REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, doce (12) de Noviembre de 2008 Años 198° y 149° SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: N° AP21-L-2007-3190 PARTE ACTORA: SERGIO ANDRES GOMEZ LAMON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° 6.129.421. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS VILERA, RITA MORALES y ADRIANA PEREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.284, 11.337 y 83.492 respectivamente. PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MANUEL DIAZ MUJICA, GIUSEPPE MAURIELLO, GAISKALE CASTILLEJO, GUSTAVO GUZMAN, MARIANA ROSO, JESUS DELGADO, ANDRES LAREZ, CESAR SANTANA, JOSE MANUEL RODRIGUEZ y ANGEL MELENDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 17.603, 44.094, 56.508, 66.958, 77.304, 84.876, 92.558, 90.892, 91.408 y 111.339 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. -I- Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda presentado en fecha 11 de julio de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del ciudadano SERGIO ANDRES GOMEZ LAMON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° 6.129.421., debidamente asistido por el abogado Dr. MARCOS VILERA, de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el N° 15.284, en contra de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo, según comprobante de recepción de asunto nuevo que riela al folio (24) de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 16 de julio de 2007, emanada del Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio (27) del expediente, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que el Juzgador de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 16 de noviembre del año 2007, que riela al folio 75 del expediente, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado asunto a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Posteriormente, en fecha 06 de diciembre del año 2007, este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas tanto por el actor como por la demandada en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral. Asimismo, por auto de fecha 13 de diciembre del año 2007, que riela al folio 247 del expediente, fijó oportunidad para la celebración de la referida Audiencia, la cual se realizó en fecha 31 de octubre de 2008, siendo diferido por única vez la oportunidad del Dictado del Dispositivo, el cual se pronunció en forma oral en fecha 05 de noviembre de 2008. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos: -II- DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES De la Parte Actora: Los apoderados judiciales de la parte actora alegaron tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio que su representado comenzó a prestar servicios personales, remunerados y subordinados para la accionada en fecha 06 de agosto de 1990, como Visitador Médico, en cuyo ejercicio se dedicaba a la promoción de productos farmacéuticos de la Demandada, hasta que en fecha 26 de febrero de 2002, fue despedido en forma injustificada, cumpliendo un tiempo de antigüedad en la prestación personal del servicio de 11 años, 6 meses y 20 días. En cuanto a la contraprestación recibida por el demandante de la accionada por la prestación de sus servicios, percibía un salario complejo o mixto, esto es, integrado por una porción de salario constituida por una parte fija a tenor de lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, y otra por producción o rendimiento en concordancia con lo dispuesto en el artículo 141 del citado texto legal, siendo esta última la expresión del salario variable la cual devenía de los premios e incentivos por promoción de productos denominado Datos de Distribución de Drogas. En tal sentido señala que en razón de que su salario estaba constituido por una porción variable, se le adeuda el pago de los días domingos, feriados y de descanso calculados en atención al promedio diario de dicha porción variable, puesto que durante toda la relación de trabajo la demandada incumplió con el pago de dicho concepto y de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo tal concepto (pago de días feriados y de descanso) constituye una obligación separada, aparte y adicional a la porción variable del sueldo. Por tal motivo solicita el pago de las incidencias por omisión de los salarios de los días feriados, domingos y de descanso en la prestación de antigüedad, y las indemnizaciones por despido y preaviso omitido, por lo tanto solicita el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes: a)- La suma de Bs. 33.619.193,03, correspondiente al pago de los conceptos de los días Feriados y de Descanso por salarios dejados de percibir; b)- El monto de Bs. 17.037.122,76, por concepto de diferencias por las incidencias de los Domingos y Feriados en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los periodos de los años de 1990 a 2002; c)- La cantidad de Bs. 1.781.448,20, por el pago de indemnización por despido. d)- Por el pago del preaviso omitido la suma de Bs. 1.068.868,92; e)- Diferencias en el pago de la indemnización por el cambio de régimen a tenor de lo previsto en el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo por el monto de Bs. 1.700.473,28; y f)- La suma de Bs. 3.527.266,66, por la prestación de antigüedad a tenor de lo estipulado en el artículo 108 del referido texto legal. En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 138.017.222,74 (Bs.F. 138.017,22,), por diferencia en el pago de prestaciones sociales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso. De la Contestación de la Demanda: Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S. A., estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: en primer lugar, admite la existencia relación de trabajo, las fechas de ingreso y egreso, la remuneración mixta devengada por el trabajador, así como el cargo desempeñado por el demandante. Sin embargo niega y rechaza, que le adeude al demandante cantidad alguna por las diferencias en el pago de los domingos y feriados, por cuanto cumplió con el pago debido de los mismos, asimismo argumentó en forma subsidiaria para que sea resuelta previamente, la prescripción de la acción intentada por el demandante, y en caso de que sea desechada tal defensa, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en virtud de que cumplió con el pago debido del importe por las comisiones en los días sábados, domingos y feriados, y en consecuencia nada le adeuda al demandante por concepto alguno. -III- TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA Así pues, este Tribunal aprecia de lo expuesto por la representación judicial de la demandada, que fue admitido por la Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S. A., la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por el demandante, las fechas de ingreso y egreso, así como la contraprestación percibida por el trabajador por la prestación de sus servicios, esto es, un salario mixto compuesta por una parte fija y una parte variable, por tal motivo al haber sido reconocidos estos hechos, no forman parte del controvertido en la presente causa. Así se Establece.- En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentra dirigida a establecer, en primer lugar, si en el presente caso se materializó o no la prescripción de la acción intentada por el demandante, la cual fue opuesta como defensa subsidiaria por la demandada en su contestación al fondo para que sea resuelta previamente; y en caso ser declarada sin lugar, en segundo lugar, la procedencia o no de las incidencias el pago de los días domingos, feriados y de descanso calculados en atención al promedio de la porción variable del salario del demandante, y el correspondiente recálculo de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus respectivas fracciones por la no aplicación de la parte del salario variable en su debida oportunidad a la hora de cancelar los días feriados, domingos y de descanso. Así se Establece.- -PUNTO PREVIO- Ahora bien, al haber la demandada alegado la prescripción de la acción subsidiariamente en su escrito de contestación al fondo, este Juzgador procederá en todo caso, a analizar primariamente si en este juicio se materializó o no la prescripción de la acción intentada por el demandante. En tal sentido, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal considera prudente traer a colación lo dispuesto en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso Carmen A. Romero Vs. VENEVISIÓN), con ponencia del Dr. Juan R. Perdomo que establece: “Señala el formalizante que la decisión no contiene los motivos de hecho y de derecho que la deben sustentar, porque no se atiene a lo alegado y probado en autos y no analizó todas las pruebas traídas a los autos por la actora; las que fueron analizadas las valoró solamente como medios para probar un juicio de prescripción, o para probar la interrupción de ésta y no las valoró para que a través de ellas se pudiera probar lo que su representada alegó en el libelo de demanda. Para decidir, la Sala observa: Si bien el Sentenciador de la recurrida hace algunas consideraciones sobre la falta de alegación de los daños efectivamente causados, la sentencia se fundamenta en la prescripción de la acción, por lo cual sólo estaba obligado el Juez a examinar las pruebas para determinar si se había demostrado algún hecho interruptivo de dicha prescripción. Por tal razón la Alzada examina las pruebas sólo para determinar si conducen a la interrupción de dicha prescripción, pues ésta tiene como resultado necesario la improcedencia de la demanda. Para combatir la decisión mediante una denuncia de silencio de prueba, debió el formalizante señalar alguna prueba no examinada que a su juicio conduzca a tal interrupción”. De forma que, en atención a la Sentencia sub juidice antes explanada, este Juzgador en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, sólo a los fines de establecer si en el presente caso operó o no la prescripción de la acción y la interrupción de la misma. Así se Establece.- 1)- Riela a los folios 55 al 81, ambos inclusive de la pieza I, las copias certificadas del libelo de demanda debidamente protocolizadas por ante la Oficina del Registro público del Municipio Chacao en fecha 31 de julio de 2007, traídos por la representación judicial de la parte actora, las cuales constituyen un documento privado de fecha cierta a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de que no fue atacado en forma alguna por la contra parte se le confiere pleno valor probatorio. Así se Decide.- 2)- Corre inserto a los folios 198 al 210, ambos inclusive de la pieza I, copias certificadas de las actuaciones realizadas por los Juzgados Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y del Juzgado Superior Segundo del Régimen Procesal Transitorio de esta misma Circunscripción Judicial, debidamente certificadas por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Sustanciación Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial; y traídas a los autos por la demandada, las cuales constituyen las copias certificadas de un documento público, y puesto que no fueron atacadas en forma alguna por la contraparte se les confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.- Visto lo anterior, se observa que con respecto a la prescripción de la acción intentada por el demandante de autos, la cual fue opuesta como defensa subsidiaria por la representación judicial de la accionada para que sea resuelta previamente, a tal efecto, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: De acuerdo con lo previsto en el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicio”. “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (…)” Por otro lado, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice: “Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, mediante la copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.” Así pues, de conformidad con lo establecido en la normativa precedentemente expuesta, este Tribunal observa en el caso de marras, que el demandante antes introdujo una demanda con iguales motivos y en relación a la misma demandada por ante los extintos Tribunales del Trabajo, y en fecha 01 de junio de 2004, tuvo lugar la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y por acta de fecha 21 de septiembre de 2004, se declaró desistido el procedimiento y por lo tanto terminado el proceso, siendo recurrida por la demandada dicha decisión, correspondiéndole al Juzgado Superior Segundo del Régimen Procesal Transitorio de esta misma Circunscripción Judicial dirimir dicho recurso, quien por acta de fecha 01 de agosto de 2006, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora apelante a su audiencia de apelación por lo que se declaró desistida la apelación; y en fecha 11 de julio de 2007, nuevamente es presentada la demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD). Entonces al haber declarado la Alzada en la citada fecha desistida la apelación. A criterio de este Juzgador dicho acto era interruptivo de la prescripción, y la actora al intentar nuevamente la presentación de la demandada, lo hizo dentro del año previsto en el referido texto legal, por tal motivo se declara sin lugar tal defensa. Así se Decide.- VI DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- De igual manera, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que “El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestatio de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal”, por otro lado, “El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la litis contestatio de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal, y no la califique de naturaleza laboral, ello en virtud de la Presunción iuris tamtum, contemplada en le artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, emanada de la Sala de Casación Social de la Maxima Instancia, caso la Perla Escondida), Es decir, que le corresponde al demandado demostrar la existencia de una relación distinta a la de naturaleza laboral. Así se Establece.- En tal sentido, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: Pruebas de la Parte Actora: Con respecto a las instrumentales que la parte actora promueve al Capítulo I, de su escrito promocional, trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcados “1 y 2”, en copias simples y certificadas, del auto emitido por el Juzgado Superior in comento que declaró desistida la apelación ejercida por la parte actora contra el acta de fecha 21 de septiembre de 2004, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio; y las copias certificadas del Libelo de demandada (folios 54 al 82, ambos inclusive de la pieza I). Con relación a estas documentales las mismas no aportan nada a lo debatido, por cuanto ya constan en autos y las copias certificadas del libelo de demandada ya fueron valoradas previamente. Así se Decide.- 2)- Marcado “3” copias certificadas de escrito de pruebas de la demandada correspondiente al asunto nomenclatura N° AH23-L-2002-00578, (folios 83 al 96, ambos inclusive de la pieza I). Con relación a estas documentales, las mismas no guardan relación con los términos de la controversia por cuanto forman parte de un juicio distinto al que aquí se debate, de forma que se desecha por ser manifiestamente impertinentes. Así se Decide.- 3)- Marcados “4”, (folios 97 al 117, ambos inclusive de la pieza I), relaciones de cuadros de comisión y ventas. Con respecto a estos particulares observa este Juzgador que las mismas carecen de valoración puesto que no están suscritas por la parte a quien se le opone. Así se Decide.- 4)- En relación con la pruebas de exhibición promovida por la actora en el capítulo II y del citado escrito promocional, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio la demandada consignó a los autos dichas documentales, sin embargo en la oportunidad de las observaciones que hiciera la contraparte a dicha exhibición , la parte actora señaló que las impugnaba por carecer de firma y sello que les dé validez y al no ser ratificadas en forma alguna por el promovente de exhibición, se tiene que no fueron presentadas en dicha audiencia, por lo tanto de les niega valoración. Así se Establece.- 5)- Con relación a las pruebas de informe y experticia, promovidas por la actora en los capítulos III y IV, de su escrito de pruebas, los mismos fueron negados en cuanto a su admisión por auto de fecha 13 de diciembre de 2007 que riela a los folios 244 y 245, de la pieza I, por lo que este Tribunal ya emitió pronunciamiento respecto a este particular. Así se Establece.- Pruebas de la Demandada: Por otro lado, los apoderados judiciales de la demandada traen a los autos como medios probatorios las documentales siguientes: 1)- Marcados “1 y 2”, originales de escrito transaccional y planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor (folio 126 al 129, ambos inclusive de la pieza I). A las que se le confiere valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral supra mencionada. Desprendiéndose de las mismas que el demandante recibió parte de sus prestaciones sociales. Así se Decide.- 2)- Riela a los folios 130 al 178, ambos inclusive de la pieza I, Marcados “3 al 50”, en copias simples recibos de pago de salarios así como del pago de las utilidades y vacaciones. En relación con estas documentales en la oportunidad de la audiencia cuando fueron opuestas por la demandada, durante la etapa probatoria la representación judicial del actor, las impugnó por carecer de la firma y no estar suscritas por su representado, pues bien al analizar las referidas documentales observa este Juzgador que las mismas se circunscriben a las copias simples de documentos privados, e igualmente no se evidencia de que las mismas sean fotostatos simples al carbón, por lo que al no estar suscritos por la parte a quien se le opone y ante la no ratificación del promovente de los prenombrados recibos de pago, se les niega valoración probatoria. Así se Decide.- 3)- Marcados “51 al 56, recibos de pago de liquidación de vacaciones en originales y en copias simples (ver folios 179 al 184, ambos inclusive de la pieza I). Los cuales si bien es cierto se encuentran suscritos por la parte a quien se les opone y no fueron atacados en forma alguna, no se evidencia de los mismos que la demandada haya cancelado las vacaciones con la inclusión de la parte variable en los domingos y feriados. Así se Decide.- 4)- Marcados 57 al 69”, en copias simples y en originales, comunicaciones emanadas de la demandada al actor (folios 185 al 197, ambos inclusive de la pieza I), las cuales no aportan nada a lo debatido de autos puesto que no se desprende ningún elemento nuevo de convicción que guarde relación directa con el controvertido, de forma que se desestima su valoración. Así se Decide.- 5)- Con relación a la prueba de informes promovida por la demandada en el capítulo III de su escrito de pruebas, aun cuando constan en autos dichas resultas la misma no aporta nada alo debatido de autos por lo tanto se desestima su valoración. Así se Decide.- 6)- En cuanto a las pruebas de exhibición y experticia, promovidas por la demandada en los capítulos IV y V, de su escrito de pruebas, las mismas fueron negadas por este Juzgador en cuanto a su admisión por auto de fecha 13 de diciembre de 2007 que riela a los folios 245 y 246, de la pieza I, de forma que ya se emitió pronunciamiento al respecto. Así se Establece.- -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En tal sentido, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por las partes, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen: Así pues, como quiera que la representación judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S. A., niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante cantidad alguna por las diferencias en el pago de los domingos y feriados, por cuanto cumplió con el pago debido de los mismos, y por otro lado la parte actora aduce que nunca le fue tomado en cuenta la porción variable de su salario a los efectos de que fuese incluida en el pago de los feriados y de descansos, puesto que solamente fueron cancelados con la parte normal de su salario, y por lo tanto solicita el recálculo de todos sus conceptos laborales. En tal sentido estima prudente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones: En la oportunidad de la audiencia oral de juicio fue reconocido por la demandada que el trabajador tenía una remuneración mixta compuesta por una parte fija y una parte variable devenida esta última de las comisiones por promociones de los productos farmacéuticos de la demandada, ahora bien, este parte variable para el caso de los visitadores médicos de la demandada Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVAPHARMA, S. A., es decir, la parte variable del salario de estos trabajadores estaba constituido en primer lugar por un incentivo de Datos de Distribución de Drogas (DDD), mediante el cual se tomaba como referencia el crecimiento de un determinado producto en promoción logrado por su participación en el mercado. No obstante, durante el interrogatorio de partes que hiciera este Juzgador a la representación judicial del actor, se le solicitó que explicara el origen de la parte variable del trabajador, quien adujo que las comisiones que percibía el trabajador, no era por ventas directas sino por la promoción de productos en el mercado, y que por zona geográfica al actor le correspondía el eje urbano Maracay-Cagua-Turmero. Por lo que al haber sido impugnadas por la parte actora las documentales en que la demandada fundamenta haber cumplido con el pago de los domingos y de descanso por la no inclusión de la parte variable y al no demostrar por medio de prueba alguno haber cumplido con dicho pago se tiene como cierto que al trabajador se le adeuda el pago de los feriados y de descanso por la no inclusión de la parte variable. Así se establece.- Por otra parte, en cuanto a las diferencias en el pago de los días domingos, feriados y de descanso por la no inclusión de la porción de la parte variable del salario que recibía el actor como contraprestación por incentivos por promociones. Es conveniente traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso OSWALDO JOSÉ SALAZAR RIVAS, en contra de la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A., relativa al modo de calcular las diferencias por comisiones en los días feriados y de descanso, que señala: “Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem. El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia. (….)………. De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a comisión. 1) Domingos y feriados: El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. En relación con el beneficio percibido por uso de vehículo, esta Sala pasa a determinar el carácter salarial o no de dicho concepto, y, si forma parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos reclamados por el actor con motivo de la terminación de la relación de trabajo. En el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, el que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero al trabajador con ocasión de la utilización de su vehículo particular para la ejecución de sus funciones en la empresa, sino la naturaleza salarial o no del referido beneficio. Sobre la asignación por vehículo, en sentencia N° 66 de fecha 22 de marzo de 2000, la Sala estableció que: De determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso del vehículo- solo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por el hecho de prestar el servicio. De acuerdo con el criterio anterior, la asignación por vehículo recibida por el actor, en el caso concreto, se originó por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, y no como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se constató, de las pruebas de autos, que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, razón por la cual la cantidad recibida por uso de vehículo en forma mensual y permanente, tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la terminación de la relación de trabajo. Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados. Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso Manuel Alejando Ordoñez Masso y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente: El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo Por consiguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Tribunal acoge lo dispuesto por la Distinguida Sala de Casación Social y en consecuencia la haberse establecido como lo fuera anteriormente las diferencias en el pago de los días de descaso feriados y domingos por lo no inclusión de la parte variable se acuerda el pago de tales conceptos y se ordena mediante una experticia complementaria del fallo la cual deberá realizarse por el experto que designe el Juez ejecutor dentro de los parámetros aquí establecidos, a los fines de que determine los montos que en definitiva le correspondan al demandante, para lo cual deberá servirse de los libros de ventas y promociones: relación de comisiones pagadas, así como de los recibos de pago a los fines de determinar lo que en definitiva le corresponda al trabajador durante toda la relación laboral esto es, desde el inicio en fecha 30 de julio de 2001 hasta el 31 de enero de 2007, utilizando como base de cálculo de todos y cada uno de los años de prestación de servicio, el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el mes respectivo. Así se Decide.- Igualmente se ordena el recálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de 11 años y seis meses tomando en consideración que a partir del 19 de junio de 1996 hasta la fecha de egreso del trabajador, esto es, el 26 de febrero de 2002, se tomarán en cuenta los (5) días de salario integral (incluidas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) por cada mes de servicio prestado, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; y antes del 19 de junio de 1996, dicha cálculo deberá realizarse en base al salario normal también únicamente por la no inclusión de la parte variable en la base de cálculo a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 666 del referido texto legal. Así se Decide.- Con relación a las vacaciones, utilidades, bono vacacional así como sus respectivas fracciones, y las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso, igualmente se ordena el recálculo de las mismas para lo cual deberán realizarse igualmente por experticia complementaria del fallo, sirviéndose el experto de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a los fines de cuantificar los montos e indemnizaciones procedentes a recalcular únicamente por la inclusión de la parte variable en cada mes respectivo en que haya nacido el derecho para el caso de las vacaciones, utilidades y bono vacacional, pues las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem deberán ser recalculadas en base al último salario variable. De igual forma la Sala de Casación Social de del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso L´OREAL VENEZUELA, C. A. señalo lo siguiente: Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a Manuel Ordóñez y Pierina Pérez; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a María Guillén, calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Respecto a las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. En el caso concreto, los actores reclaman el pago de 65 días de salario por utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de su parte variable de salario; y, la empresa negó que pagara 65 días de utilidades alegando que pagó este concepto en su oportunidad. En las planillas de liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los empleados se observa que por utilidades multiplican 0,18 por el salario anual, lo que equivale a 65 días, razón por la cual se acuerda el pago de 65 días de utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de la parte variable del salario de cada uno de los trabajadores calculadas según el salario de diciembre de cada año, cuando debió ser pagado este concepto. Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Así pues, en atención a la sentencia antes señalada se ordena el pago de los intereses moratorios por la no inclusión de la parte variable en el salario de base para el cálculo de los conceptos de utilidades y bono vacacional así como las vacaciones (sólo en los casos que se tratare de vacaciones no disfrutadas), desde el momento en que haya nacido el derecho, y al monto que en definitiva resulte de la experticia de todos los conceptos aquí mencionados, es decir, lo que en definitiva le corresponda al trabajador como quantum general, deberá imputársele la suma de Bs. F 18.957,39, la cual fue recibida por el trabajador como anticipo de sus prestaciones sociales. Así se Decide.- -VI- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada de forma subsidiaria, y en consecuencia CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano SERGIO ANDRES GOMEZ LAMON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° 6.129.421 en contra de LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo. SEGUNDO: Se ordena el recálculo de las indemnizaciones previstas en los artículos 125 y 666 letra a de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el recálculo de la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ejusdem, y el pago de las incidencias generadas por la no aplicación de la parte variable por comisiones en los domingos y feriados calculados durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo. TERCERO: Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso L´OREAL VENEZUELA, C. A, referente a la indexación judicial o corrección monetaria han señalado lo siguiente: “Con respecto a la corrección monetaria, punto discutido en el recurso de casación decidido y que diere lugar a la procedencia del mismo, se precisa que deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. De forma que, en atención a la Sentencia sub uidice antes explanada, la cual este Juzgador acoge en virtud de la vigencia de la norma para el presente caso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de los montos acordados a favor del actor, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual, de darse tal circunstancia, el calculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se Decide. CUARTO: Asimismo, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.- QUINTO: Se condena a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es desde el 26 de febrero de 2002, hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.- SEXTO: Se condena al pago de las Costas a la demandada por haber sido vencida en su totalidad.- Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 197° y 148°. Dr. LIONEL DE JESUS CAÑA EL JUEZ, ABOG. TOMAS MEJÍAS EL SECRETARIO ASUNTO: N° AP21-L-2007-3190 Ldjc/ Miguel P.