TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 08-2191
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: OSWALDO RAMÓN BRICEÑO CORRALES, portador de la cédula de identidad N° V-5.385.975, asistido por el abogado GERMAN GARCÍA LIMONTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.541.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. 2181-08-23, de fecha 12 de marzo de 2008, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, ahora INCES, notificado en fecha 31 de marzo de 2008, según oficio Nº 294.000-297, emanado de la Gerencia General de Recursos Humanos del INCE.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES): Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.243.

I

En fecha 22 de abril de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, por distribución de fecha 22 de abril de 2008, siendo recibida en fecha 23 de abril de 2008.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto de hecho y de derecho por falsa aplicación y por errónea interpretación de la Ley.

Indica que el Presidente del INCE fundamentó su decisión de removerlo del cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, en lo dispuesto en los artículos 19 último aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar dicho cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza; por cuanto a su decir las funciones del cargo requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal.

Niega, rechaza y contradice que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondientes al cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, por cuanto lo cierto es que las verdaderas funciones, objetivos y actividades cumplidas como Jefe de Centro son las señaladas en la Evaluación de Desempeño que anexa marcado con letra “B”.

Aduce que el Presidente del INCE incurrió en una falsa aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando aplicó dicha norma a un hecho no regulado en ella, haciendo derivar consecuencias jurídicas contrarias a las perseguidas por la Ley Funcionarial, desnaturalizando su verdadero sentido y alcance, e inobservando el contenido del artículo 4 del Código Civil.

Indica que en el acto de remoción recurrido se señala que las actividades, supuestamente, correspondientes al cargo por él ocupado, requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Gerente General del INCE Regional Distrito Federal, lo que implica que el cargo, supuestamente de confianza debe estar adscrito algún órgano de los señalados en el artículo 21 ejusdem o al menos recibir sus órdenes o instrucciones directamente de alguno de los funcionarios de alto nivel en ella previstos; siendo que el cargo del cual se le remueve está adscrito a la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, órgano del cual recibía directamente sus ordenes e instrucciones (Supervisor inmediato), lo cual consta en la evaluación de desempeño.

Precisa que el cargo del cual se le remueve no está adscrito al Despacho del Gerente General del INCE Distrito Federal, que el Gerente General no era su supervisor inmediato y que no recibía instrucciones directamente de él, configurándose así el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de la Ley, lo cual acarrea la nulidad del acto de remoción y así solicita sea declarado.

Expresa que las funciones que corresponden al cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, no requieren de un alto grado de confidencialidad, que muy por el contrario, las funciones señaladas en el acto impugnado no requieren reserva especial alguna y tampoco se subsumen dentro de las actividades taxativamente previstas en el artículo 21 ibidem.

Asimismo expresa que el INCE debió levantar previamente el Registro de Información de Cargos para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por él eran efectivamente de confianza, por lo que la inexistencia de dicho Registro constituye prueba de la arbitrariedad con la que actuó el organismo querellado, al calificar como de confianza el cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, cuando las funciones y actividades indicadas en el acto de remoción son esencialmente de coordinación de procesos, pero sin intervenir directamente en la toma de decisiones de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, mucho menos del INCE rector, ni tampoco comprenden actividades relacionadas con la seguridad del Estado, con la fiscalización e inspección, con las rentas, con las aduanas y con el control de extranjeros y fronteras, configurándose con ello el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley y que determina la nulidad del acto de remoción.

Señala que el Presidente incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho por falta aplicación de la Ley, cuando desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando se señala que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los Entes de la Administración Pública, no habiendo dictado el INCE el Reglamento Orgánico, en el cual se haya establecido expresamente que el cargo del cual se le remueve sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Que al desconocer y negársele la aplicación del referido artículo se configuró el vicio delatado, lo cual da lugar a la nulidad el acto impugnado por falta de aplicación de la Ley.

Solicita se declare por razones de ilegalidad la nulidad de la Orden Administrativa Nro. 2181-08-23, de fecha 12-03-2008, mediante el la cual el Presidente del INCE acordó su remoción del cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE; y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de Centro del referido Centro, o a otro de igual o de superior jerarquía y remuneración; se condene al INCE al pago de los sueldos dejados de percibir desde la írrita remoción hasta la fecha de su reincorporación efectiva al cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al mismo; a las bonificaciones de fin de año desde la fecha de su írrita remoción hasta la fecha de reincorporación efectiva al cargo, en razón de que tal bonificación no está vinculada con la prestación efectiva del servicio.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La apoderada Judicial del INCE al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice que las únicas funciones realizadas por el querellante sean las señaladas en el documento opuesto del año 2006 marcado “B”, pues éste ejercía además funciones de supervisión de actividades y elaboración de proyecto de presupuesto. En consecuencia, niega, rachaza y contradice, que el acto de remoción del recurrente, se hubiese incurrido en falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

Expresa que por la manera en que ingresó el querellante, tenía claro que el cargo que ocuparía era un cargo de libre nombramiento y remoción, hecho aceptado sin coacción alguna. Que la Jurisprudencia ha señalado sobre la necesidad del cumplimiento del concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera, pues al ingresar mediante designación no se adquiere tal status, y por ende no es funcionario y no tiene derecho a la estabilidad absoluta, y sólo se equipara a los funcionarios de carrera en la percepción de los beneficios salariales.

En cuanto al falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, rechaza tal alegato, por no configurarse el falso supuesto, ya que la ausencia del Reglamento Orgánico, no impide que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinen los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de clasificación se encuentran previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal puede afirmar el querellante la inaplicación de un artículo que no regula las condiciones de naturaleza del cargo.

Señala que el cargo desempeñado por el querellante no se encuentra enmarcado dentro del Manual de Clasificación de Cargos del INCE, que a través de las funciones que realizaba el recurrente, puede afirmar que el cargo se subsume en los supuestos atribuidos a la categoría de los funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción.
Expresa que el querellante no es funcionario de carrera, no estuvo sometido a las reglas de los concursos como forma de ingreso, en consecuencia afirma que el recurrente: 1°) Ingresó en virtud de un punto de aprobación presentado por el Presidente del INCE; 2°) No cumplió con los requisitos de la Ley Funcionarial, no existe la condición de funcionario de carrera por lo que es imposible acreditarle derechos y privilegios; 3°) En consecuencia carece de estabilidad.

Aduce que el acto fue debidamente motivado, no adolece de vicio alguno y siendo el cargo desempeñado por el recurrente, de libre nombramiento y remoción pues se trata de un cargo no clasificado, siendo las funciones que éste desempeñaba las que lo determinan, junto con la forma de ingreso como personal de confianza, hecho aceptado sin coacción alguna, por el querellante.

Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2181-08-23, de fecha 12-03-2008, Punto de Cuenta N° 275-03-2008, suscrito por el Comité Ejecutivo del INCE, mediante el cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Jefe de Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, por cuanto dicho cargo no es de confianza por las funciones que desempeñaba.

Expresa el recurrente que el acto impugnado es nulo por estar viciado de Falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación de la Ley, indicando que el Comité Ejecutivo del INCE, fundamentó su decisión de removerlo del Cargo de Jefe de Centro, según lo dispuesto en los artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de confianza debido al alto grado de confidencialidad que requieren las funciones que desempeña, y que de la simple lectura del acto de remoción, se evidencia que de las funciones descritas en el acto y que supuestamente corresponden al cargo de Jefe de Centro, se colige que las mismas no requieren de un alto grado de confidencialidad, muy por el contrario las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna y tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el artículo 21 ejusdem. Asimismo indica que el ente querellado debió levantar previamente el Registro de Información del Cargo para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado eran efectivamente de confianza, por lo que la inexistencia del Registro de Información del Cargo constituye la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el querellado actuó, al calificar caprichosamente como de confianza el cargo.
Por otra parte, la representación del organismo recurrido señala que las funciones del cargo desempeñado por el querellante son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; que el cargo desempeñado no se encuentra enmarcado dentro del Manual de Clasificación de Cargos del INCE. De allí que a través de las funciones realizadas por el recurrente, el cargo se subsume en los supuestos a los funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción. Asimismo señala que el acto impugnado no adolece de los vicios invocados por el actor.

En relación a los alegatos de las partes, este Tribunal observa que al folio 8 del presente expediente consta Orden Administrativa N° 2181-08-23, de fecha 12-03-2008, suscrita por el Comité Ejecutivo del INCE, mediante la cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Jefe de Centro, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, por ser dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte, 20 y 21, así mismo indican que desempeñaba las siguientes actividades: “1. Elaborar y distribuir la programación docente anual del centro, a fin de satisfacer las necesidades de adiestramiento del sector empresarial; 2. Formular el presupuesto anual del Centro, con objeto de determinar los recursos financieros necesarios para ejecutar la programación; 3. Controlar y aprobar el fondo de operaciones del centro, a fin de mantener actualizada la disponibilidad presupuestaría requerida en el cumplimiento de las actividades; 4. Determinar las necesidades de mantenimiento de infraestructura, maquinarias y equipos de centro, con el fin de optimizar su funcionamiento; 5. Reclutar y seleccionar los instructores colaboradores necesarios para dar cumplimiento a la programación establecida; 6. Procesar y tramitar el pago de los instructores, a fin de garantizar que el mismo se efectué oportunamente; 7. Dirigir, supervisar, evaluar y sancionar al personal que se encuentra bajo su subordinación; 8. Organizar, dirigir y supervisar las actividades técnicas y administrativas del centro; 9. Inspeccionar el centro, a fin de supervisar su estado de limpieza y mantenimiento y ordenar las reparaciones que fuere necesario”.

En relación al acto impugnado se observa que, el mismo está fundamentado en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son las funciones en razón de confianza.
En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en particular, dado el cúmulo de acciones a similar tenor, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
- 1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciado de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si el funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la Orden Administrativa, de cuya redacción ha de desprenderse que engloba las actividades del actor en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de la redacción del acto cuestionado- de Director. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que el funcionario preste servicios en el despacho de …) con el ejercicio de un cargo de Jefe de División, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director o su equivalente, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director es de confianza en base a dicha norma.
Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Centro Metropolitano Construcción sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante no es funcionario de carrera, no estuvo sometido a las reglas de los concursos como forma de ingreso, en consecuencia afirma que el recurrente: 1°) Ingresó en virtud de un punto de aprobación presentado por el Presidente del INCE; 2°) No cumplió con los requisitos de la Ley Funcionarial, no existe la condición de funcionario de carrera por lo que es imposible acreditarle derechos y privilegios; 3°) En consecuencia carece de estabilidad.
En relación a tal alegato se observa que al folio 10 del expediente administrativo riela Orden Nro. 294.000-105, de fecha 01-06-2004, suscrita por el Presidente del INCE para ese entonces, mediante el cual aprueba el ingreso del actor como Jefe de Centro, adscrito al Centro de Formación Metropolitano Construcción de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, a partir de la fecha de la notificación. Al folio 09 del expediente administrativo riela oficio s/n, de fecha 04-06-2004, mediante el cual informan al recurrente del contenido de la referida orden, notificado el 03-06-2004.
A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Jefe de Centro) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrente en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto.
Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de Jefe de Centro, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del recurrente del pago de las bonificaciones de fin de año que se causen desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación efectiva al cargo, en razón de que tal bonificación no está vinculada con la prestación efectiva del servicio.
Al respecto este Tribunal observa que, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 25 establece: “Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva”. (Negritas y Subrayado del Tribunal).
De lo mencionado se tiene que, para que proceda el pedimento del actor en relación al pago de la bonificación de fin de año, éste debió haber estado en servicio activo y por cuanto el mismo fue removido y retirado mediante Orden Administrativa N° 2181-08-23 del 12-03-2008, entendiéndose como notificado el 31-03-2008, según oficio N° 294-000-0297, de fecha 27-03-2008, no procediendo en consecuencia el pago de las bonificaciones de fin de año desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su reincorporación efectiva al cargo, ya que para que proceda tal bonificación sí es necesaria la efectiva prestación del servicio. Así se decide.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano OSWALDO RAMÓN BRICEÑO CORRALES, portador de la cédula de identidad N° V-5.385.975, asistido por el abogado GERMAN GARCÍA LIMONTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.541, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. 2181-08-23, de fecha 12 de marzo de 2008, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Jefe de Centro del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificado en fecha 31 de marzo de 2008, según oficio Nº 294.000-297, emanado de la Gerencia General de Recursos Humanos del INCE.
En consecuencia:

1.- SE ANULA el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales, del cargo de Jefe de Centro, del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contenido en la Orden Administrativa N° 2181-08-23, de fecha 12-03-2008, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2.- SE ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), proceda a la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de Centro, del Centro Metropolitano Construcción, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

3.- SE NIEGA el pago de las bonificaciones de fin de año. Todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO,

CARLOS BELTRAN FERMÍN PURROY
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO,

CARLOS BELTRAN FERMÍN PURROY

-EXP. N° 08-2191