REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 18 de noviembre de 2008. 198° y 149° PARTE ACTORA: SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.370.775. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO FAJARDO, XIOMARA DIAZ, JESUS NAPOLEON AZOCAR, VIRGINIA PEREIRA ZAMORA, PILAR MENDEZ, EDGAR SARCOS y NILDA ESCALONA DE DAVID, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.909, 87.923, 22.262, 87.637, 125.856, 107.582 y 64.444, respectivamente. PARTE DEMANDADA: EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción, el 12/07/1999, bajo el No. 19, Tomo A- 138; INVERSIONES SOCHULOS, C. A., en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción, el fecha 13/03/1995, No. 61, Tomo 59-A Pro; y EL JARDIN AL AIRE, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de julio del 2002, bajo el No. 02, Tomo 107-A-Pro. APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: de EL JARDIN AL AIRE, C. A.: HENRIQUE CASTILLO GALAVIS, CARLOS ALCÁNTARA, ELÍAS HIDALGO, LORENZO MARTURET, AYLEEN GUEDEZ y MARIA FERNANDA PULIDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.553, 112.655, 75.079, 117.853, 98.945 y 123.276, respectivamente. MOTIVO: Cobro de diferencia de salario y de prestaciones sociales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08 de octubre de 2008, por el abogado HENRIQUE CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 14 de octubre de 2008. El 17 de octubre de 2008, se distribuyó el expediente; en fecha 20 de octubre de 2008, se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, que fue fijada por auto de fecha 23 de octubre de 2008, para el día 10 de noviembre de 2008 a las 2:00 p.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios personales como trabajador a tiempo indeterminado e ininterrumpido y bajo la subordinación de El Jardín de la Cuadra, C. A.; Inversiones Sochulos, C. A. y El Jardín al Aire, C. A. desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007; que en su último año devengó un salario aproximado de Bs. 2.900.000,00, el cual incluye el salario normal y la repartición del 10% de servicio, que se tenía un horario de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 6:30 hasta las 12 de la noche; que el objeto de la demanda es por el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos; que el salario integral para el año 1998 Bs. 56.592,58, año 1999 Bs. 60.287,02, año 2000 Bs. 64.000,00, año 2001 Bs. 71.296,28, año 2002 Bs. 78.629,62, año 2003 Bs. 85.999,99, año 2004 Bs. 93.407,39, año 2005 Bs. 100.851,83, año 2006 Bs. 104.720,66, que demanda lo siguiente: antigüedad acumulada y fraccionada Bs. 49.247.139,70, utilidades fraccionadas año 2007 Bs.1.087.499,90, vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs. 1.087.499,90, bono nocturno Bs. 52.924.996,32, horas extras nocturnas Bs. 21.545.544,00, pago del 50% de domingos trabajados Bs. 21.239.998,53, intereses sobre prestaciones Bs. 6.825.653,40, reembolso por salario mínimo Bs. 25.979.400,56, total Bs. 169.024.475,20. La co demandada EL JARDÍN AL AIRE C. A., en su escrito de contestación a la demanda admitió que el actor comenzó a prestar servicios el 12 de julio de 1999 hasta el 07 de julio de 2007, negó que es último salario haya sido el de Bs. 2.900.000,00 y que el mismo incluya el salario normal y la repartición del 10% del servicio; negó el horario alegado, negó que se le adeude cantidad alguna por bono nocturno; los salarios alegados, que se le adeude alguna cantidad por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por cuanto los mismos fueron cancelados en la liquidación, negó los intereses, el reembolso del 50% de días domingos trabajados, las horas extras y la cantidad de Bs. 179.937.732,20. Las codemandadas el JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., no comparecieron a la audiencia preliminar del 28 de noviembre de 2007; el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declaró la presunción de admisión de los hechos en cuanto a las mismas y con respecto a EL JARDIN AL AIRE, C. A., señalando erróneamente que se trataba de EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A., dejó constancia de que promovió pruebas, así como la parte actora y fijó una prolongación de la audiencia preliminar. Las codemandadas el JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., no contestaron la demanda. En la audiencia oral de alzada la codemandada apelante EL JARDIN AL AIRE, C. A., alegó que: Mi representada apeló a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008, pero no en su totalidad sino a lo relacionado con las horas extraordinarias. Cuando se hace una relación de los hechos negados, se dice que mi representada niega el horario y las horas extraordinarias. Mi representada negó el horario de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y 6:30 p.m. a 12 a.m.; pero se alegó que en algunos casos puede haber salido tarde pero no todos los días. En el folio 225 se dice que se negó el horario pero luego dice que ese es el horario. No hay pruebas de que se laboraba las horas extras. El Juez pasó a interrogar a la parte demandada. ¿El actor dice que trabajaba de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12 a.m. con un día de descanso y en la contestación se niega ese horario pero se dice que no tenía horario de salida fijo? Respondió: no niega que se haya excedido alguna vez y si ya a las 9:30 p.m. ó 10:00 p.m. no había clientela se cerraba el restaurante. Cuando se alega el haber trabajado esas horas extras lo que se busca es determinar el pago de horas extraordinarios, pues establece en el libelo que es un trabajo continuo, que laboraba todos los días hasta tarde y no eran todos lo días. ¿En la página 2 de la contestación a la demanda que es el folio 185 del expediente se negó el horario, cual es el horario que dice la demandada? Respondió: no hay un horario de salida pues dependía de si había clientela, quizás un viernes o un sábado podía salir tarde porque había mucha gente. ¿Dónde está ubicado el restaurante? Respondió: en los Palos Grandes. CAPITULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara. Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece. El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste Margarita Gaviria de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Ángel Martínez contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”. De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral. La sentencia apelada declaró sin lugar la unidad económica; sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Santiago Contreras contra El Jardín de la Cuadra C. A. e Inversiones Sochulos C. A.; y parcialmente con lugar la demanda con respecto a El Jardín al Aire, C. A.; de la anterior decisión apeló la parte demandada. La parte demandada circunscribió la apelación a lo relacionado con las horas extraordinarias. Cuando se hace una relación de los hechos negados, se dice que mi representada niega el horario y las horas extraordinarias. Mi representada negó el horario de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y 6:30 p.m. a 12 a.m.; pero se alegó que en algunos casos puede haber salido tarde pero no todos los días. En el folio 225 se dice que se negó el horario pero luego dice que ese es el horario. No hay pruebas de que se laboraba las horas extras. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PARTE ACTORA: Con el escrito libelar consignó al folio 31 y 32, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 77, marcadas A, carnets de las empresas EL JARDIN AL AIRE C. A e INVERSIONES SOCHULOS; a los cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados, de los mismos se evidencia que dichos carnets identifican al actor con el cargo de mesonero, que tienen una fecha de ingreso del 30 de agosto de 1998 y que tenían una fecha de vencimiento el 30 de octubre de 1998 EL JARDIN AL AIRE C. A y el de INVERSIONES SOCHULOS el 15 de junio de 2003. Al Capítulo II, promovió se oficiara 1) a la Inspectoría del Este para que informara: si las empresas co demandada han solicitado el sellado del libro que autoriza a los trabajadores a laborar horas extras y el cartel de horario que deben cumplir los trabajadores desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007; b) si dicha empresa presentó las actas de los trabajadores activos a laborar el horario respectivo y a laborar horas extras en ambos caso y 2) a la entidad bancaria Banesco Banco Universal para que informe si existe una cuenta cliente corriente No. 01340331 77 33 11043764; si dicha cuenta pertenece a la empresa EL Jardín al Aire C. A. quienes son los titulares de la cuenta y si de esa cuenta se pago un cheque al actor por el monto de Bs. 4.187.560 de fecha 25 de julio de 2007, para lo cual consignó la marcada B; la cual fue admitida por auto de fecha 2 de mayo de 2008, cuyas resultas no constan a los autos, la cual fue desistida por la parte promovente en la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo III, promovió la exhibición de los recibos de pago de salario mínimo mensual, de las planillas de pago del 10% o porcentaje de recargo a los clientes (para lo cual consignó la marcada C) y los libros de horas extras y el cartel de horario debidamente sellado por la Inspectoría; la misma fue admitida por auto de fecha 2 de mayo de 2008. En la audiencia de juicio celebrada en fecha 30 de julio de 2008, la parte demandada desconoció la documental marcada C. Al capítulo IV promovió la inspección judicial en el establecimiento de las empresas El Jardín de la Cuadra C. A., El Jardín al Aire C. A e Inversiones Sochulos C.A., a fin de constatar el horario de los mesoneros; a que hora abre el restaurante en la tarde; si la empresa lleva un control de la propina y constatar si la marcada C pertenece a dichas empresas; la cual fue negada por auto de fecha 2 de mayo de 2008 razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo V, promovió la testimonial de los ciudadanos REYNER LAGUADO, CESAR JOSE ZERPA, RUDYMAR DELGADO y CARLOS ROJAS; la cual fue admitida por auto de fecha 2 de mayo de 2008, pero los mismos no comparecieron a rendir declaración en la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse PARTE DEMANDADA: El Jardín al Aire A los folios 62 al 64, instrumento poder que acredita la representación judicial de los apoderados de la parte demandada, documental a la que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 84, marcada A, planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano actor Santiago Contreras de fecha 07/07/2007, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la fecha de inicio fue el 30-10-98 y de retiro el 07-07-2007, que el salario era de Bs. 615.000,00 y que tuvo las siguientes asignaciones: antigüedad Bs. 12.798.130,43, vacaciones fraccionadas Bs. 437.644,02, utilidades fraccionadas Bs. 177.423,25 y las siguientes deducciones: adelanto de prestaciones al 15-11-2006 Bs. 2.000.000,00 y adelanto al 01-04-2004 Bs. 500.000,00, total a pagar Bs. 10.913.197,70. A los folios 85 al 171, y 181 al 182, correspondientes a recibos de pago de liquidación de prestaciones sociales, adelanto de prestaciones sociales y recibos de pago de mensualidad, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencian los pagos de salario del 2003 al 2007, el adelanto de prestaciones de Bs. 500.000,00, el pago de Bs. 3.000.000,00, Bs. 3.725.697, Bs. 4.187.560, Bs. 2.000.000,00. A los folios 172 al 179 ambos inclusive del expediente, correspondiente a planillas y recibos de cancelación de intereses sobre prestación de antigüedad; a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que el pago de los intereses sobre prestaciones. Al folio 180, marcada M, carta de renuncia, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor renunció el 6 de junio de 2007 y cumplió con el preaviso de 30 días hasta el 7 de julio de 2007. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Las codemandadas el JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., no comparecieron a la audiencia preliminar del 28 de noviembre de 2007; el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declaró la presunción de admisión de los hechos en cuanto a las mismas y con respecto a EL JARDIN AL AIRE, C. A., señalando erróneamente que se trataba de EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A., dejó constancia de que promovió pruebas, así como la parte actora y fijó una prolongación de la audiencia preliminar. Las codemandadas el JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., no contestaron la demanda. En este sentido, la regla general en materia de litisconsorcios - en el caso de autos pasivo- esta contenida en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque entre ellos existe una unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, esto priva para los litisconsorcios facultativos o voluntarios y los impropios, pero, cuando se trata de un litisconsorcio uniforme o necesario, rige el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que señala, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo, ello en concordancia con el artículo 1.227 del Código Civil. La doctrina sobre ese punto ha sostenido: “…La similitud entre el litisconsorcio uniforme y el forzoso consiste en la necesidad de que haya una decisión del mismo contenido frente a todos los colitigantes, ya que existen hechos comunes a ellos, sea porque se trata de una sola relación sustancial, sea en razón de una vinculación común en el objeto (solidario en el pago, entrega de cosa indivisible). Pero se diferencian , a su vez; pues en el necesario la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, mientras que en el uniforme puede quedar excluida alguna parte sustancial. Así, por ej., en el juicio de responsabilidad civil derivada de accidente de tránsito, la victima puede intentar la demanda, a su voluntad, contra el conductor, el propietario, o contra dos, o contra uno solo de ellos. Pero existen unos hechos comunes (los personales del conductor), que reclaman una decisión uniforme para todos, pues no puede ser verdadero para un co-demandado y falso para otro que el chofer condujera por ej. A exceso de velocidad o embriagado…” Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. p. 443 y 444. En el caso de autos, conforme a la norma citada, artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, no estamos en presencia de un litisconsorcio, no necesario, pero si uniforme, habiendo sido demandados alegando que trabajó para las tres codemandadas, la comparecencia a la audiencia preliminar de EL JARDIN AL AIRE, C. A., beneficia al JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., en consecuencia, era improcedente declarar la admisión de los hechos únicamente con respecto a EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A. y seguir la mediación con respecto a EL JARDIN AL AIRE, C. A., porque ello es seccionar indebidamente el proceso. En efecto, si la incomparecencia a la audiencia preliminar produjo una presunción de admisión de los hechos con respecto a EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., ello implica que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debió dictar sentencia con respecto a estas y no lo hizo, claro esta no lo hizo porque EL JARDIN AL AIRE, C. A., compareció en cuyo caso le correspondía mediar, entonces, no podía como lo hizo aplicar las dos (2) consecuencias jurídicas en forma simultanea: 1) declarar la admisión de los hechos y 2) seguir mediando; o aplicaba una o la otra, pero no las dos, son excluyentes, de manera que ante una situación como esta, lo correcto era dejar constancia de la no comparecencia de EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A. y seguir la mediación en lo que se refiere a EL JARDIN AL AIRE, C. A., porque la causa debe resolverse de manera uniforme. No obstante lo anterior, la sentencia apelada declaró sin lugar la demanda contra EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A., condenó únicamente a EL JARDIN AL AIRE, C. A., la parte actora no apeló y la apelación de la codemandada EL JARDIN AL AIRE, C. A., no se refiere a la forma como fue tramitado el proceso, de manera que quedó firme la sentencia en ese particular y este Tribunal, a pesar de que deja clara cual es su opinión al respecto, no puede modificarla en perjuicio de la única apelante. Así se declara. En la audiencia oral de segunda instancia, la codemandada apelante EL JARDIN AL AIRE, C. A., alegó que: Mi representada apeló a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008, pero no en su totalidad sino a lo relacionado con las horas extraordinarias. Cuando se hace una relación de los hechos negados, se dice que mi representada niega el horario y las horas extraordinarias. Mi representada negó el horario de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y 6:30 p.m. a 12 a.m.; pero se alegó que en algunos casos puede haber salido tarde pero no todos los días. En el folio 225 se dice que se negó el horario pero luego dice que ese es el horario. No hay pruebas de que se laboraba las horas extras. El Juez pasó a interrogar a la parte demandada. ¿El actor dice que trabajaba de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12 a.m. con un día de descanso y en la contestación se niega ese horario pero se dice que no tenía horario de salida fijo? Respondió: no niega que se haya excedido alguna vez y si ya a las 9:30 p.m. ó 10:00 p.m. no había clientela se cerraba el restaurante. Cuando se alega el haber trabajado esas horas extras lo que se busca es determinar el pago de horas extraordinarios, pues establece en el libelo que es un trabajo continuo, que laboraba todos los días hasta tarde y no eran todos lo días. ¿En la página 2 de la contestación a la demanda que es el folio 185 del expediente se negó el horario, cual es el horario que dice la demandada? Respondió: no hay un horario de salida pues dependía de si había clientela, quizás un viernes o un sábado podía salir tarde porque había mucha gente. ¿Dónde está ubicado el restaurante? Respondió: en los Palos Grandes. La sentencia apelada declaró sin lugar la unidad económica; sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Santiago Contreras contra El Jardín de la Cuadra, C. A. e Inversiones Sochulos, C. A.; parcialmente con lugar la demanda contra El Jardín Al Aire, C. A. De la anterior decisión apeló la parte demandada, en consecuencia, lo no concedido al actor esta firme. La parte demandada circunscribió la apelación en lo que se refiere a la condena por horas extraordinarias. La parte actora alega que tenía una jornada de trabajo de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m a 12:00 de la noche; la parte demandada en la página 2 de la contestación a la demanda (folio 185) negó la jornada antes señalada con fundamento en que “…el demandante no estaba obligado a trabajar sino había clientela y por lo tanto no tenía un horario de salida fijo…”; en la audiencia de juicio como en la audiencia de segunda instancia la parte demandada aceptó que el horario era de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y desde las 6:30 p.m., pero negó que sea hasta las 12:00 de la noche, señalando que si ya a las 9:30 p.m. ó 10:00 p.m. no había clientela se cerraba el restaurante. Si bien es cierto que cuando se acepta la relación de trabajo la parte demandada tiene la carga de probar las condiciones normales de esta, tales como jornada y salario, entre otros, y que corresponde a la parte actora demostrar aquellas condiciones de trabajo que exceden de lo normal en una relación de trabajo, denominadas atípicas o exorbitantes, tales como el trabajo en horas extraordinarias o en días de descanso y feriados, en el presente caso con esta forma de contestar la demanda y lo expresamente aceptado en la audiencia de juicio como en la del superior, implica que esta en primer lugar incumplió con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece los requisitos para la contestación de la demanda, porque no negó en forma categórica y precisa la jornada, sino más bien lo hizo en forma ambigua al señalar que el demandante no estaba obligado a trabajar sino había clientela y que por tanto no tenía un horario de salida fijo, además, no ofreció la razón fundada de su negativa como lo exige la norma, pues si la jornada no es la señalada por el actor, pero la demandada acepta que era de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y desde las 6:30 p.m. y niega la hora de salida 12:00 de la noche, estaba obligada a señalar como fundamento de esa negativa cual era la hora de salida y en defecto de esta si es que el demandante no tenía un horario fijo de salida por la naturaleza de sus labores, estaba obligada a señalar y más a demostrar, cual era el horario de salida; al no haber cumplido con su carga procesal es improcedente declarar con lugar la apelación en este aspecto, debiendo este Tribunal declarar sin lugar la apelación y confirmar el fallo apelado porque el resto de los conceptos y cantidades acordados no fueron objeto de apelación. Así se declara. En virtud de lo anterior, resuelto el punto objeto de apelación, el resto de la sentencia de Primera Instancia quedó firme por no haberse apelado por la demandada, de forma que le corresponde al ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, lo siguiente: Tiempo de servicio: Desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007, con un tiempo de servicio de 8 años, 8 meses y 7 días. Motivo de la terminación de la relación laboral: retiro voluntario. Salario: La sentencia ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo; en virtud de que a los autos no consta la totalidad de los salarios devengados durante la relación laboral, a fin de que determine de un estudio de los libros y demás registros contables llevados por la codemandada la totalidad de los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral y de los reflejados en los recibos que rielan a los folios 88 al 170. Indicando igualmente al experto, que si alguno resultare por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional vigente para la época, el mismo deberá determinar su diferencia, la cual está firme en virtud de que la parte demandada únicamente apeló por las horas estas y la apelación fue declarada improcedente. En cuanto a las horas extras diurnas y nocturnas en virtud de que en la audiencia de juicio y superior el apoderado judicial de la parte demandada reconoció el horario de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y desde las 6:30 p.m. pero niega la hora de salida 12:00 de la noche, estaba obligada la demandada a señalar como fundamento de esa negativa cual era la hora de salida acordada y en defecto de esta si es que el demandante no tenía un horario fijo de salida por la naturaleza de sus labores, estaba obligada a señalar y más a demostrar, cual era el horario de salida del demandante, por lo que se tiene como cierto que el actor laboró las horas extras pormenorizadas en el libelo (folios 14 al 21) Con respecto al bono nocturno le corresponde 5 horas diarias de trabajo nocturno (desde las 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m.), desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007. Experticia complementaria del fallo: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal para que calcule los salarios efectivamente devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral y si alguno resultare por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional vigente para la época, deberá determinar su diferencia, adicionando a su vez las horas extras para lo cual deberá tomarse como base el salario normal devengado por el trabajador para la época, efectuando luego los recargos tanto del 50% como del 30% previsto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el bono nocturno con un recargo del 30% de conformidad con lo establecido en el artículo 156 eiusdem sobre la base del salario normal devengado para la época por el trabajador tomando en cuenta las 5 horas diarias de trabajo nocturno, más los intereses de mora y la indexación conforme a los parámetros establecidos en este fallo. Así se establece. Antigüedad: Salario integral (Salario normal recibos folios 88 al 170 del expediente y en los libros contables de la empresa) + incidencia por horas extras + incidencia por bono nocturno + alícuota de utilidades (15 días) + alícuota de bono vacacional (art. 223 L.O.T); desde el 31/10/1998 al 31/10/1999 = 45 días; del 31/10/1999 al 31/10/2000 = 62 días; del 31/10/2000 al 31/10/2001 = 64 días; del 31/10/2001 al 31/10/2002 = 66 días; del 31/10/2002 al 31/10/2003 = 68 días; del 31/10/2003 al 31/10/2004 = 70 días; del 31/10/2004 al 31/10/2005 = 72 días; del 31/10/2005 al 31/10/2006 = 74 días; del 31/10/2006 al 07/07/2007 = 76 días x el salario integral promedio devengado en cada año. Vacaciones fraccionadas: le corresponde 14,6 días x el último salario normal. Bono vacacional fraccionado: le corresponde 9,33 días X último salario normal. Utilidades fraccionadas: le corresponde 7.5 días X el último salario normal. A la cantidad que resulte en la definitiva deberá deducírsele la cantidad de Bs. 13.413.197,70 equivalentes a Bs. F. 13.413,20 pagados anteriormente por conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, pagos estos que se evidencian en los folios 84, 85, 86, 87, 171, 181 y 182 Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Intereses de mora: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al demandante le corresponden los intereses de mora por las cantidades condenadas que se causaron con la finalización de la relación laboral, es decir, desde el 07 de julio de 2007 hasta la fecha del pago. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.) y No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 07 de noviembre de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, la codemandada EL JARDIN AL AIRE, C. A. deben pagar al ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de octubre de 2008, por el abogado HENRIQUE CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 14 de octubre de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la existencia de una unidad económica y sin lugar la demanda con respecto a EL JARDIN DE LA CUADRA, C. A. e INVERSIONES SOCHULOS, C. A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales interpuso el ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO contra EL JARDIN AL AIRE, C. A. CUARTO: SE ORDENA a la codemandada EL JARDIN AL AIRE, C. A. pagar al ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo. QUINTO: CONFIRMA el fallo apelado SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de 2008. AÑOS: 198º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 18 de noviembre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA Asunto: AP21-R-2008-001487 JCCA/MM/yro.