REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2008-000076. En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue el ciudadano GILBERTO HERNÁNDEZ R., titular de la cédula de identidad número: 10.851.678, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Xiolimar Mujica, Alexis Febres, Carolina Boada y Leopoldo Pita, contra la sociedad mercantil denominada: «AUTOMOTRIZ MABER, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil VII de la extinta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 19 de octubre de 2001, bajo el n° 12, tomo 227-A-VII y representada por los abogados: Pedro Aguilar, Johnny Vásquez, David Manrique, Carlos Bermúdez, Octaviano Osorio y Francisco Carmona; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 05 de noviembre de 2008, declarando con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios como «ejecutivo de ventas» de la empresa demandada desde el 15 de julio de 2004 hasta el 26 de octubre de 2007; que para la fecha de retiro devengaba un sueldo mensual de Bs. 4.500,00; que la empresa acostumbraba a pagar 30 días anuales por utilidades; que devengaba un salario variable en base a comisiones por ventas de vehículos; que por ello demanda a la referida empresa por la cantidad de Bs. 102.992,23 por los siguientes conceptos: Utilidades anuales y fraccionadas; Prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses; Vacaciones anuales 2004-2005, 2005-2006 y fraccionadas 2007; Bono vacacional; Intereses de mora e indexación. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal: Arguye como hechos nuevos: Que la relación existente entre el actor y la empresa, era civil, en virtud que aquél desarrollaba una actividad, la venta de un carro nuevo o usado acordándose el pago de una comisión que era totalmente variable mensualmente; que además los terceros le hacían pagos de manera directa cuando se verificaba alguna venta; Que el demandante no tenía un salario determinado sino el pago de comisiones no regulares; Que tampoco existió subordinación laboral, la cual encierra exclusividad; Que el actor hacía distintos trabajos para diversas compañías, de lo que se evidencia que gozaba de plena autonomía, administrando su tiempo y ofertando su tiempo a distintas personas y sus servicios como vendedor de automóviles nuevos y usados. Luego, sorprendentemente, la demandada aduce: Que el demandante se vinculó con la empresa mediante una relación comercial y bajo la Figuera de una firma personal; que prestaba servicios con sus propias herramientas, sin obligación de acudir diariamente ni de cumplir horario de trabajo; que recibía un porcentaje de parte de los bancos cuando el negocio era a crédito, así como también un porcentaje de comisiones de parte de las compañías de seguro de las cuales vendía pólizas a los compradores de los vehículos. Admite como cierto lo siguiente: La prestación de un servicio personal (vendedor de automóviles nuevos y usados) por parte del demandante, calificándola de civil o comercial. Niega: Que el actor fuere empleado. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 3.1.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 3.1.1.- Carnés (anexo «A») que corren insertos al fol. 40 de la 1ª pieza, que no obstante no haber sido impugnados por la demandada en la audiencia de juicio, no se aprecian por probar un hecho no discutido por las partes, que el actor era vendedor. 3.1.2.- Los instrumentos (anexos «B» y «C») que conforman los fols. 41 y 42 de la 1ª pieza, no desconocidos por la demandada en la audiencia de juicio, también demuestran un hecho no controvertido, que el querellante era vendedor. 3.1.3.- Fotocopia (anexo «D») que aparece en el fol. 43 de la 1ª pieza, que constituye lo que conocemos en el foro venezolano como «cartas misivas» de la cual no puede valerse el promovente sin el consentimiento de sus autores conforme a lo previsto en el art. 1.372 del Código Civil (vid. Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. 2002. Edit. Ramírez & Garay, s.a., t. 191, pp. 659-661). 3.1.4.- Instrumentos (anexos «E», «F», «G», «H», «I», «J», «K», «L», «M» y «Ñ») que aparecen en los fols. 44 al 52, 53 al 126 y 128 al 376 inclusive de la 1ª pieza, que al carecer de suscripción de representante alguno de la empresa demandada, mal podrían ser apreciados por el Tribunal en violación a los arts. 1.368 del Código Civil y 10 LOPTRA. Ahora bien, la parte demandada no exhibió los originales de las documentales que conforman los fols. 43, 45, 128 al 227, 229 al 324 y 327 al 376 inclusive de la 1ª pieza, reconociéndolas expresamente como auténticas, por lo que éstas sí se aprecian como demostrativas que el actor fue vendedor de la empresa accionada. 3.1.5.- Carta (anexo «Q») que corre inserta al fol. 127 de la 1ª pieza, que al no haber sido desconocida por la demandada en la audiencia de juicio, se aprecia como prueba que el actor se retirara el 26 de octubre de 2007. 3.1.6.- Pruebas de informes a los siguientes entes bancarios: «BBVA Banco Provincial»; «Banco de Venezuela Grupo Santander» y «Banco Federal, c.a.». En cuanto a la primera (fols. 20 y 24 al 48 inclusive de la 2ª pieza), el Tribunal entiende que aparecen reflejados una serie de depósitos pero no la causa o motivo de los mismos, razón que conlleva a desestimar la prueba según las reglas de la sana crítica. La segunda (fols. 15 y 22, 2ª pieza), contiene una respuesta en el sentido que la cuenta señalada por la promovente no corresponde a esa institución. Y la tercera (fols. 59, 64 y 65, 2ª pieza), fue desistida por la parte demandante. Por ello, tales pruebas en nada favorecen a la resolución del conflicto. 3.1.7.- Testimoniales de los ciudadanos: Silvano Ruiz y José Decena, quienes comparecieron a declarar en la audiencia de juicio y son analizados de seguidas: Silvano Ruiz: Declaró que conoce al demandante en el concesionario Kía Mabe; que el accionante actuaba como vendedor; que el testigo tiene una empresa de seguridad; que adquirió vehículos en ese concesionario; que el testigo siempre acudía al demandante como vendedor; que el accionante le gestionó el crédito para comprar vehículos; que las aseguradoras de los vehículos se los sugirió el actor; que veía a éste en los espacios de la empresa demandada; que el testigo tuvo una relación netamente comercial con el demandante. José Decena: Depuso que conoce al demandante de donde el testigo trabajaba en la Kía; que el demandante era vendedor; que el testigo, como motorizado, cobraba comisiones de los vendedores; que el testigo 02 años y medio en la empresa demandada; que el testigo reclamó a la empresa ante el Ministerio del Trabajo. Analizadas las deposiciones de ambos testigos, el Tribunal considera que no se contradicen entre sí y por ello, se aprecian, concordadas con las documentales aportadas por las partes, como demostrativas de un hecho no controvertido como lo es que el accionante prestó servicios a la empresa demandada. 3.2.- La demandada se apoyó en las que se analizan de seguidas: 3.2.1.- Los instrumentos (anexos «B», «C» y «D») que conforman los fols. 387 al 408 inclusive de la 1ª pieza, que al carecer de suscripción del accionante, mal pueden ser apreciados por el Tribunal en violación a los arts. 1.368 del Código Civil y 10 LOPTRA. 3.2.2.- Las pruebas de informes promovidas por la accionada fueron desistidas en el acta que riela a los fols. 64 y 65, 2ª pieza 3.2.3.- Testigos que no comparecieron a declarar. Hasta aquí las pruebas de las partes. 4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: De los alegatos de las partes se evidencia que el tema a decidir se centra en determinar la existencia o no de un nexo laboral y en caso afirmativo, la procedencia de los conceptos demandado, por cuanto la prestación del servicio personal por parte del accionante, como se dijo, no constituye un hecho controvertido en el proceso. De allí que era preciso determinar si con las pruebas traídas a los autos, la demandada logró desvirtuar el carácter laboral de la prestación, como lo prevé el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo . Ello es así por cuanto habiendo reconocido la demandada que el actor le prestara servicios como vendedor de automóviles nuevos y usados, asumió la existencia pretérita de una relación que calificó de mercantil o civil y ello activó a favor de éste la presunción de laboralidad contemplada en el citado art. 65, recayendo en aquélla la carga probatoria de demostrar que la vinculación con el querellante era distinta a la laboral por el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa y otros que directamente, como lo ha establecido nuestra Casación Social, desvirtúen la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia). Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá innegablemente que del vínculo que se configura entre las partes se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo. También ha considerado como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Subrayado de la Sala). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) Pues bien, considera el Juzgador que la parte accionada no aportó prueba alguna que contrarrestara la presunción derivada del art. 65 LOT, pues reconoció la prestación de un servicio personal y no produjo pruebas contundentes para desvirtuar la presunción de laboralidad (instrumentos sin firmas del actor, desistió de sus pruebas de informes y no presentó a los testigos que promoviera para que declararan en la audiencia). Por ello y por mandato jurisprudencial se aplica el test de la laboralidad teniendo como norte las probanzas analizadas, veamos: Primero, forma de determinación la labor prestada: No quedó desvirtuado que quien establecía las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio era la demandada. Segundo, tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: En cuanto a este punto, tampoco quedó abatido el hecho que el demandante tenía asignada funciones. Tercero, forma de efectuarse el pago: La contraprestación que el accionante recibía a cambio de la labor que desarrollaba estaba representada por una cantidad mensual. Cuarto, trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio no se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, pues lo contrario no fue demostrado por la demandada. Por todo ello, este Tribunal declara que entre los sujetos de esta litis existió una relación de trabajo subordinada, en el entendido que aún habiendo aceptado ser la beneficiaria de los servicios del actor, desconoció la relación laboral y teniendo que probar que era diferente -de otra naturaleza- no lo hizo. Resta por decidir sobre los conceptos pretendidos por el actor en su libelo y por el hecho de que la demandada haya opuesto como defensa de fondo la inexistencia de una relación de trabajo cuya presunción (art. 65 LOT) no pudiera abatir, quedando establecida la existencia del vínculo laboral, la consecuencia inmediata es que se tengan como ciertos todos los alegatos expuestos por el actor en su libelo, siempre y cuando lo reclamado no sea contrario a derecho, es decir, que los conceptos que integran la pretensión deducida no sean incompatibles o condiciones distintas a las legalmente permitidas, en acatamiento a la doctrina imperante en la Sala de Casación Social de nuestro máximo órgano de justicia (ver decisión n° 468 de fecha 02 de junio de 2004) lo cual se traduce en que se tiene como cierto, a los fines de este fallo, que la relación de trabajo se inició el día 15 de julio de 2004 y finalizó el 26 de octubre de 2007, devengando los salarios normales e integrales aludidos en el contexto libelar y que la empresa acostumbraba a pagar 30 días anuales por utilidades. De allí pasamos a resolver sobre la procedencia de los conceptos reclamados: 4.1.- Prestación de antigüedad prevista en el art. 108 LOT (15/07/2004 al 26/10/2007): 03 años, 03 meses y 11 días. 15/07/2004 al 15/07/2005: 45 días. 16/07/2005 al 16/07/2006: 60 días + 02 días adicionales 17/07/2006 al 17/07/2007: 60 días + 04 días adicionales 18/07/2007 al 26/10/2007: 15 días En total, por prestación de antigüedad son 186 días que deben ser multiplicados por los salarios diarios e integrales alegados en el libelo (fols. 15 y 16, 1ª pieza) y que no resultaron desvirtuados en el debate. Para ello, se ordena una experticia complementaria del fallo (ex art. 159 LOPTRA) con un perito designado por el Tribunal de ejecución, quien tomará los salarios indicados y adminiculándolos con el respetivo mes y año, obtendrá el monto total a pagar por este concepto. 4.2.- Igualmente, de conformidad con el art. 108 LOT, se condena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, cuyo monto también se determinará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo perito tendrá como norte la duración de la relación de trabajo, lo liquidado mensualmente al accionante por dicha prestación de antigüedad, como la tasa promedio a que se refiere el literal «c)» del art. 108 LOT y determinada por el Banco Central de Venezuela dentro de ese período. 4.3.- Respecto a las utilidades, el Tribunal dictamina que tampoco quedó aniquilado el alegato del actor en cuanto a que la empresa demandada acostumbraba a pagar 30 días anuales por utilidades, por ello procede lo reclamado al respecto por el actor de la siguiente manera: 15/07/2004 al 31/12/2004: 12.5 días. 01/01/2005 al 31/12/2005: 30 días 01/01/2006 al 31/12/2006: 30 días 01/01/2007 al 26/10/2007: 22.5 días Entonces, al no verificarse su pago le corresponden, al demandante, 95 días por utilidades anuales y fraccionadas, a ser multiplicados por los salarios diarios e integrales alegados en el libelo (fols. 15 y 17, 1ª pieza) como devengados en cada ejercicio fiscal y que no resultaron desvirtuados en el debate. Para ello, también se ordena una experticia complementaria del fallo cuyo perito tomará en cuenta los parámetros indicados. 4.4.- En pronunciamiento a las vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados, al no verificarse su pago le corresponden un total de 81.75 días, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 LOT, según el siguiente esquema: 15/07/2004 al 15/07/2005: 15 + 8 días. 16/07/2005 al 16/07/2006: 16 + 9 días. 17/07/2006 al 17/07/2007: 17 + 10 días. 18/07/2007 al 26/10/2007: 6.75 días. Ahora, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones y bonos vacacionales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, reiteró: «Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)». Por todo lo expuesto, se ordena el pago de las vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionados, tomando en consideración el salario normal devengado por el accionante durante el mes inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, que según lo planteado en la demanda asciende a Bs. 150,00 diarios (Bs. 4.500,00/30). Entonces, 81.75 días de vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionados que al multiplicarlos por Bs. 150,00 nos da la cantidad de Bs. 12.262,50. 4.5.- En caso de que la empresa condenada en este fallo no cumpliere voluntariamente con la sentencia, el Juez de Ejecución ponderaría la procedencia del pago de los intereses de mora y de la indexación, en observancia al art. 185 LOPTRA. En fin, por haber procedido en derecho todos los conceptos libelares y siendo ajustados aritméticamente, se declara con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Gilberto Hernández R. contra la sociedad mercantil denominada: «Automotriz Maber, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar al demandante lo siguiente: Bs. 12.262,50 por 81.75 días de vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionados, más lo que resulte de las experticias complementarias de este fallo para determinar lo que corresponde a 186 días de prestación de antigüedad, sus intereses y 95 días por utilidades anuales y fraccionadas. En caso de que la empresa condenada en este fallo no cumpliere voluntariamente con la sentencia, el Juez de Ejecución ponderará la procedencia del pago de los intereses de mora y de la indexación, en observancia al art. 185 LOPTRA. 5.2.- Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida en este proceso, conforme al art. 59 LOPTRA. 5.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy -exclusive- en que vence el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _____________________ JULISBETH CASTILLO. En la misma fecha, siendo las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _____________________ JULISBETH CASTILLO. Asunto nº AP21-L-2008-000076. CJPA/jc/ifill- 02 piezas.