TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA DE JUICIO. JUEZA UNIPERSONAL N° 13.

Caracas, 04 de Noviembre de 2008.
198º y 149º
ASUNTO: AH51-X-2008-000519
Examinadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente y vista la diligencia que antecede presentada por el ciudadano LEON PEREZ MOSQUERA, debidamente asistida por la abogada YONARA PONTE, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 86.549, mediante la cual peticiona se decrete medida provisional de custodia del adolescente XXXXXXXXX, a la ciudadana MARIA VICTORIA MOSQUERA ULLOA, abuela paterna del adolescente, conforme a lo establecido en el artículo 466 parágrafo primero, literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, se utilizó el término Guarda, contenido en su artículo 358 que expresa textualmente: “ La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, faculta para decidir, acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. En el artículo 360 se establece que en los casos de separación de la madre y el padre, ambos progenitores decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos, y de no existir acuerdo, el Juez competente determinará a cual de ellos corresponde su ejercicio.
Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente el 10 de diciembre de 2007, en su aspecto sustantivo, se modifica el término y concepto de lo que fue la guarda y se establece la responsabilidad de crianza quedando su contenido expuesto en el artículo 358 de la siguiente manera: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” Continúa diciendo el artículo 359 de esta nueva Ley que la Responsabilidad de Crianza, en los casos de padre y madre separados, seguirá siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores, a diferencia de lo establecido en el artículo 360 de la ley anterior, que separó el ejercicio de la guarda en pleno para uno de los progenitores de los hijos en caso de separación. Nuestra ley actual en la concepción de Responsabilidad de crianza, extrae sólo el elemento custodia de los hijos para otorgarlo a uno de los progenitores separados, así expone textualmente el nuevo artículo 359 en su primer aparte lo siguiente: “Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”. Continúa el artículo 360 de la nueva ley vigente señalando que en casos de padres con residencias separadas estos decidirán cuál de los dos ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo su opinión y de no existir acuerdo el Juez determinará quién la ejercerá.
De todo lo expuesto anteriormente, podemos decir, que la ley anterior, se encuentra actualmente derogada sólo en sus aspectos sustantivos y en sus aspectos procesales, es decir se modifico el nombre de la Institución Familiar, sin embargo no se encuentra derogada aspecto procesal, es decir que los procedimientos a seguir en las diversas juicios que establece dicha legislación de 1998, se encuentran actualmente vigentes, por lo que actualmente las medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad del matrimonio que establece al artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual se transcribe a tenor siguiente: “…Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio. En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes…” Asimismo las medidas cautelares, que puede decretadas actualmente son las en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, aún vigente el cual se transcribe a tenor siguiente: “…Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados. La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto…”. De la transcripción de los anteriores artículos, se evidencia que la legislación vigente no estipula que la custodia provisional pueda ser otorgada a un familiar del niño, por no estar vigente.
En conclusión, de acuerdo a las leyes vigentes de carácter nacional, en la República Bolivariana de Venezuela, debemos aplicar los procedimientos de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, a los fines de tramitar todos los casos de niños, niñas y adolescentes, y aplicar solo en los aspecto sustantivos la nueva terminología estipulada en la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2007. Por los anteriores motivos esta Juzgadora niega expresamente lo peticionado por el ciudadano LEON PEREZ MOSQUERA. Y así se decide.
La Juez

Abg. Jaizquibell Quintero Aranguren

La Secretaria

Abg. Sally Guerrero
ASUNTO: AH51-X-2008-000519