REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 05 de noviembre de 2008 198° y 149° Asunto Principal N° AP21-L-2003-000797 Asunto N° AP21-R-2008-000649 Parte actora: Orlando Pereira Izquierdo, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 3.238.047. Apoderado judicial de la parte actora: Yobanny Kafrouni Mikare, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 44.015. Parte demandada: Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda Apoderados judiciales de la demandada: Rafael Guzmán, María Lapi, Adriana Curiel, José Oropeza, Yngrid Castro, Magda Zambrano, Jennifer Gaggiam Susana Dobarro, Ángel Centeno, Yurimar Rodríguez, Karla Avellaneda, Carlos Gil, Yesica Abal, Gustavo Osuna, Liliam Pereira y Paula Mata, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 57.741, 31.800, 95.920, 111.849, 95.817, 81.529, 91.418, 87.335, 103.214, 118.985, 108.212, 117.247, 129.885, 129.872, 103.602 y 129.806, en ese orden. Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2008, que declaró con lugar la demanda por prestaciones sociales. I Síntesis Narrativa En fecha 26.06.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 03.07.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 22.08.2008; por auto de fecha 25.07.2008, se fijó una nueva oportunidad para que tuviera lugar dicho acto el 17.09.2008, por cuanto la Jueza se encontraba de reposo médico; en dicha fecha (17.09.2008), se dio inicio a la audiencia, y las partes de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión de la causa por tres semanas continuas, a fin de estudiar la posibilidad de llegar a un acuerdo, la cual fue homologada por el Tribunal, y vencido dicho lapso, por auto de fecha 10.10.2008, se fijó el día 29.10.2008, a fin de que tuviera lugar la continuación de la audiencia oral y pública, oportunidad en que se dictó el dispositivo oral , por cuanto las partes no lograron un convenio. II Motiva Alegatos de la parte actora: En el escrito libelar y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora manifestó: 1) Comenzó a prestar servicios para el Servicio Municipal de Administración Tributaria (Semat) de la Alcaldía del Municipio Baruta, la demandada, en fecha 06.08.1996. 2) Se desempeñó como Recaudador. 3) Laboró una jornada comprendida de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 a.m., hasta las 06:00 p.m; y “alternativamente” (folio 01 de la primera pieza), los fines de semana cuando se ordenaban los operativos de recaudación por parte del Semat. 4) Devengó un salario de Bs. 20.000 mensuales, más el diez por ciento (10 %) de la comisión por recaudación. 5) En fecha 13.01.2000, mediante memorando lo suspendieron de su actividad, motivo por el cual considera que ocurrió un despido indirecto. 6) Por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: vacaciones correspondientes a los períodos 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999 y fraccionadas del período 1999-2000; aguinaldos de fin de año, correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1996, 1997, 1998 y 1999; Sábados, domingos y feriados de todo el tiempo que duró la relación de trabajo; prestación de antigüedad y diferencia entre lo acreditado y lo depositado; antigüedad acumulada al 19-06-1997; indemnización sustitutiva del preaviso; indemnización por despido injustificado; más la corrección monetaria, los intereses moratorios, y las costas. Alegatos de la demandada: En el escrito de contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada: 1) Reconoció la relación del trabajo, así como su fecha de inicio y finalización, el salario invocado en el escrito libelar, es decir, una parte fija o remuneración básica de Bs. 20.000 mensuales y otra fluctuante determinada por las comisiones del diez por ciento (10%) de la recaudación realizada. 2) Aduce que lo que corresponde a favor del actor, se evidencia de la Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales que anexó a su escrito de promoción de pruebas. 3) Por otro lado, en cuanto a los días sábados, domingos y feriados, señaló que mal podría ser condenada al pago de este concepto por cuanto “resulta imperioso y necesario que el demandante demuestre que días laboró efectivamente y especifique cuales de tales días deben a su decir, serle cancelados…” (folio 285 de la segunda pieza principal del expediente). 4) Asimismo, solicita que sean excluidos para los cálculos a que hubiere lugar, los lapsos de tiempo que se mantuvo paralizado el proceso en virtud de no ser imputables a las partes. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, manifestó: 1) Si bien en la dispositiva se ordena el pago de lo reclamado por domingos y feriados no se refleja en el salario base de cálculo a los fines del pago de prestaciones; 2) No se promedió las comisiones a los fines señalados anteriormente y, 3) La indexación debe calcularse desde la admisión de la demanda hasta el decreto de ejecución; 4) No pidió aclaratoria por causas de fuerza mayor vinculadas con la salud de su padre. 5) Realizaba cobros los sábados y domingos. 6) Consignó copia de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que consideró aplicable al caso. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) La jornada de trabajo era de lunes a viernes con un salario fijo y variable la comisión del diez por ciento; 2) debió señalarse los días de descanso y feriados trabajados y el actor no lo hizo; 3) en cuanto a los intereses, el fallo recurrido incurrió en una incongruencia negativa al no pronunciarse sobre la solicitud de exclusión o exoneración de intereses por los períodos de paralización del proceso por causas no imputables a su representada. 4) También consigno copia de sentencia publicada por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal. 5) Los operativos eran especiales y que no tiene conocimiento de la forma en que se controlaban. Decisión del A-quo: La Jueza de Juicio, determinó que el nexo laboral que existió entre la partes de este proceso, culminó por despido indirecto, en tal virtud declaró la procedencia de todos los conceptos reclamados, a cuyo fin estableció los parámetros para los respectivos cálculos, considerando que el demandante devengó un salario mixto; en cuanto a los días sábados, domingos y feriados, estableció que la demandada no logró probar que cumplió con el pago correspondiente a este concepto, derivado de la parte variable del salario del actor, motivo por el cual ordenó su pago, igualmente acordó el pago de los intereses de mora desde la fecha de finalización del nexo, y la indexación desde el decreto de ejecución, conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 551, de fecha 30.03.2006. Tema a Decidir: Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos que se encuentra fuera de la controversia planteada ante esta Alzada, la determinación del a quo en cuanto a la culminación del nexo por despido indirecto, así como los conceptos declarados procedentes, es decir, prestación de antigüedad, antigüedad acumulada antes de 1997, bonificación de fin de año, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto nada adujo la representación judicial de la parte demandada al respecto, todo ello conforme al principio de prohibición de reformatio in peius. En consecuencia, nuestro tema a decidir se circunscribe a: 1) Determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de sábados, domingos y feriados, y de ser necesario su inclusión o no en la base de cálculo de los conceptos procedentes a favor del actor. 2) Revisar si en la sentencia recurrida, se ordenó o no promediar las comisiones a los efectos de los respectivos cálculos. 3) Parámetros para el cálculo de la corrección monetaria. Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: Documentales: 1) A los folios 8 al 25 del cuaderno de recaudos N° 01, cursan copias simples de documento denominado “Tramite” de fecha 06.08.1996, y Contratos de recaudación de impuesto sobre inmuebles Plan Especial Contribuyente Ponte a Día con Tu Municipio, celebrados entre el SEMAT y el actor. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia las condiciones que fueron pactadas a los efectos de la prestación de servicios por parte del demandante, resaltando en la cláusula Primera que la prestación de servicios consistía en cobranzas de impuestos y tributos “cuando le sea solicitado” y, en las normas que debian cumplir los recaudadores en el proceso de recaudación: “ 7.- Cada recaudador deberá realizar operativos de cobranza los fines de semana en aquellas urbanizaciones que le hayan sido asignadas” (folio 21). Así se establece. 2) Inserta al 26 del cuaderno de recaudos N° 1, cursa copia simple de memorando de fecha 13.01.2000 emanado de la demandada. Se le otorga valor probatorio y de su contenido se observa que a partir de esa fecha, se le comunicó a todos los recaudadores, que se suspendían los cobros de Derecho de frente en el Municipio, motivo por el cual debían entregar todo el material respectivo. La demandada no desmintió dicho hecho. Así se establece. 3) A los folios 27 al 56 del mencionado cuaderno de recaudos, cursa copia simple del expediente administrativo N° 110300 de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian las actuaciones realizadas en virtud del reclamo presentado por el actor ante dicha autoridad administrativa, pero nada aporta a la presente controversia. Así se establece. 4) A los folios 57 al 60, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 01, cursa copia simple de comunicación dirigida por el actor al Presidente y demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Baruta, recibido en fecha 16.05.2000. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa la solicitud del demandante, de resolver su situación mediante la respectiva gestión conciliatoria, a los efectos del pago de sus prestaciones sociales. Así se establece. 5) Inserta al folio 61 del cuaderno de recaudos N° 01, copia simple de comunicación emanada de la demandada mediante la cual la Gerente de Recursos Humanos, informa que no puede darle curso a la solicitud de pago de prestaciones vía conciliatoria, por cuanto en la Alcaldía no ha sido creada la Junta de Avenimiento. Nada aporta a la presente controversia. Así se establece. 6) Insertas a los folios 62 al 69, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 01, cursan copias del recurso de reconsideración y recurso jerárquico intentado por el actor en la Alcaldía del Municipio Baruta. Nada aportan a esta controversia. Así se establece. 7) Al folio 70 del mismo cuaderno de recaudos, riela copia simple de constancia emanada de la demandada a favor del actor, referida a la prestación personal de servicios, que nada aporta a la controversia planteada, pues este hecho fue admitido por la accionada. Así se establece. 8) A los folios 71 al 132, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 01, cursan copias al carbón de recibos de pago. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido evidenciamos los conceptos y montos recibidos por el demandante por concepto de salario, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. Pruebas aportadas por la parte demandada: Documentales: 1) A los folios 210 al 253, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, cursan copias simples de los cheques recibidos por el demandante por concepto de pago de comisiones generadas y “relación de obvenciones” realizada por el SEMAT. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los montos recibidos por el demandante por este concepto en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. 2) A los folios 254 y 255 de la misma pieza, cursan originales de planillas contentivas de cálculo de prestaciones sociales realizado por la demandada, que al no estar suscritas por el actor, no le son oponibles, y mal podría esta Juzgadora otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece. 3) Desde el folio 256 al 279, ambos inclusive, de la pieza N° 2, rielan copias simples de: sentencia de fecha 09.12.2004 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; Resolución N° 56, de fecha 28.07.2006 mediante la cual se ordena trasladar a los juzgados que en ella se indican, a la cededle Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas; Resolución N° 2006-00046, de fecha 02.08.2006, mediante el cual se dispuso no dar despacho en el lapso comprendido entre el 03 de agosto y el 20 de septiembre de 2006; Resolución N° 72 de fecha 08.08.2006, que acordó un receso de las actividades judiciales desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006 y Decreto N° 44 emanado de la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana del 28.11.2006, que contienen interpretaciones de derecho y situaciones referidas a los días de despacho de los Juzgados Laborales de esta Circunscripción Judicial. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente: En cuanto a la procedencia o no de lo reclamado por concepto de sábados, domingos y feriados, y de ser necesario su inclusión o no en la base de cálculo de los conceptos procedentes a favor del actor: Tenemos que en el escrito libelar se señaló, tal como se evidencia del folio 01 de la primera pieza principal del expediente, que el demandante laboró “alternativamente” los fines de semana cuando se ordenaban los operativos de recaudación por parte del Semat, y luego, demandó por este concepto, trescientos noventa (390) días, por todo el tiempo que duró el nexo laboral. Por su parte, la representación judicial de la demandada, adujo que la parte demandante no señaló en el libelo de demanda ni probó cuáles fueron los días sábados, domingos y feriados laborados, por lo que rechaza que sea condenada a pagar este concepto. Considerando los documentos analizados en cuanto a las condiciones del servicio de recaudación, según los cuales si bien hay referencia a recaudaciones u operativos de cobranza los fines de semana, así como que dichos operativos debían ser solicitados por la Alcaldía, observa esta Alzada, que existe una contradicción por parte del actor, al indicar que laboraba “alternativamente” los fines de semana. Mal podía demandar la totalidad de los días sábados, domingos y feriados de todo el nexo, lo cual además luce contrario al descanso necesario del trabajador. Es conducta procesal que debe ser considerada por esta Juzgadora. Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de fecha 16.02.2006 caso J.J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde C.A), que es una carga procesal de la parte actora, discriminar los días sábados, domingos y feriados trabajados, lo cual en este caso no se hizo, y aunado a ello, tiene la carga probatorio de demostrar que efectivamente los laboró, lo cual tampoco ocurrió en este caso, motivo por el cual resulta forzoso declarar la improcedencia de los reclamado por este concepto, así como su incidencia para el cálculo de los demás conceptos peticionados. Así se decide. En referencia a la revisión de la sentencia recurrida, respecto al promedio de las comisiones a los efectos de los respectivos cálculos: De una revisión del fallo dictado por primera instancia, se observa que a los efectos de los cálculos de cada uno de los conceptos reclamados, se ordenó promediar las comisiones recibidas por el demandante, a fin de determinar el salario base de cálculo de cada uno, más la inclusión de la parte fija, motivo por el cual resulta improcedente lo denunciado por la parte actora en este sentido. Así se declara. En lo atinente a los parámetros para el cálculo de la corrección monetaria: Observa esta Alzada que efectivamente este procedimiento fue interpuesto ante los Juzgado Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 12.12.2000, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, por lo que mal podríamos aplicar a los efectos del cálculo de la indexación, el contenido del artículo 185 eiusdem, tal como lo ha señalado tanto la Sala Constitucional (ver sentencia N° 2191, de fecha 06.12.2006) como la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia N° 0525, de fecha 23.04.2008, caso Alba Angélica Díaz contra Danaven C.A), motivo por el cual su cálculo debe realizarse desde la fecha de admisión del libelo de demanda, es decir, 18.12.2000 (folio 78), con la exclusión de los períodos de suspensión por voluntad de las partes si lo hubiere, los lapsos por huelgas tribunalicias de ser el caso, el lapso del receso de las actividades judiciales y paralización de la causa por caso fortuito o fuerza mayor. Así se establece. Conceptos procedentes a favor del actor: De acuerdo a lo resuelto anteriormente, proceden a favor del demandante, el pago de los siguientes conceptos, para lo cual compartimos los parámetros dados por el a quo, y a cuyo efecto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a realizarse por único experto, quien deberá considerar para la determinación del salario, los recibos de pago de valorados que constan en este expediente, así como aquéllos que a tales efectos deberá suministrar la parte demandada, y solo para el caso que así no lo hiciera, tomará en cuenta el salario indicado por el actor para el cálculo de este concepto en su libelo de demanda, de acuerdo a los siguientes parámetros: 1) Prestación de Antigüedad: 5 días por cada mes, computados desde el 19.06.1997 hasta el 13.01.2000, sobre la base del salario integral (salario promedio diario más las alícuotas de 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional), devengado mes a mes por el demandante. Además se debe le debe pagar al actor dos (02) días adicionales por cada año o fracción superior a seis (06) meses a partir del 19 de junio de 1997, debiéndose tomar como base de cálculo, el promedio del salario integral devengado en el año correspondiente. 2) Antigüedad acumulada antes del 19.06.1997: corresponde al actor el pago de 30 días, sobre la base al salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior al 1997, conforme al parágrafo único del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Bonificación de fin de año: a) Entre el 06 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 1996; b) El año 1997; c) El año 1998; y d) El año 1999, a razón de quince (15) días por año, para el cálculo de lo que corresponde por concepto de utilidades se debe considerar el salario promedio del año, que resulta del promedio anual de las comisiones más la parte fija. 4) Indemnización por despido injustificado: corresponde al actor el pago de 90 días de salario, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios, es decir, de las comisiones devengadas durante el último año de la prestación de servicios, más lo devengado como parte fija, a cuya sumatoria se le deberá adicionar las alícuotas de 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional, todo conforme a lo establecido en el artículo 146 eiusdem. 5) Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días de salario conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales al ser multiplicados por el salario promedio integral devengado en el último año de la prestación de servicios, es decir, de las comisiones devengadas durante el último año de la prestación de servicios, más lo devengado como parte fija, a cuya sumatoria se le deberá adicionar las alícuotas de 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional, todo conforme a lo establecido en el artículo 146 eiusdem. 6) Intereses de mora e indexación: También corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, según los siguientes parámetros: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, es decir, el 13 de enero de 2000, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación procede sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la admisión del libelo de demanda, es decir, 18.12.2000 (folio 78), por cuanto la presente demanda fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la exclusión de los períodos de suspensión por voluntad de las partes si lo hubiere, los lapsos por huelgas tribunalicias de ser el caso, el lapso del receso de las actividades judiciales y paralización de la causa por caso fortuito o fuerza mayor. Así se decide. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2008. Segundo: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la misma sentencia. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Orlando Pereira Izquierdo contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y se condena a esta última a cancelar al demandante, los montos por prestaciones sociales por los conceptos declarados procedentes, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Se revoca la sentencia recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Se ordena notificar de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, conforme a lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de cuarenta y cinco (45) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día cinco (05) del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Jueza Titular Lorena Guilarte Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Lorena Guilarte Secretaria IGQ/mga.