo titular es el actor, más no se puede determinar cual causa jurídica de dichos depósitos; así como la constitución de un fideicomiso a favor del demandante, y los respectivos movimientos, cuestión indiscutida en este asunto. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decidir señalado ut supra, tenemos: En referencia a la verificación en la sentencia recurrida de los requisitos previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: En este sentido tenemos que, la formación de una sentencia tiene diferentes etapas, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido, evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, y que el a quo, analizó los elementos probatorios cursantes en autos, conforme a las reglas de la sana crítica, en concatenación con las máximas de experiencia, y que el hecho de estar en desacuerdo con el análisis de éstos, en modo alguno significa que sea errado, y que falte argumentación lógica en el fallo. Es como tratar de interpretar una norma en forma aislada sin considerar los métodos interpretativos y el sistema jurídico correspondiente. La sentencia es un todo y así debe analizarse. Así se establece. En cuanto a la revisión de procedencia o no de la confesión de la demandada, según lo alegado por la parte actora, en virtud de la invocada falta de contestación en cuanto a la inconformidad con la persistencia en el despido: Comparte esta Alzada lo establecido por el a quo, pues ni del contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni de las sentencias números 3.284 y 937, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al procedimiento a seguir en casos de persistencia en el despido, de fechas 31.10.2005 y 09.05.2006, se evidencia que exista una obligación procesal de la demandada de presentar un escrito de contestación ante la inconformidad del trabajador, y en tal virtud, mal podría esta Juzgadora aplicar la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, pues se atentaría con el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes. Así se establece. En lo atinente a determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de horas extras, y bono de transporte o ayuda de vehículo: Tenemos que correspondía a la parte actora la carga de demostrar que efectivamente laboró las horas extras reclamadas y que era beneficiario del pago del concepto de bono transporte o ayuda de vehículo, por ser excesos a los legalmente previstos tal como lo ha señalado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de fecha 16.02.2006 caso J.J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde C.A), lo cual no ocurrió en este caso, de acuerdo al análisis de los elementos probatorios, y a todo eventos los abonos de una cuenta, no evidencian su causa jurídica, motivo por el cual resulta forzoso declarar la improcedencia de los reclamado por este concepto, así como su incidencia salarial para el cálculo de los demás conceptos laborales. Así se decide. En cuanto a los salarios caídos: Salarios Caídos.- Ambas partes apelan de la decisión dictada por el a quo, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la impugnación que como inconformidad planteara el demandante con relación a la consignación realizada por el patrono, dada la persistencia en el despido realizado. En el escrito de apelación y en la audiencia en Alzada, la demandada fundamenta su apelación en: 1) falso supuesto, por considerar el a quo la procedencia de los cestas tickets de alimentación; 2) Ir, en su decir, en contra del principio de irretroactividad de las normas aplicables, invocando la no vigencia de la normativa del 28-04-2006, pues ya no existía la relación de trabajo en cuestión; 3)Incurrir la recurrida, en extrapetita, por otorgarle a cada cesta ticket el valor de de o,50 unidades tributarias en vez del 0,25 reclamado. El actor, por su parte, apela argumentando que inobservó el a quo la obligación de pronunciarse sobre: “… la solicitud de esta parte actora de ordenar el pago de los “Salarios Caídos” hasta el momento en que se verificara el pago de lo que realmente me correspondían por los conceptos derivados de la relación de trabajo...” ( folio 250 de la primera pieza). Señala igualmente, que con esta omisión se violenta el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que si se toma, _ como consecuencia de la impugnación del trabajador_, el salario invocado por éste, dicho salario servirá de base para efectuar nuevamente los cálculos, agregando al monto correspondiente, nuevos salarios caídos por los días transcurridos hasta la total consignación, entendemos consignación ajustada a Derecho. Igualmente, se pide que al menos, deben correr los salarios caídos hasta el momento en que se homologue la persistencia en el despido, y, se cita decisión de este Juzgado de fecha 28-11-2006, en la cual (acota este Juzgadora), la situación era distinta pues no existía consignación de monto alguno. En el dispositivo dictado en fecha 18-11-2008, declaramos parcialmente con lugar la apelación del demandante y, ante la solicitud de aclaratoria de la parte demandada de fecha 19-11-2008, que nos pide se declare Sin lugar la apelación presentada por el actor contra el fallo del 29-07-2008, sentencia recurrida, forzoso es señalar en esta sentencia, que mal podemos cambiar nuestro dispositivo, lo cual resulta, ciertamente, improcedente. Es decir, lo solicitado es cambio de sentencia y no aclaratoria, y bien debe saber el abogado solicitante que eso no es posible, en todo caso por estar prohibido expresamente para el juez. A todo evento, la apelación ejercida por la parte actora tenía que declararse Parcialmente Con Lugar, de acuerdo a las razones que expondremos, independientemente de que la solicitud e aclaratoria nos obliga a revisar el fallo en cuanto a lo ordenado a cancelar por razones numéricas. En nuestro criterio, procede declarar parcial la apelación del actor por cuanto la condenatoria de pago de cesta ticket amerita un reajuste en la cantidad consignada por la demandada en su persistencia, y ciertamente, ya pago los siete (7) días que por error material numérico ordenamos cuando dictamos el dispositivo se cancelara, y estos días también deben reajustarse en el monto consignado, pero, declaramos improcedente lo solicitado por el actor en relación a que se causaron nuevos salarios caídos hasta que se reajuste la consignación ya realizada. Consideramos que procede a favor del demandante el pago de este concepto desde la fecha de notificación de la demandada 27.05.2005 y hasta la fecha en que ocurrió la persistencia en el despido, el 02.06.2005, es decir, siete (07) días. Mal podría seguirse causando el pago de este concepto cuando la demandada manifestó en forma expresa su voluntad de insistir en el despido, y consignó la suma correspondiente a las cantidades que invocó como procedentes a favor del actor, _situación distinta a cuando la demandada sólo menciona la persistencia, sin consignación de ningún tipo. Así se decide. Respecto a la procedencia o no de lo reclamado por concepto de cesta ticket, y de ser necesario, la respectiva base de cálculo: Tenemos que la representación judicial de la demandada aduce que el demandante devengó un salario superior al tope máximo previsto en la norma para la procedencia de este beneficio, y considera aplicable la Ley vigente a partir del año 1998 y no la vigente a partir de diciembre de 2004, conforme al principio de irretroactividad de la norma. Al respecto, observa esta Juzgadora que el demandante ingresó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 01.05.2002 y hasta el 16.05.2005, y para esta última fecha ya estaba en vigencia la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.094, del 27.12.2004, y es la aplicable al presente caso. Asimismo, se evidencia que el salario básico del demandante no superó el límite legal establecido para el pago de ese beneficio, motivo por el cual resulta procedente este concepto, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) El experto debe considerar el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, y este concepto procede desde el mes de mayo de 2002 hasta diciembre de 2004. B) Se ordena el pago del valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida desde el mes de mayo de 2002 hasta diciembre de 2004 inclusive. C) El valor será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 U.T.) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto, tal como fue lo manifestado y reclamó la parte actora en el escrito de promoción de pruebas que riela en el cuaderno de recaudos, en el cual discriminó las motivaciones de su inconformidad con el monto consignado. D) La experticia complementaria del fallo la realizará un perito contable a designar por el Tribunal Ejecutor, y sus honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se establece. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de julio de 2008. Segundo: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. Tercero: Parcialmente con lugar la impugnación por inconformidad planteada por la parte actora con relación a la consignación que como persistencia en el despido realizara la accionada, todo en el juicio incoado por el ciudadano Richard José Reimy Olivares contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., y se condena a esta última a cancelar al actor, la cantidad de ochenta y un bolívares fuertes con setenta y seis céntimos (Bsf. 81.76), por concepto de salarios caídos, más el monto correspondiente al concepto de cesta ticket o bono alimentación, cuyo cálculo se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: Se modifica la sentencia recurrida. Quinto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintiséis (26) del mes de de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Jueza Titular Lorena Guilarte Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Lorena Guilarte Secretaria IGQ/mga.