JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)
198° y 149°
Asunto N° AP21-R-2008-001385
PARTE ACTORA: JOSE ANGEL AVILA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 14.534.478.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FABIOLA NAZARETT ACOSTA, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 64.546.
PARTE DEMANDADA: CAFERAMA LA TRINIDAD, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de febrero de 2006, bajo el N° 81, Tomo 1261-A-Qto. e INVERSIONES MONOVAR, C. A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el No. 97.802.
La sentencia apelada, de fecha 19 de septiembre de 2008, inserta a los folios del 264 al 276, con una aclaratoria –folios 281 a 283-, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JOSE ANGEL AVILA contra CAFÉRAMA LA TRINIDAD, C.A. (CAFÉ OLE), INVERSIONES MONOVAR, C.A., y CAFÉ ORAMA, C.A.-
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir, antigüedad e intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo.”
Adicionalmente acordó el pago de los intereses de mora y la indexación monetaria.
La parte demandada –apelante-, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que única y exclusivamente apela en relación a la base salarial establecida en el caso del mesonero; el salario está compuesto por una parte fija y la propina voluntaria y obligatoria; esta propina obligatoria es mal llamada porcentaje que no se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto es ilegal; en la tasación de la propina voluntaria se extralimitó; en las nóminas presentadas en copia por la demandada se evidenció lo que cobró el actor por propina voluntaria y obligatoria y se fusionaron ambos distribuidos por uso y costumbre; esas nóminas fueron impugnadas por el actor y la demandada presentó las originales y el actor dijo que sí es su firma pero que sólo la reconoce a los efectos del porcentaje; en la sentencia al valorar tomó el monto del porcentaje para incluirse al salario pero al momento de determinar el valor de la propina voluntaria tomó la unidad tributaria establecida en la Ley de Alimentación para el concepto del cesta ticket; la propina voluntaria que tomó supera el porcentaje de servicio y siempre debe se inferior al porcentaje de servicio; se erró en ese particular; para valorar la propina voluntaria se debe tomar en cuenta el nivel profesional y experiencia del trabajador; la parte fija no llegaba al mínimo pero surge una nueva tesis que comparte en cuanto a que si la parte fija y la propina voluntaria y obligatoria supera al mínimo se cumplió con el decreto del salario mínimo; solicita se modifique la decisión en la base salarial y se determine que no tiene que pagar la diferencia de salario mínimo pues los tres conceptos superan al mínimo; solicita se tome como ingreso real por propina y porcentaje lo aceptado por el actor o se fije el valor de acuerdo al criterio utilizado en casos análogos.
La parte actora expuso que la demandada consignó copias que fueron impugnadas por el actor y cuando se traen en originales son reconocidas por el actor en cierta parte de la propina, esos recibos no tienen conceptos solo dicen una cantidad, parte de la propina voluntaria es cierta; el criterio para tasar la propina debe ser conforme a la unidad tributaria que es de 0.5 %; la parte voluntaria es la porción que da el cliente, no la da el patrono y por ello se debe pagar salario mínimo pues la propina sale de un tercero; en porcentaje del 0,5% se solicita se revise pues se ajusta a la realidad de la inflación.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
La parte actora manifiesta que ingresó a laborar el 16 de febrero de 2005 en el Restaurante Café Ole, operando a través de la empresa Inversiones Monovar, C. A., hoy denominada Café Orama, desempeñando funciones de mesonero, finalizando la relación de trabajo por despido el 30 de mayo de 2006. Como consecuencia de la terminación del vínculo de trabajo, reclama el pago de diferencia de salario por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, propinas no canceladas, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, todo lo cual totaliza en la cantidad de Bs. 66.882.573,00.
La demandada, por su parte, en la exposición oral en la audiencia de juicio y en escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 148 al 153- reconoció expresamente la existencia de la relación de trabajo, iniciada el 16 de febrero de 2005, finalizando el 30 de mayo de 2006; el desempeño por el actor del cargo de mesonero, con una parte fija de Bs. 100.000,00 mensuales, hasta el 30 de abril de 2005, y otra parte de Bs. 200.000,00 mensuales hasta la finalización del vinculo de trabajo. Admitió también expresamente que el actor recibía una cuota parte del porcentaje de servicio, cobrado a los clientes, que el demandado denomina “propinas obligatorias”, y que el día de descanso semanal del trabajador era el domingo de cada semana.
Rechazó concretamente el horario de trabajo alegado por el laborante, negó que éste no hubiera percibido el porcentaje que le corresponde del 10% por el servicio, así como los montos reclamados por este concepto; negó que el trabajador no recibiera su cuota parte por las propinas voluntarias, porque recibió la parte que le correspondía de acuerdo con el uso y costumbre en la empresa; negó deber el salario mínimo y el monto reclamado por este concepto, porque, a su decir, los montos recibidos por el actor superaban el mínimo nacional; que no hubo despido injustificado sino renuncia; negó la aplicación de una convención colectiva, porque, a su decir, no existe; negó el salario integral, monto de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indicando los montos que a su decir le corresponden al accionante; negó adeudar propinas no canceladas.
Confesó el accionado deber al trabajador los siguientes conceptos y montos: utilidades fraccionadas Bs. 121.319,74; vacaciones fraccionadas Bs. 214.914,00; bono vacacional fraccionado Bs. 99.720,00; prestación de antigüedad Bs. 746.950,28; complemento de prestación de antigüedad Bs. 260.625,90, totalizando lo reconocido en Bs. 1.442.530,01.
De la manera como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde demostrar los conceptos y montos que confesó deber, así como la forma de finalización de la relación de trabajo; mientras que al actor incumbe la prueba de las propinas no canceladas.
En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales y exhibición; las de la demandada consistieron en documentales, informes y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 16 de julio de 2007 –folios 158 a 160 se pronunció admitiendo las pruebas promovidas, a excepción de la exhibición promovida por la parte actora sobre los diarios de consumo, los libros de asistencia, libro de ventas diarias y los libros diarios; a la vez el a quo hizo saber a las partes la obligación de concurrir a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.
Procede esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
A los folios del 59 al 76, consignados por la parte actora, cursan en copia recibos de pago de varias quincenas en el del lapso del 01 de abril de 2005 al 15 de mayo de 2006, los cuales no están suscritos por la parte demandada, siendo excluidos del proceso; no obstante advierte esta alzada que la demandada consignó también recibos, cuyo valor procesal se establecerá infra.
A los folios del 77 al 87, agregadas por la parte actora, se encuentran “tiras de sumadoras”, las cuales fueron impugnadas por la demandada, además de no estar suscritas por ésta, no siendo oponibles, por lo que resultan desechadas del proceso.
Al folio 88 cursa comprobante de egreso consignado por la parte accionante y suscrito por él, no siendo apreciado al no estar suscrito por la parte demandada y no podérsele oponer.
A los folios del 93 al 99, consignados por la demandada, se encuentran agregados a las actas procesales recibos suscritos por el actor, los cuales no fueron tachados ni desconocidas las firmas, siendo apreciados por esta alzada, desprendiéndose de los mismos que recibió los montos indicados en cada uno de los recibos, pero sin especificarse los motivos por los cuales se hicieron los pagos.
A los folios del 100 al 121, agregados por la demandada, cursan recibos de pago suscritos por el actor, los cuales se aprecian al no haberse tachado o impugnado las firmas, desprendiéndose de los mismos el monto del salario fijo devengado por el trabajador, así: Bs. 100.000,00 mensuales desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 30 de abril de 2005; y Bs. 200.000,00 desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2005, del 01 de noviembre de 2005 al 15 de diciembre de 2005, y del 16 de enero de 2006 al 15 de mayo de 2006; más Bs. 505.385,87 por las utilidades del año 2005.
A los folios del 122 al 138, consignados por la parte accionada, se encuentran insertas copias de recibos de pago y de los folios 190 al 222, consignado en original por la demandada, cursan recibos de pago, compaginados sin orden cronológico, correspondientes los originales a los períodos del 27 de diciembre de 2004 al 09 de enero de 2005; del 31 de enero de 2005 al 06 de marzo de 2005 y del 14 de marzo de 2005 al 04 de septiembre de 2005, desprendiéndose de los mismos que el trabajador percibió de la demanda cantidades de dinero, sin que pueda determinarse el concepto, pues la relación consta del nombre del trabajador y de tres columnas sin denominación, una de las cuales totaliza, y luego la firma del actor.
Al folio 139 cursa una copia de comunicación dirigida por el actor a la demandada, cuyo valor se determinará cuando se analice el original que corre inserto al folio 243.
Al folio 140 se encuentra agregada por la demandada, comunicación de fecha 19 de julio de 2005, dirigida por el actor a la demandada, la cual se aprecia al no haberse impugnado, desprendiéndose de la misma que el laborante solicitó el 75% de sus prestaciones sociales acumuladas, a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo para ello razones de atención médica. A los folios del 141 al 143 cursan en fotocopias actuaciones relativas al pago solicitado por el trabajador, quedando demostrado que con fecha 25 de julio de 2005 el actor recibió por su solicitud la cantidad de Bs. 192.000,00. Al folio 146 cursa recibo por concepto de adelanto de prestaciones por el monto indicado en precedencia
A los folios 144 y 145 se encuentran agregados a los autos copias de comprobantes de pago al actor de varios conceptos relacionados con la relación de trabajo, apreciándose de dichos recibos al no haberse impugnado, demostrativo de haber recibido el actor los siguientes conceptos y montos: sueldo del 16 al 21 de diciembre de 2005 Bs. 39.999,95; sueldo días inhábiles Bs. 40.500,00; vacaciones Bs. 202.500,00 y bono vacacional Bs. 94.500,00, para un total de Bs. 377.499,96.
Al folio 146, consignado por la demandada, cursa en fotocopia un recibo suscrito por el actor, el cual no fue impugnado, siendo apreciado por esta alzada, demostrativo del pago recibido por el trabajador, por la cantidad de Bs. 192.000,00 en concepto de prestaciones sociales recibidos como adelanto para utilizarlos en gastos de vivienda.
A los folios 242 y 243 cursa resultado de la peritación practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscritos a la División de Documentología, en relación con la comunicación dirigida por el actor a la demandada, la cual fue impugnada, alegando que la firma era cierta, pero no el contenido.
Requerida la actuación de los expertos, éstos se pronunciaron, estableciendo:
“En el presente caso no ha sido posible establecer la Data absoluta de los componentes con que fueron realizados el documento, ya que los elementos químicos con que están compuestos las tintas utilizadas para producir el documento, están elaboradas o constituidas con elementos estables que no sufren o cambian muy poco en su estructura con respecto al tiempo, por lo tanto, éstos materiales se mantienen invariables de acuerdo a su constitución en ciertos períodos de tiempo.”
De esta manera, resultando infructuosa la demostración de la defensa esgrimida por la parte actora, se concluye en la veracidad de la carta suscrita por el actor y, por ello, que la relación de trabajo finalizó el 30 de mayo de 2006, por renuncia del trabajador.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
Por tratarse en el presente caso del reclamo del pago de diferencia de salario por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, fundamentado el reclamo en la diferencia en el pago del salario mínimo y la propina no pagada, esta alzada se pronunciará en primera término sobre la diferencia del salario mínimo, reclamado por el accionante.
En relación con la consideración de incluir como salario –como si fuera pagado por el patrono- el pago que hacen los terceros –clientes del negocio propiedad de la demandada- en concepto de porcentaje por el servicio y propina, este sentenciador se ha pronunciado, en sentencia de fecha 04 de marzo de 2005, expediente AP21-R-2004-001005, en los siguientes términos:
“En una relación de trabajo, básicamente, existen dos partes: una -el patrono- que recibe el provecho o resultado de la labor rendida por el trabajador y paga a cambio un salario; y la otra –el trabajador- que pone su energía laboral a disposición del empleador y recibe de éste, a cambio, una remuneración. Entonces tenemos, una que realiza la obra o pone a disposición del patrono su energía laboral (trabajador); y otra que paga un salario a cambio de ello (empleador).
Consecuente con lo expuesto en precedencia, podemos extraer que el patrono es quien paga el salario, de su patrimonio, y por eso tiene el derecho al producto del trabajo del laborante o a utilizar la energía laboral en su provecho. También podemos afirmar que el patrono siempre está obligado a pagar el salario que corresponde a quien le presta un servicio de carácter laboral.
Las afirmaciones anteriores son sencillas, claras y no se prestan a dudas cuando estamos frente a la figura de una prestación de servicios en la cual se pacta entre las partes la realización de una labor y el pago de un salario. La cuestión se hace un poco compleja cuando estamos frente a trabajadores que reciben su salario a destajo –comisión, por obra realizada a “tanto por pieza”- o cuando parte del salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales proviene de terceros y, más, si lo relacionamos con el salario mínimo.
En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo.
En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.
Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:
‘En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
(...)’
Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.
El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.
De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.
No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.
El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:
‘(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono’.
Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo.
EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:
‘Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar’ (subrayado del Tribunal Superior).
El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.
En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide.
Contra esta sentencia –copiada parcialmente en precedencia- la parte demandada interpuso el recurso de control de la legalidad, pronunciándose la Sala de Casación Social en fecha 28 de julio de 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la que se lee:
“Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que la misma no vulnera normas de orden público ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que en definitiva trasgredirían el Estado de Derecho, razón por lo cual trae como efecto inmediato, basada en los criterios que informan la presente decisión, la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de control de la legalidad interpuesto.”
En el presente caso estamos frente a los mismos supuestos que originaron la decisión copiada parcialmente en precedencia, sólo que en esta oportunidad el patrono pagaba un monto fijo, inicialmente de Bs. 100.000,00, para luego elevarla a Bs. 200.000,00, que puede considerarse como la entrega de un salario que paga la empleadora, de su propio peculio, al laborante, configurándose el principio laboral de que el trabajador presta servicios personales subordinados, o pone a disposición del patrono su energía laboral y éste –el patrono- paga de su patrimonio un salario como consecuencias del beneficio que pueda recibir por la labor prestada por el laborante.
Ahondando en el punto relativo a considerar que el patrono que explota un comercio de expendio de bebidas y comidas para el consumo en el sitio, paga el salario del trabajador con lo que aportan los clientes por servicio y propina, se advierten varios puntos de importancia, a ser considerados:
1.- De entenderse que lo que paga el cliente por porcentaje de servicio y propina corresponde al salario que regularmente debe pagar el patrono, equivale a aceptar que estos empleadores, patronos, empresarios son los únicos –quizás hasta en el mundo- que no tienen como un gasto de producción los salarios de sus trabajadores.
Todos los empresarios tienen en sus cálculos de costos lo concerniente a gastos por materia prima, energía, ocupación de inmueble, trasporte, impuestos y, básica y principalmente, los gastos por salarios de los trabajadores.
2.- Cuando un trabajador recibe de su patrono un pago –comisiones por ventas, cobranza, etc.-, el patrono lo entrega, lo está restando, de sus ingresos por la venta del producto. En el caso de las propinas (obligatoria o voluntaria) el pago lo hace el tercero, no resulta de debitarlo el patrono de sus ingresos, el patrono no hace un pago de su dinero, sólo funge como intermediario para entregar el pago del cliente al trabajador
3.- Se establece en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.”
Es decir, que el legislador está calificando ciertos ingresos para darle la categoría de salario.
Y el artículo 134 eiusdem, reza:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
Ahora bien, si el porcentaje por el servicio (propina obligatoria) o la propina propiamente dicha (propina voluntaria) fueran salario, estarían comprendidos en el contenido del artículo 133 copiado en precedencia; no había necesidad de considerar ese ingreso en una disposición separada.
¿Por qué el legislador hubo de incluir en el texto sustantivo laboral que el porcentaje por servicios y las propinas se computarían o considerarían como salario? Porque no son el salario que provenga de la parte empleadora o patronal y, por tanto, no se podría incluir a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.
Observemos que el legislador no dice que el recargo en el servicio y la propina son salario, lo que dice el legislador es que el recargo en el servicio y la propina se computará en el salario o se considerará formando parte del salario, para acrecentar éste a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales; por esta razón, se insiste, el monto que percibe el trabajador de los clientes, por porcentaje en el servicio o por propina, no es pagado por el patrono, resultando contrario a derecho insistir en exonerar a estos empleadores de su obligación de pagar un salario al trabajador que le presta un servicio.
Por máximas de experiencia este sentenciador ha constatado que desde la primera sentencia proferida por este Juzgado Superior hasta la fecha, ninguna empresa en la cual se cobra un porcentaje por el servicio y el cliente da además propina, ha tenido que cerrar sus puertas por pagar el salario mínimo.
El criterio expuesto en la parte copiada de la decisión, hoy se reitera, en cuyo caso le corresponde al actor el pago del salario mínimo conforme a los decretos vigentes para cada período, desde la fecha del ingreso –16 de febrero de 2005- hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo, por renuncia del trabajador -30 de mayo de 2006-, debitando los montos de salario mensual pagados por el patrono, todo lo cual ha de cuantificarse por experticia complementaria, a los fines de reestablecer la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir.
Consecuente con lo expuesto, el salario del trabajador estaba compuesto por el salario mínimo, la alícuota del porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente –encabezamiento del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo- y la alícuota que le corresponde de la propina que entrega el cliente –primer aparte de la mencionada disposición sustantiva.
Por lo que se refiere al porcentaje del diez por ciento que se hace a los clientes, al trabajador le corresponde la alícuota que tengan establecida para éste, los trabajadores en dicha empresa, todo lo cual será calculado por experticia complementaria. Así se concluye.
Por lo que se refiere a la propina, consta a los autos que el trabajador obtenía propinas, pero no así que su monto se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, por lo que al no estar de acuerdo las partes, dicha estimación la hará el Tribunal. Por máximas de experiencia, este juzgador está conciente que los clientes de los locales en los cuales se les cobra un porcentaje –regularmente el 10%- considerando la calidad del servicio en estos locales, su categoría, el nivel de preparación del laborante para atender a los clientes que concurren a este tipo de lugares, acostumbran a dejar una propina al trabajador, la cual normalmente es el 5% del consumo o, dicho en otros términos, la mitad del porcentaje que se cobra por el servicio –modificando en este punto la recurrida- todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se resuelve.
Por lo que se refiere a la prestación de antigüedad, habida cuenta que la relación se extendió por un tiempo de un año, tres meses y catorce días, en atención con lo dispuesto por el legislador en el artículo 108 ibídem, le corresponde al actor el equivalente al salario de cinco días por cada mes completo de servicios, esto es sesenta salarios, computados a partir del cuarto mes, inclusive, con base al salario precisado en precedencia, más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, a ser calculados por experticia complementaria al presente fallo. Así se declara.
Igualmente le corresponde al trabajador demandante los intereses sobre prestaciones sociales, a ser calculados conforme prevé el artículo 108 de la Leu Orgánica del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se establece.
Por lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas, le corresponde el salario de 3,75 días, con base al salario mínimo, más las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina; por utilidades fraccionadas la corresponde el salario de 3,75 días, con base al salario mínimo, más las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina; por bono vacacional le corresponde el salario de 1,75 días, con base al salario mínimo, más las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina, todo a ser calculado por experticia complementaria al presente fallo. Así se decide.
Este Juzgado Superior acuerda la corrección monetaria –indexación- conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –30 de mayo de 2006-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –12 de marzo de 2007- hasta la fecha del decreto de ejecución, a ser cuantificados por experticia complementaria, excluyendo los lapsos ”sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 30 de mayo de 2006- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano José Ángel Ávila contra las empresas Caferama La Trinidad C. A. e Inversiones Monovar, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a éstas a pagar al trabajador demandante la diferencia del salario mínimo no pagado durante la duración de la relación laboral, más los conceptos de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado, conceptos a ser cuantificados por experticia complementaria al presente fallo, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia estará a cargo de un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo tuvo una duración desde el 16 de febrero de 2005 hasta el 30 de mayo de 2006. 3.- El experto calculará la diferencia por salario mínimo a devengar por el laborante, considerando el salario mínimo vigente en cada período o mes trabajado, debitando las sumas recibidas a cuenta. 4.- El experto calculará la alícuota del porcentaje por servicio –10% cobrado y pagado por el cliente-, así como la propina –pagada por el cliente- con base a la mitad de lo que le corresponde por la alícuota del porcentaje por el servicio. 5.- El experto calculará la antigüedad, conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a 60 salarios, computados a razón de cinco días por mes a partir del cuarto mes inclusive, con el promedio devengado en cada mes, considerando el salario mínimo y las alícuotas por porcentaje por el servicio, propina, utilidades y bono vacacional. 6.- El experto calculará los intereses sobre la prestación de antigüedad, conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas con base a 3,75 salarios, integrado el salario por el salario mínimo y las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina. 8.- El experto calculará las utilidades fraccionadas con base a 3,75 salarios, integrado el salario por el salario mínimo y las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina. 9.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado con base a 1,75 salarios, integrado el salario por el salario mínimo y las alícuotas de porcentaje por el servicio y la propina. 10.- El experto debitará de las cantidades a pagar las sumas que haya recibido el trabajador de parte de la demandada, por los conceptos calculados. 11.- El experto calculará la corrección monetaria y los intereses de mora, conforme se indica en la parte motiva de esta sentencia. 12.- La empresa suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera falsa o incompleta, el experto hará los cálculos con los datos suministrados por el actor. 13.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte demandada.
Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no haber resultado totalmente vencida alguna de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
PEGGY HERNÁNDEZ
En el día de hoy, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
PEGGY HERNÁNDEZ
JGV/ph/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2008-001385
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