TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EL JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO Nº AP21-L-2007-001844

PARTE ACTORA: MIGUEL TOLEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.311.154.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JESÚS ANTONIO LEOPOLDO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.802.-

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de enero de 1994, bajo el N° 31, Tomo 21-A-Pro., y en forma personal ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-986.358, CARMEN ESTELA ARAQUE REY, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-4.472.886, OPHNI RENDÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 4.718.772.-

APODERADO JUDICIAL DEL CIUDADANO ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ: PABLO GÓMEZ ARAMBURO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.301.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. -

SENTENCIA DEFINITIVA.-

SÍNTESIS
Se inicio el presente juicio mediante demanda incoada por el ciudadano MIGUEL TOLEDO, contra BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, y de forma personal C.A., ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, CARMEN ESTELA ARAQUE REY, OPHNI RENDÓN, en fecha 30 de abril de 2007, siendo admitida por auto del 2 de mayo de 2007, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, en el cual se emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. Una vez emplazada la parte demandada solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fueran llamados a intervenir como terceros interesados a dos empresas de Banca o Remate de Caballos, solicitud que fue acordada mediante auto, al efecto se libraron las respectivas notificaciones. En fecha 7 de marzo de 2008, se celebro la audiencia preliminar, siendo culminada en fecha 11 de abril de 2008, Ahora bien, no obstante que el Juez, trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas consignadas por las partes, asimismo, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, por lo que se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa previa Distribución a este Tribunal, quien aquí suscribe en fecha 2 de mayo de 2008, da por recibida la presente causa, por autos de fecha 07 de mayo de 2008, se admiten las pruebas promovidas por las partes y posteriormente se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 26 de septiembre de 2008, fecha en la cual se celebró dicho acto, fijando la continuación de la celebración de la audiencia de juicio para el 13 de octubre de 2008, a los fines de tomar la declaración de parte, siendo diferido el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 158 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo proferido en fecha 17 de noviembre de 2008, mediante la cual se declara: Parcialmente Con Lugar y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso de conformidad con el artículo 159 de la ley ejusdem, esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

La representación judicial aduce tanto en el escrito libelar como en la audiencia oral, que su representado comenzó a prestar sus servicios personales de forma directa y subordinada en fecha 19 de marzo de 2004, para la sociedad mercantil Bar Restaurant La Flor de Caracas, C.A., y para los ciudadanos Alfonso Manuel Lobo Pérez, Carmen Estela Araque Rey, y Ophni Rendón, en el cargo de Subastador Hípico o Martillero, que cumplía horario de trabajo de lunes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., martes a viernes de 5:30 p.m. a 11:00 p.m., y sábados y domingos de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., señala que debido a la naturaleza de los servicios que prestaba su representado no disfrutó del descanso inter jornada establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, que devengaba un salario variable compuesto por el 25% de cada venta, más las propinas. Que en fecha 21 de marzo de 2007, fue despedido sin justa causa por el señor Alfonso Bustamante. Aduce que el patrono durante la duración del vínculo laboral vulneró y quebrantó todos y cada uno de los derechos inherentes al trabajador al no cancelarle el bono nocturno, bono vacacional, vacaciones las cuales no disfrutó, utilidades, días feriados, asimismo señala que su representado no fue incluido en el Seguro Social, ni en los de Política Habitacional, causándole un daño material como consecuencia de la no inclusión, Que en vista de la actitud asumida por el patrono es por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, (Bs. 21.795.239,41); Intereses sobre Prestación de Antigüedad, (Bs. 3.364.528,76); Indemnización por despido, (Bs. 12.660.775,00); Indemnización sustitutiva de Preaviso; Utilidades (Bs. 6.002.967,36) Utilidades Fraccionadas (Bs. 363.816,20); Vacaciones no disfrutadas (Bs. 6.723.618,89); Días adicionales por sábados, domingos y feriados, Artículo 98 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.398.240,00; Bono Vacacional Bs. 3.362.545,56; Bono Nocturno Bs. 9.398.000,00. Finalmente solicita los intereses moratorios y la indexación.
Es importante señalar que en la oportunidad de la audiencia oral la representación judicial de la parte actora adujo que los codemandados BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A. y ciudadanos CARMEN ESTELA ARAQUE REY, Y OPHNI RENDÓN, no estaban representados judicialmente por el abogado PABLO GÓMEZ ARAMBURO, en virtud de que el referido abogado solamente representaba al ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, como consta al poder que riela a los autos que fue consignado al inicio de la audiencia preliminar, solicitando en consecuencia, la admisión de los hechos de los codemandados no comparecientes.-

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA
En la oportunidad procesal la parte codemandada dio contestación a la demanda, bajo los siguientes argumentos:
En su escrito de contestación la representación judicial de la parte codemandada arguyó que el señor Miguel Toledo, no es, ni fue nunca trabajador de la empresa Bar Restaurant La Flor de Caracas C.A., ni de su representado el señor Alfonso Lobo. Manifestó que la parte actora no consignó ni una sola evidencia que demuestre que efectivamente el señor Miguel Toledo, mantuvo una relación laboral con su cliente, por lo que negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los razonamientos expuestos por la parte demandante.-
Previamente, en su escrito de promoción de pruebas la parte demandada manifestando que el demandante nunca ha sido trabajador de la demandada, porque el accionante tiene concertado un contrato con otra empresa quien las distribuye, alquila y regenta a las citadas máquinas, y que tienen que ser necesariamente manejadas por un empleado, que en este momento es atendida por una dama, Indicó que su representados, el Bar Restaurant, jamás ha tenido subastadores, ni martilleros, ya que no es banca ni es remate y a lo único que se dedica es a vender apuestas hípicas a través de la máquina llamada “punto azul”. Arguyó que es un hecho notorio que todo el mundo conoce que su representada en su local tuvo alquilado un espacio a unos ciudadanos de nombre Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, los cuales utilizaban ese espacio donde funcionaba y administraban una banca paralela (remate de caballos) para lo cual requerían el servicio de empleados, tales como subastadores, rematadores y martilleros, y para estas personas el accionante si trabajó como Subastador Hípico o Martillero. Manifestó que lo alegado en la demanda no esta basado en prueba alguna que lo sustente. Asimismo manifestó en relación a lo expresado por el actor de que había sido despedido por un señor de nombre Alfonso Bustamante, al cual no conocen ninguno de los dueños de la empresa. Exteriorizó que el demandante no probó que existiera una relación laboral entre él y sus representados. Que los ex inquilinos, Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, dejaron de estar alquilados en el Bar Restaurant desde el 27 de mayo de 2006, por lo que miente el actor al decir que fue despedido el 21 de marzo de 2007.
En la oportunidad de la audiencia de juicio oral la representación judicial de la codemandada aduce que en cuanto al poder consignado al cual hace alusión la parte actora, señala que en la audiencia preliminar se opuso por cuanto ellos forman parte de una entidad jurídica la cual están compuestas por ellos forman parte de una entidad jurídica la cual esta compuesto por ello mismo, por lo que el poder es suficiente que el señor ALFONZO MANUEL LOBO otorgue poder ya que mi representado tiene carácter suficiente para representar a los otros e insiste que representa a todos y cada uno de los codemandados por cuanto el ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PEREZ tiene toda la facultad segundo los estatutos para representar a los demás codemandados.

DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Jugadora a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Esta Juzgadora pudo evidenciar que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben directamente en determinar la naturaleza de la relación entre la sociedad mercantil y los codemandantes, en virtud de que la parte actora aducen la existencia de una relación de índole laboral y por el contrario la demandada señala jamás ha tenido subastadores, ni martilleros, ya que no es banca ni es remate y a lo único que se dedica es a vender apuestas hípicas a través de la máquina llamada “punto azul”., que su representada en su local tuvo alquilado un espacio a unos ciudadanos de nombre Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, los cuales utilizaban ese espacio donde funcionaba y administraban una banca paralela (remate de caballos) para lo cual requerían el servicio de empleados, tales como subastadores, rematadores y martilleros, que el accionante laboro para estas personas como Subastador Hípico o Martillero. Que los ex inquilinos, Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, dejaron de estar alquilados en el Bar Restaurant desde el 27 de mayo de 2006. En consecuencia se debe establecer que la carga probatorio esta en manos de la demandada quien debe demostrar la veracidad de sus dichos. Así se Establece.-
Una vez delimitada la controversia así como la carga probatoria esta juzgadora procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA
En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas:
Documentales:
Marcada “1 al 6” Copia simple del Registro Mercantil de la empresa Bar Restaurant la Flor de Caracas C.A., cursante a los folios 102 al 106, dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada no realizó ningún ataque sobre las mismas que enervara su valor probatorio; este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se Decide.-
Marcadas “7 al 20” Copia del Contrato de Concesión del Centro Hípico, celebrado entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y el Bar Restaurant La Flor de Caracas, cursantes a los folios 107 al 120. Al respecto observa quien decide que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se le opone por lo esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar la Concesión dada por el Instituto Nacional del Hipódromos Bar Restaurant La Flor de Caracas.- Así se Decide.-
Marcadas “21” Memorando del Instituto Nacional de Hipódromos, de la Dirección de Centros Hípicos para la División de Almacén de fecha 19 de septiembre de 2002 y marcadas “22” Orden de Entrega de Máquina Vende Paga del Instituto Nacional de Hipódromos, cursantes a los folios 121 y 122. Al respecto observa quien decide que dichas documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se le opone, cuya impugnación se basa en una denuncia de que las mismas fueron obtenidas por el actor de manera ilegal (hurtadas), no obstante observa quien decide que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia por lo que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio. Así se Decide.-
Marcados “23 al 32” Contratos de Arrendamiento, cursantes a los folios 123 y 132. Al respecto observa quien que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte contra, quien se le opone, no obstante esta juzgadora observa que dichas documentales no se encuentra suscrita por ninguna de las partes por lo que dicha documental no puede ser oponible, por lo que esta juzgadora no le otorga valor probatorio Así se Establece.-
Marcados “33 al 46” Cartas de Renuncias, Cálculos de Prestaciones Sociales y Solicitudes de Cálculos de Prestaciones Sociales, cursantes a los folios 133 y 146. Al respecto observa quien decide que dichas documentales corresponden a terceros no intervinientes en el presente proceso, por lo que dichas instrumentales no aportan nada al proceso a los fines de la solución de la presente controversia, por lo que esta Juzgadora las desecha. Así se Establece.-
Exhibición de Documentos: De los recibos de pago de salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, días feriados, desde el comienzo hasta la culminación de la relación laboral, en este sentido observa quien decide que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio se insto a la representación judicial de la parte codemandada la exhibición de dicho instrumento, quien manifestó que nos las tiene en su poder porque el ciudadano actor no trabajó en forma alguna para su representado por lo que no se tiene ningún tipo de recaudo, Al respecto observa quien decide que de que dentro de las pruebas promovidas al proceso por la parte actora no se evidencia algún instrumento que pueda esta juzgadora verificar los recibos pago de salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, días feriados, por lo que mal podría esta juzgadora aplicar las consecuencia de Ley, a la parte demandada . Así se decide.-
Testimoniales: De los ciudadanos LICARULO COPORA GIUSEPPE, MONTIEL SOLER LINDA, MARLIN TAPIA, DAYANA ISMARY PARRA HERRERA Y YORLY YANETH MONOSALVA BENITEZ, Al respecto observa quien decide que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de Juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones por lo que esta Juzgadora tiene elemento alguno a los fines de emitir opinión. Así se Establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA
CODEMANDADA ALFONSO MANUEL LOBO PEREZ
En la oportunidad legal la parte codemandada promovió las siguientes pruebas:
Testimoniales: De los ciudadanos ONOFRIO SCATTALIA OROPEZA, JOSE MARIA ROJAS TORRES, ARMANDO JOSE GARCIA JIMENEZ, Al respecto observa quien decide que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de Juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones por lo que esta Juzgadora tiene elemento alguno a los fines de emitir opinión. Así se Establece.-

Es importante resaltar que la parte codemandada anexo una documentales de las cuales no fueron promovidas ni mencionadas en el escrito de pruebas las cuales rielan a los folios 151 al 170, no obstante esta Juzgadora observa que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia. Así Se Establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE
Seguidamente la ciudadana Juez procede hacer usos de las facultas que le otorga la Ley de conformidad con el artículo 103 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo a los fines de tomar la declaración de parte, de los ciudadanos MANUEL TOLEDO parte actora del presente del presente procedimiento y del ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ.
En cuanto a la declaración del ciudadano MANUEL TOLEDO se pudo extraer lo siguiente: indico que el Bar Restauran la Flor de Caracas, tiene muchos años funcionando, indico que el laboró para el centro Hípico Bar Restauran la Flor de Caracas, que es el Bar Restauran la Flor de Caracas, que se desempeñaba como subastador o martillero, que su cargo consistía en subastar los caballo y el mejor postor era que se quedaba con el caballo, indico que su salario se lo cancelaba el señor ALFONZO LOBO o el señor OPHNI RENDON socio del centro hípico quien llevaba la parte contable, quienes son los dueños Bar Restauran la Flor de Caracas y del Centro Hípico, indico que el salario estaba compuesto por una porción fija como 700 o 800 mil Bolívares semanal aproximadamente aparte las propinas, que el pago era al final de la jornada en efectivo fijo indico que el señor Lobo lo contrato que dicha contratación fue verbal, que su horario estaba comprendido entre las 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m y los sábados y domingos entre las 1:00 p.m. y 6:00 p.m., que la relación culmino en el año 2007, que cuando llego al lugar se encontró con el cambio del cilindro que tenia acceso a la puerta principal indico que el como rematador o subastador de caballo le preocupaba el negocio por que mientras mas producida mas ganaba, indico que jamás le cancelaron sus prestaciones sociales. En cuanto al contrato de arrendamiento indico que no los firmo que siempre se opuso.

En cuanto a la Declaración de parte del ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PEREZ parte codemandada en forma personal, indico que conoce al ciudadano MIGUEL TOLEDO, y reconoció que estaba presente en la sala de audiencia, indico que el señor MIGUEL TOLEDO no laboro en ningún momento para su persona, señalo que el no vende caballo ni tiene esa empresa que solamente tiene una maquina otorgada por el Hipódromo, como funciona un centro Hípico que no funciona un centro Hípico sino un centro de apuesta la maquina es operada por una empleada de Bar Restaurante Flor de Caracas, que han existido tres o cuatro empleados, que no recuerda los nombre de los empleados señalo que conoce al ciudadano MIGUEL TOLEDO de Catia que conoce a los padre del señor Miguel Toledo y su familia, conoce a la familia porque conoce a sus hijos, finalmente señalo que el señor Miguel Toledo no laboro para el.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, considera quien decide que antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, debe resolver esta Juzgadora el punto previo alegado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral, en relación a la no representación judicial de los codemandados BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A. y ciudadanos CARMEN ESTELA ARAQUE REY, Y OPHNI RENDÓN, por parte del abogado PABLO GÓMEZ ARAMBURO, en virtud de que el referido abogado solamente representa al ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, solicitando en consecuencia, la representación judicial de la parte actora la admisión de los hechos de los codemandados BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A. y ciudadanos CARMEN ESTELA ARAQUE REY, Y OPHNI RENDÓN, por cuanto ninguno de estos no comparecieron a las audiencias preliminares y sus sucesivas prolongaciones así como la incomparecencia a la audiencia de juicio.
Ahora bien, observa quien decide que de las actas procesales se desprende a los folios 191 al 193, Acta de fecha 7 de febrero de 2008 levantada por ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial mediante la cual se señala:
“se deja constancia de la comparecencia (…) la parte actora: MIGUEL YASMIR TOLEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad número: 5.218.927 los profesionales del derecho en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 97.802, representación ésta que consta a los autos, por una parte; y por la otra, el abogado PABLO ANTONIO GOMEZ ARAMBURO, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N°.39.190 en su carácter de apoderada judicial de la demandada BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS C.A, quien consigna en original Instrumento poder que acredita su representación…”, asimismo se dejó constancia de la solicitud de la parte actora “…de la incomparecencia a este acto de los codemandados ALFONZO MANUEL LOBO titular de la cedula de identidad No: 986.358, CARMEN ESTELA ARAQUE REY, cedula de identidad NO: 4.472.886, y OPHNI, RENDON cedula de identidad No: 4.718.722…”. A lo que el abogado Pablo Gómez Aramburo, manifestó: “Con relación a lo expuesto por la parte actora de los codemandados me opongo a la misma por cuanto ellos forman parte de una entidad jurídica la cual esta compuesta por ellos mismos, y que indistintamente uno cualquiera de ellos puede representar a la personaría jurídica demandada, ya que el trabajador no indica en su libelo haberle hecho trabajo por separado a los socios, creándose por lo tanto una dicotomía jurídica excluyente”.-
De igual forma, se observa que en la prolongación de la audiencia preliminar realizada en fecha 10 de marzo de 2008, la parte actora ratificó su solicitud, a lo que la representación de la parte demandada se opuso, siendo concluida la audiencia Preliminar en fecha 11 de abril de 2008.
Visto lo anteriormente expuesto procede esta juzgadora traer a colación lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa:

“…Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes legales o aquellos señalados expresamente por sus estatutos sociales o contratos y deberán estar asistidas o representadas de abogado en ejercicio…” (Resaltado del Tribunal).

De conformidad con la norma transcrita, quien decide debe establecer que del análisis de las actas procesales se evidencia que corre inserto a los folios 88 al 90 Poder Especial Laboral en original, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1° de febrero de 2008, otorgado por el ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-986.358, al abogado PABLO GÓMEZ ARAMBURO.-
Del análisis del instrumento poder se puede observa, que es otorgado por el ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ al abogado PABLO GÓMEZ ARAMBURO, en forma personal, no evidenciando esta juzgadora de dicho instrumento, que el poderdante actuara en condición de representante legal de la sociedad mercantil Bar Restaurant la Flor de Caracas, C.A., y menos aún en nombre de los ciudadanos CARMEN ESTELA ARAQUE REY y OPHNI, RENDON, es decir, el referido poder es otorgado por el citado ciudadano como persona natural y no en nombre de la sociedad mercantil ni de los citados ciudadanos. Por tal motivo, esta Juzgadora considera que el ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, es el único de los codemandados en forma personal, que está debidamente representado en este procedimiento por el abogado PABLO GÓMEZ ARAMBURO. Así se decide.-
Determinado lo anterior pasa esta Juzgadora a decidir el fondo de la presente controversia, haciendo las siguientes consideraciones:
Ahora bien, tal como fue resuelto el punto previo alegado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio en cuanto la representación de los codemandados Bar Restaurant la Flor de Caracas, C.A., y de los ciudadanos Carmen Estela Araque Rey y Ophni, Rendon, y vista la incomparecencia de los codemandados Bar Restaurant la Flor de Caracas, C.A., y de los ciudadanos Carmen Estela Araque Rey y Ophni, Rendon, a la audiencia de juicio, así como no dieron contestación a la demandada por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, dicha situación acarrea una admisión de hechos de forma relativa es decir salvo prueba en contrario. Así se establece.-
Ahora bien, con relación al codemandado ciudadano ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, esta Juzgadora observa que el punto controvertido es o no la existencia de la relación laboral, ya que el actor alega en su escrito libelar la existencia de una relación de índole laboral, por el contrario la parte codemandada niega cualquier vínculo con el accionante alegando que éste no trabajó para la accionada, sino que trabajó para los ciudadanos Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, que arrendaron parte del local para desarrollar la actividad de remate de caballos, quienes desarrollaban una actividad ilícita –a su decir- dentro del mismo local, es decir, “Remate de Caballos” o “Banca Paralela”, y que éstos a su vez eran los patronos del ciudadano MIGUEL TOLEDO. En consecuencia se debe establecer que la carga probatorio esta en manos de la parte demandada quien debe demostrar la veracidad de sus dichos. Ahora bien, a los fines de establecer la existencia o no de la relación laboral, debe esta juzgadora analizar las pruebas traídas a los autos por las partes, de las pruebas aportadas al procesos se desprende al folio 107 al 120 “CONTRATO DE CONCESIÓN DE CENTRO HÍPICO”, que es un contrato de concesión para explotar los juegos y apuestas hípicas a través de la entrega de máquinas vende-paga, celebrado entre el Instituto Nacional de Hipódromos y la sociedad mercantil Bar Restaurant La Flor de Caracas, C.A., la cual fue representada para ese acto por el ciudadano Alfonso Manuel Lobo Pérez, instrumento del cual se desprende que la parte demandada, ejercía en su local la explotación de los juegos y apuestas hípicas de manera legal en virtud de la concesión otorgada, en este sentido, en el referido contrato se establecen las normas para la ejecución de la concesión, las cuales se deben traer a colación, las siguientes: el Artículo 34, Capítulo VIII. De las Prohibiciones, el cual estableció: “’EL CONCESIONARIO’ se obliga a no ceder, traspasar, ni contratar, total o parcialmente, la presente Concesión, en caso contrario, ‘EL INSTITUTO’ procederá a revocar, de pleno derecho la Concesión, y ‘EL CONCESIONARIO’ quedará obligado a devolver inmediatamente a ‘EL INSTITUTO’ el (los) Equipo (s) de Máquinas Vende-Paga asignado (s)”. Sin embargo, cuando haya necesidad de arrendar excepcionalmente, y con la autorización del Instituto, se dispuso en el artículo 46, Capítulo XIV. De las Normativas, que “’EL CONCESIONARIO’ se obliga a establecer en el contrato de arrendamiento que a tal fin suscriba con el propietario del bien inmueble donde funcionará el Centro Hípico, si fuere el caso, las condiciones que ‘EL INSTITUTO’ estime conveniente a sus intereses y que obliguen solidariamente tanto al arrendador como al ‘CONCESIONARIO’”. Y con relación a quien o quienes deben operar las máquinas, se estableció en el artículo 24, lo siguiente: “‘EL CONCESIONARIO’, se obliga a contratar por su propia cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad y dependencia, el personal capacitado necesario para el normal funcionamiento del Centro Hípico y al operatividad del EQUIPO DE MÁQUINA VENDE PAGA. En tal sentido ‘EL CONCESIONARIO’ como patrono es el único obligado frente a dicho personal, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en demás normas legales aplicables a la materia. Es entendido por ambas partes, que el presente documento es un Contrato de Concesión, y en consecuencia, no podrá considerarse al CONCESIONARIO ni a sus empleados como trabajadores del INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS”.

Concatenando lo antes transcritas con el caso bajo análisis, llama poderosamente la atención a esta Juzgadora por cuanto el representante legal del codemandado fundamente en su defensa a los fines de negar la existencia de la relación laboral, que la empresa tenía dentro del Bar Restaurant parte del local arrendado a los ciudadanos Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez, quienes desarrollaban una actividad ilícita –a su decir- dentro del mismo, es decir, “Remate de Caballos” o “Banca Paralela”, y que éstos a su vez eran los patronos del ciudadano MIGUEL TOLEDO. En tal sentido, quien decide observa que la parte codemandada ciudadano Alfonzo Manuel Lobo Pérez, no logro demostrar la veracidad de sus dichos en virtud que no constas a los autos prueba alguna de que el demandante presto servicios para los ciudadanos Carlos Odol, Nestor Odol y Alberto Álvarez en calidad de arrendatarios. Asi se Decide.-
En consecuencia de todo lo antes expuesto, es forzoso para quien decide declarar la existencia de la relación laboral entre el ciudadano MIGUEL TOLEDO y los codemandado BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A. CARMEN ESTELA ARAQUE REY, Y OPHNI RENDÓN ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, en tal sentido, se tiene como cierto que el accionante comenzó su relación laboral en fecha el 19 de marzo de 2004 hasta el 21 de marzo de 2007, teniendo un tiempo de servicio de tres (3) años y dos (2) días. Así se Decide.-

Determinada la existencia de la relación laboral, esta Juzgadora debe tener como cierto los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar vale decir el cargo que desempeñaba como Subastador Hípico, la jornada de trabajo lunes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., martes a viernes de 5:30 p.m. a 11:00 p.m., y sábados y domingos de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., así como el salario alegado por el actor el cual estaba compuesto por el 25% de cada venta más las propinas, así como la forma en que culmino la relación laboral, es decir por despido injustificado. Así se Establece.-

Establecido lo anterior, esta Juzgadora observa que dentro de los petitorios la parte actora solicita los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad (Bs. 21.795.239,41); Intereses sobre Prestación de Antigüedad, (Bs. 3.364.528,76); Indemnización por despido, (Bs. 12.660.775,00); Indemnización sustitutiva de Preaviso (Bs. 8.440.516,67); Utilidades (Bs. 6.002.967,36); Utilidades Fraccionadas (Bs. 363.816,20); Vacaciones (Bs. 6.723.618,89); Días adicionales por sábados, domingos y feriados, (Bs. 3.398.240,00); Bono Vacacional (Bs. 3.362.545,56); Bono Nocturno (Bs. 9.398.000,00). Asimismo los intereses moratorios, y la indexación.

Con relación a lo solicitado por la parte actora por concepto de Antigüedad, Indemnización por despido, Indemnización sustitutiva de Preaviso, Utilidades, Utilidades fraccionadas, Vacaciones y Bono Vacacional, los mismos son completamente procedentes dado que de las pruebas aportadas al proceso, esta Juzgadora no logró evidenciar la cancelación de dichos conceptos, en consecuencia, se ordena a los codemandados a cancelar dichos conceptos solicitados por la parte actora, por lo que se ordena una experticia complementarios del fallo a cargo de un único experto. Así se decide.-

De igual forma, con relación al salario variable devengado por el actor, esta Juzgadora debe dejar sentado que a los efectos de su calculo se debe tomar el indicado por la parte actora en el libelo de la demandada en virtud del que el mismo no fue negado ni rechazado por la parte codemandada es decir será determinado en base a la asignación fija del 25% de las ventas mas las propinas. Así Se Establece.-

De seguidas pasa esta juzgadora a determinar los días que le corresponde por los siguientes conceptos: Prestaciones de Antigüedad conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización por despido, Indemnización sustitutiva de Preaviso, Utilidades y utilidades Fraccionadas, Vacaciones y Bono Vacacional:
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

PERÍODO DÍAS
19/03/2004 al 19/03/2005 45 días
19/03/2005 al 19/03/2006 60 días + 2 días adicionales
19/03/2003 al 19/03/2007 60 días + 4 días adicionales
TOTAL 171 días

INDEMNIZACIÓNES POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO
Siendo que el caso de autos estamos en presencia de un Salario Variable, el experto deberá realizar el calculo de las Indemnizaciones contempladas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 ejusdem, todo en base al salario integral del trabajador, quedando la demandada obligada a cancelar:
Indemnización por despido injustificado: 90 días x salario integral.
Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x salario integral.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL
En sintonía con el criterio jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las vacaciones y el Bono Vacacional estas deberán ser canceladas en base al último salario devengado por el trabajador, pero como quiera que estamos en presencia de un salario variable el experto deberá efectuar lo cálculos en base al promedio del salario normal devengado en el último año de servicio para determinar el último salario devengado (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así se Establece.-

PERÍODO DÍAS
19/03/2004 al 19/03/2005 15 días de vacaciones y 7 días de bono.
19/03/2005 al 19/03/2006 16 días de vacaciones y 8 días de bono.
09/01/2006 al 09/01/2006 17 días de vacaciones y 9 días de bono.
TOTAL 72 días

UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS
Con respecto a las utilidades, estás deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, por lo que le corresponden los siguientes días:

PERÍODO DÍAS
19/03/2004 al 31/12/2004 11,25 días
01/01/2005 al 31/12/2005 15 días
01/01/2006 al 31/12/2006 15 días
01/01/2007 al 21/03/2007 (fraccionadas) 2,5 días
TOTAL 43, 75 días

En relación a los Días adicionales por sábados, domingos y feriados, solicitados por la parte actora en su escrito libelar mediante el cual señaló: “es de destacar que debido a la naturaleza del servicio que prestó … no disfrutó de descanso ínter jornada…”, “Pago correspondiente a los Días Adicionales por no haber disfrutado las Vacaciones correspondientes a los días Sábados, Domingos y Feriados, conforme artículo 98 Reglamento…”, en este sentido, el actor en su demanda debió haber señalado expresamente y en forma pormenorizada con las respectivas fechas en las que trabajó y que se generaron dichos beneficios, y siendo que el demandante tiene la carga de probar dichos hechos de conformidad con los criterios pacíficos y reiterados de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, y visto que de las pruebas aportadas al proceso esta Juzgadora no logra evidenciar la veracidad de sus dichos. En consecuencia, esta Sentenciadora debe declarar improcedente tal solicitud. Así se decide.-

Con respecto al concepto solicitado de Bono Nocturno (folio 10) el cual solicitó de la siguiente manera: “Pago de bono nocturno desde el inicio de la relación laboral hasta su fin, el cual nunca fue cancelado; calculado sobre la base del 30% sobre el salario normal…”, esta Juzgadora observa que, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

“(…) Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 07:00 pm y las 5:00 am.
Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.
Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna. (…)”

Por su parte el artículo 156 ejusdem establece:

“La jornada será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

En vista de lo establecido en las normas parcialmente transcritas, se observa que en el caso que nos ocupa, el accionante laboraba en el siguiente horario: lunes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., martes a viernes de 5:30 p.m. a 11:00 p.m., y sábados y domingos de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., ello así, se evidencia que el trabajador sólo en los días martes a viernes de 5:30 p.m. a 11:00 p.m., laboraba cuatro (4) horas en horario nocturno por lo que su jornada era considerada nocturna de martes a viernes, de donde resulta en consecuencia procedente el reclamo del recargo del 30% sobre la totalidad de jornada normal laborada con respecto a esos días (martes a viernes). Así se Establece.-
Finalmente a los efectos de los cálculos de los conceptos acordados, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones,
Así las cosas, al experto corresponderá determinar el salario variable normal devengado por el trabajador para la fecha de su egreso vale decir hasta el 21 de marzo de 2007, habida cuenta que deberá cuantificarlo tomando en consideración tanto el salario base, como las propinas alegadas por el actor en su escrito libelar siendo que los mismo no fueron desconocidas por los codemandados.
Debe acotarse que la denominada Prestación de Antigüedad prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción del salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario variable integral progresivo-histórico, a los fines de establecer las cantidades correspondiente a la Prestación de Antigüedad
En relación a las Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades y Utilidades fraccionadas, los mismos serán cuantificados tomando como base el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior indicado por el trabajador, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social.-
En cuanto a lo previsto en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, el mismo será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador.
Debe resaltarse que dicho experto tendrá la labora de cuantificar los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente, se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales. Así se Decide.-
De lo anteriormente expuesto, considera quien decide que la presente decisión se fundamenta en criterios muy sólidos y firmes como solución a los límites de la controversia plateada entre las partes, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hecho y de derecho que convence a esta Juzgadora a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda.-

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas y una vez analizado el acerbo probatorio así como la exposiciones de las partes este JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el MIGUEL TOLEDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.311.154, en contra BAR RESTAURANT LA FLOR DE CARACAS, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de enero de 1994, bajo el N° 31, Tomo 21-A-Pro., ALFONZO MANUEL LOBO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-986.358, CARMEN ESTELA ARAQUE REY, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-4.472.886, y OPHNI RENDÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 4.718.772. En consecuencia, se ordena a los codemandados, al pago de:
PRIMERO: las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.
SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 13 marzo de 2007, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
CUARTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008) Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

DRA. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ

Abog. CLAUDIA YÁNEZ
LA SECRETARIA

En la misma fecha 25 de noviembre de 2008, siendo de las nueve y dos (09:02 .am.) de la mañana, previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publico la anterior decisión

LA SECRETARIA

MMR.
AP21-L-20’07-001844