TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 06 de noviembre de 2008.
198º y 149º

PARTE ACTORA: JENDRICK JOSEP MARVAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.547.185.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EMILIO MARTÍNEZ LOZADA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.311.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE EQUIPOS Y REPUESTOS VENEQUIRCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de Julio de 1995, bajo el No. 18, Tomo 183-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ LUIS TORRES RAMOS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.575.
MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 18 de septiembre de 2008, por el abogado EMILIO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de septiembre de 2008, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de septiembre de 2008.

El 29 de septiembre de 2008, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 02 de octubre de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 09 de octubre de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 30 de octubre de 2008 a las 2:00 p.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en su escrito libelar alegó que comenzó a prestar servicios para VENEQUIRCA, C.A., desde el 16 de junio de 2005, en el cargo de Vendedor-Cobrador, que fue asignado como Representante de Ventas en las zonas de Falcón y Nueva Esparta, que inicialmente la demandada le efectuaba los pagos de salario mediante cheques a su nombre, pero a partir del tercer mes le solicitó el registro mercantil de una persona jurídica para proceder al pago de sus comisiones, por lo que presentó a la demandada un registro mercantil de la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A., empresa que el constituyó en el año 2002 con el objeto de hacer diseños, instalaciones y servicios electrónicos, que la demandada le comenzó a pagar las comisiones mediante la emisión de cheques a nombre de esa empresa, que el 27 de agosto del año 2006, la demandada le requirió que presentara facturas de la compañía JENDRICK CONSULTING, C.A., para que soporten los pagos por lo que se vio en la obligación de contratar una imprenta para la emisión de tales facturas únicamente para la demandada, que en fecha 22 de enero de 2007, estando en plena actividad de prestación de servicio, bajo dependencia y remunerado, la demandada le exigió la suscripción de un contrato por tiempo fijo nombrándolo Gerente de la Línea Náutica, teniendo paralelamente que seguir trabajando la zona encomendada, que la demandada convino en pagarle un salario fijo y las comisiones, de manera simulada, las fracciona pagándole una parte al actor y la otra a la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A., que dicho contrato tenía como término el 06 de abril de 2007 y es el día 29 de mayo de 2007, cuando la empresa mediante carta de despido, pone fin a la relación laboral, liquidando al actor como empleado a tiempo indeterminado, que durante toda la relación de trabajo no disfrutó vacaciones y sumaba aproximadamente unas 10 horas de labor diarias, que el tiempo total de servicio fue de 1 año, 11 meses y 14 días, que en fecha 12 de julio de 2007 recibió un pago por parte de la demandada, calculando solamente y de forma errada un período desde enero de 2007 hasta la fecha del despido, en tal sentido procedió a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: días de descanso semanal y feriados Bs. 11.526.154,74, vacaciones y bono vacacional no disfrutados Bs. 4.647.503,52, antigüedad acumulada Bs. 13.738.444,69, indemnización por despido injustificado Bs. 12.295.800,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 9.221.850,00, utilidades Bs. 6.337.504,70, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.309.858,27, menos lo recibido Bs. 5.441.267,96, mas la indexación judicial y los intereses de mora.
La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó el contenido íntegro del escrito libelar, admitió que suscribió con el demandante un contrato de trabajo a tiempo determinado en fecha 22 de enero de 2007, a fin de que desempeñara en el cargo de Gerente de Línea Náutica, por un lapso de dos meses y medio, con pago de salario por el orden de Bs. 1.500.000,00 al mes de lunes a viernes, dentro del horario comprendido entre las 7:45 a.m. a 12:00 m y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m., finalizando la relación laboral el 29 de mayo de 2007, que el demandante recibió por parte de la demandada la cantidad de Bs. 5.411.267,96 en fecha 16 de julio de 2007, que se le cancelaron todos y cada uno de los derechos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, negó expresamente que fuera una relación laboral, la comercial mantenida por VENEQUIRCA con la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A., para el cobro de facturas de la demandada, por lo que solicitó se declare sin lugar la demanda.
La parte actora en la audiencia oral celebrada en esta alzada alegó que es importante que se verifique la presunción legal que le corresponde al trabajador y que la demandada debe desvirtuar el test de legalidad, debe desvirtuar la prestación de servicio, la subordinación y la remuneración, la sentencia de primera instancia pretendía que yo impugnara las documentales promovidas por la demandada y no puedo porque me debo valer de ellas, la sentencia recurrida está violando los principios fundamentales como el de la realidad sobre las apariencias, presunción de relación laboral e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.
La parte demandada manifestó que contradijeron la demanda porque sólo aceptamos la relación de trabajo del contrato suscrito en el año 2007, se le cancelaron los derechos que le correspondían, en el debate oral procedimos a la impugnación de lo que la contraparte erróneamente llama documentos, los documentos que consignamos no fueron atacados por la contraparte, la Juez aplicó el derecho ajustadamente, nunca existió una relación laboral anterior, nosotros alegamos la existencia de una relación comercial con la empresa JENDRICK CONSULTING y no tengo por qué demostrarla.
El Juez en uso de las facultades que le concede el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera:
Demandada:
¿El contrato a que se refiere es que corre inserto al folio 40, por qué dice que la relación comenzó en febrero de 2007 si el contrato dice enero de 2007?. Respuesta: Me falló la memoria es desde el 22 de enero den 2007.
¿Usted alega una relación comercial con la empresa JENDRICK CONSULTING, explique la situación?. Respuesta: La empresa trabaja con empresas de cobranzas porque no hay manera de controlar la efectividad de un trabajador en el interior del país.
¿Esa empresa es del demandante?. Respuesta: Si, entre otras personas.
¿Cuándo dice que hay una relación comercial es con esa empresa?. Respuesta: si, por su puesto.
¿Qué demuestra en el expediente esa situación?. Respuesta: Yo no tengo por que probarlo, no hay prueba es simplemente un dicho, no hay pruebas porque no es motivo del juicio.
¿Cómo si es un empresario, por qué se contrata a la persona natural?. Respuesta: Porque él dijo que tenía conocimiento de ello.
¿ La prueba marcada 2 dijo que la desconocía porque sólo demostraba que había ido al curso?. Respuesta: hasta a los clientes los mandaban a un curso de ventas.
¿Usted dijo que JENDRICK CONSULTING le prestaba servicio de cobranza, sabe cual es el objeto de la compañía?. Respuesta: no, para nosotros es una empresa que puede efectuar actos de lícito comercio.
Se realizó la declaración de parte al ciudadano JENDRICK JOSEP MARVAL, Cédula de Identidad No. 10.549.185, parte actora en el presente juicio, de la siguiente manera:
¿Diga usted con sus palabras como fue la prestación del servicios?. Manifestó que: fui llamado a una entrevista como Vendedor, fui contratado empecé una relación laboral en junio de 2005, yo me pagaba mis gastos y ellos me iban a pagar comisión, durante los tres primeros meses me pagaron con cheques a mi nombre pero luego me exigieron que constituyera una empresa, yo tenía una compañía constituida, consigné el registro y mandé a hacer mis facturas, hubo la oportunidad de pasarme como Gerente y ahí si me iban a pagar como corresponde.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba. Cuando se acepta la prestación de servicio pero se califica como de naturaleza no laboral, la carga de la prueba corresponde a la demandada.

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda por considerar que la demandada logró demostrar la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo y que el actor recibió de manera libre sus prestaciones sociales.

La parte actora fundamentó su apelación en que la sentencia apelada violó principios fundamentales como el de la realidad sobre las apariencias, presunción de relación laboral e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda y los términos de la apelación interpuesta por la parte actora, corresponde a este Tribunal verificar la existencia de la alegada relación comercial por parte de la demandada entre la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A. y VENEQUIRCA, C.A., correspondiéndole la carga de la prueba a la demandada, toda vez que no se trata de una negativa pura y simple, pues la demandada al afirmar en la contestación a la demanda que existió una relación comercial aceptó la prestación de un servicio y debe probar que no es laboral.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
En la oportunidad de la promoción de pruebas consignó un carnet de identificación, que corre inserto al folio 2 del cuaderno de recaudos, al que no se le otorga valor probatorio porque no está suscrito por la parte a quien se le opone.
Al folio 3 del cuaderno de recaudos, consignó en original un certificado de asistencia al curso denominado “Técnico de Repuestos destinado al mejoramiento profesional de toda nuestra fuerza de Ventas”, realizado en Caracas desde el 23 al 24 de julio de 2005, que se le otorga valor probatorio, pues la demandada en la audiencia de juicio se limitó a manifestar que la impugnaba porque sólo demuestra que asistió al curso, pero no desconoció la firma, es decir, reconoce la existencia de la documental que emana de la demandada y señala que solo demuestra la asistencia a un curso.
Al folio 4 del cuaderno de recaudos consignó una tarjeta de presentación que no se le otorga valor probatorio porque no contiene firma, además de haber sido impugnada por la demandada.
Al folio 5 del cuaderno de recaudos consignó una constancia de trabajo que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y no fue atacada por ésta, de la misma se evidencia que la Gerente de Administración de la demandada Lic. Magaly Pereira hizo constar en fecha 19 de junio de 2007, que el ciudadano JENDRICK JOSEP MARVAL, prestó sus servicios para la demandada durante el período 22 de enero de 2007 al 29 de mayo de 2007, desempeñando el cargo de Gerente de Productos Náuticos, adscrito a la Presidencia, devengando una remuneración promedio mensual de Bs. 2.180.738,02.
Al folio 6 del cuaderno de recaudos, consignó carta de despido de fecha 29 de mayo de 2007, que se le otorga valor probatorio porque fue reconocida expresamente por la demandada, de la cual se demuestra que el actor fue despedido en esa fecha.
A los folios 7 al 12 del cuaderno de recaudos, consignó copia certificada del documento constitutivo-estatutos de JENDRICK CONSULTING, C.A., que se le confiere valor probatorio, de la misma se evidencia que la dicha empresa fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 31 de octubre de 2002, bajo el No. 25, Tomo 25-A., que el objeto de la compañía es el diseño instalación y servicios electrónico y en general todo lo relacionado con el ramo, que el capital es de Bs. 1.000.000,00 constante de 1.000 acciones de Bs. 1.000,00 cada una, que los accionistas de la misma son los ciudadanos JENDRICK MARVAL con 950 acciones y NAYPHE MARVAL con 50 acciones, que el demandante es el Presidente con amplias facultades de administración y disposición.
A los folios 13 al 15 y 22 al 24, factura de fecha 21 de agosto de 2006 y 09 de octubre de 2006, emitidas por la empresa GENDRICK CONSULTING, C.A. a nombre de VENEQUIRCA, C.A. POR “Gestión de Cobranza” y “Servicio de Gestión de Cobranza”, respectivamente, las mismas están suscritas por la parte demandada, sin embargo, en la audiencia de juicio ésta las atacó porque dicen “anulada” y “nulo”, respectivamente, pero no desconoció la firma, en tal sentido se les otorga valor probatorio.
A los folios 18 al 21, consignó dos facturas emitidas por JENDRICK CONSULTING, C.A. en fechas 22 y 31 de agosto de 2006 a nombre de VENEQUIRCA, C.A., por “Servicios por Gestión de Cobranza”, que se les confiere valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen y la demandada en la audiencia de juicio se limitó a manifestar que las mismas demuestran una relación comercial pero no desconoció la firma.
A los folios 26 al 82, consignó documentales denominadas “Relación de Cobro”, la parte demandada en la audiencia de juicio las impugnó porque carecen de firma, sin embargo, observa este Tribunal que las que corren insertas a los folios 26, 29, 42 y 43, 63 y 64, están suscritas por la ciudadana YURAIMA VIVAS y la parte demandada no desconoció la firma, en consecuencia se le otorga valor probatorio sólo a las documentales que rielan a los folios antes indicados. De las mismas se evidencia que del 01 al 15 de julio de 2005 el ciudadano JENDRICK MARVAL visitó 4 clientes y recibió la cantidad de Bs. 80.200,45, del 01 al 15 de agosto visitó 2 clientes y recibió la cantidad de Bs. 204.069,53, del 01 al 31 de diciembre de 2005 recibió la cantidad de Bs. 2.130.118,50 y del 01 al 31 de julio de 2006 visitó 24 clientes y recibió la cantidad de Bs. 978.050,38.
A los folios 83, 86, 89, 92, 96, 98, 100, 101, 103 y 104 consignó fotocopias de cheques emitidos por la empresa VENEQUIRCA, C.A. a nombre del ciudadano JENDRICK MARVAL y de la compañía JENDRICK CONSULTING, C.A., la parte demandada en la audiencia de juicio los impugnó porque no contienen firma, sin embrago, observa este Tribunal que todos está firmados por lo que, siendo que la demandada no desconoció la firma se le confieren valor probatorio, de los mismos se evidencia que en fechas: 10/02/07, 09/02/07, 15/02/07, 27/02/07, 09/03/07, 15/03/07, 14/03/07, 19/03/07, 04/04/07, 04/04/07 y 11/05/07 el actor recibió por parte de la empresa a través de cheques librados contra el Banco de Venezuela a su nombre por las siguientes cantidades: Bs. 850.000,00; Bs. 3.699.445,53; Bs. 600.000,00, Bs. 837.692,31; Bs. 572.647,12, Bs. 600.000,00, Bs. 1.705.315,90; Bs. 32.745,00, Bs. 1.079.888,79; Bs. 1.864.879,64; Bs. 1.635.000,00 y Bs. 468.165,47.
A los folios 84, 87, 88, 90 y 91, 94, 95, 97, 102 y 105, consignó documentales que no se les confiere valor probatorio porque carecen de autoría.
En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición de documentos de las documentales que fueron valoradas anteriormente que corren insertas a los folios 26 al 105, dicha prueba fue admitida por el a quo por auto de fecha 06 de enero de 2008. En la audiencia de juicio la parte demandada obligada a exhibir manifestó que objetaba las fotocopias porque no están firmadas, observa este Tribunal que de la valoración de las documentales objeto de la prueba de exhibición se evidenció que alguna de ellas contienen firma y por tanto se les otorgó valor probatorio, toda vez que la misma no fue desconocida en ninguno de los casos, más aún cuando la demandada no cumplió con la obligación de exhibir las originales. Ahora bien, en cuanto a las documentales que carecen de autoría, considera este Tribunal que la prueba de exhibición sobre las mismas no debió haber sido admitida, por tanto la negativa de la demandada a exhibir las originales no produce el efecto jurídico establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no se cumplió con los requisitos de admisión.
En el Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas, consignó tres (3) franelas que no se les confiere valor probatorio porque no aportan nada a los hechos controvertidos.
En el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de experticia que fue negada su admisión por parte del a quo.
En el Capítulo V de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes, dirigidas al SENIAT y a La Inspectoría del Trabajo, que fue admitida por el a quo.
A los folio 77 al 95 corre inserta la resulta de la prueba de informes dirigida al SENIAT, de la misma se evidencia que en fecha 21 de mayo de 2008 la Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital informó al Tribunal que de acuerdo a la verificación efectuada en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) se constató respecto al contribuyente VENEZOLANA DE EQUIPOS Y REPUESTOS VENEQUIRCA, C.A., lo siguiente: fecha 20/03/2006, impuesto I.S.L.R, período 12/05, documento 0500625046, banco Provincial, monto Bs. 87.868.122,00, asimismo que las planillas correspondientes a los períodos 2006 y 2007 no se encuentran reflejadas en el sistema.
En el Capítulo VI promovió la testimonial de las ciudadanas NATALI DEL VALLE PEÑA VILLASMIL y ELIZABETH MEZA, sólo compareció a declarar la última de ellas, se analiza su declaración con vista del CD que contiene la audiencia de juicio.
ELIZABETH MEZA, juramentada en forma de ley manifestó entre otras cosas que no recuerda el tiempo exacto en que trabajó para VENEQUIRCA, C.A., pero cree que fue en mayo de 2006 mas de tres meses casi cuatro meses, tres meses y medio caso cuatro meses, Gerente de la Unidad Náutica y después la pasaron para Gerente de la Unidad Corporativa, tuvo a su cago a JENDRICK MARVAL, él era vendedor, me reportaba, funciones típicas de un vendedor, le mandábamos talonarios de pedidos y lo llamábamos temprano porque tenía que cumplir un horario, estábamos pendientes de sus reportes de ventas, cuantos motores había vendido, si los había colocado, cobranzas, él tenía que colocar un producto y tenía que vender, de la cobranza el cobraba, tenía que vender de hecho a él se le pedían muchos reportes, yo en verdad no recuerdo que se le entregara un papel porque no era yo quien pagaba pero sí recuerdo que tenían que recibir sus pagos, firmar y ya, “si” era obligatoria la utilización del carnet para el acceso a la empresa, siempre que había una feria los vendedores teníamos obligatoriamente que asistir, yo creo que entré como a mediados de mayo de 2006, tuvo que haber sido a mediados de agosto –que se retiró-, yo certifico durante el tiempo que estuve allí, no – conoce a la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A., verificaba el trabajo del señor JENDRICK telefónicamente, que tenía como zona Maracaibo Zulia, él estaba como un año antes que yo, yo lo conocí como Vendedor, Representante de Ventas.
La anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, sin embargo, manifestó que no recuerda la fecha exacta en que comenzó a laborar para la empresa, desconoce también la fecha de ingreso del actor, no recuerda como era el proceso de cobranza, hechos éstos que son importantes para dilucidar los hechos controvertidos como son la existencia de la relación de trabajo entre la empresa y el demandante, por lo que no se aprecia su declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En el Capítulo VII, promovió la reproducción de la declaración testimonial de la ciudadana MORELIA COROMOTO RODRIGUEZ, que no fue admitida por el a quo.
Declaración de parte del actor en primera instancia:
¿Por qué firmó la liquidación? Respondió: porque necesitaba el dinero y yo pedí que me reconocieran mi tiempo y me dijeron que no,
¿Cuál fue su fecha de ingreso? Respondió: junio de 2005.
¿De egreso? Respondió: julio de 2007.
¿Usted firmó un contrato a tiempo determinado?. Respondió: yo firme un contrato cuando entro como Gerente de Línea Náutica porque me había destacado en esa línea y decidieron promoverme.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió al folio 38, marcada “1” una documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor recibió en fecha 16 de julio de 2007 la cantidad de Bs. 5.411.267,96 por parte de la demandada por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad acumulada, intereses sobre prestación de antigüedad, prestación de antigüedad régimen en garantía, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas períodos 2007-2008, bono vacacional fraccionado período 2007-2008, utilidades correspondientes al año y bonificación mayo de 2007, hechos éstos que no están controvertidos.

Al folio 39, marcada “2” Planilla de Registro de Asegurado del Seguro Social Obligatorio, que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y no fue desconocida, de la misma se evidencia que el actor fue inscrito en el Seguro Social Obligatorio por parte de la demandada en fecha 01 de febrero de 2007.

Al folio 40, marcada “D” documental consistente en un contrato de trabajo celebrado entre las partes, que se le otorga valor probatorio porque está suscrito por la parte a quien se le opone y no fue desconocido. Del mismo se evidencia que ambas parte contrataron a partir del 22 de enero de 2007 al 06 de abril de 2007, que el actor ocuparía el cargo de Gerente de Línea Náutica Accidental y que recibiría un salario de Bs. 1.500.000,00, con una jornada de lunes a viernes de 7:45 a.m. a 12:00 y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m., hechos éstos que no son objeto de controversia.

En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos MAGALY PEREIRA, MARCELA DOVAL y YASMIN PONTE, sólo compareció la primera y la última, se analizan con vista del CD que contiene la audiencia de juicio.

MAGALY PEREIRA, juramentada en forma de ley manifestó entre otras cosas que, trabaja en VENEQUIRCA, tres años y medio, Gerente de Administración, las cobranzas las hacen con otras empresas para facilitar, la empresa les factura un porcentaje por factura cobrada, los televendedores son vendedores y se les paga salario normal mas comisiones, ellas son nómina de la empresa, ellos cobraban y nos daban una factura por ese servicio, ellos –refiriéndose a la liquidación del actor- tenían una comisión en base a lo que se vendiera la línea en general, antes de enero de 2007 JENDRICK MARVAL no vendía para la empresa, cuando se le cancelaba al señor él estaba trabajando en la compañía, a la pregunta ¿Por qué los tres primeros meses se le canceló a él directamente?, respondió: porque a lo mejor no tenía la empresa constituida, si la persona no mostró la factura se le paga el trabajo, yo me recuerdo que en aquella fecha hubo un convenio con las personas que prestaban el servicio de cobranza, para darles una ayuda, hagan o no hagan el servicio de cobranza para que vayan viendo al cliente, eso fue como una ayuda, siempre se pidieron las facturas, “no” le daban uniformes a los cobradores, “no” le daban tarjetas de presentación de VENEQUIRCA, C.A., “no” otorgaba los carnet de entrada a VENEQUIRCA, C.A., lo que pagaba la empresa era el servicio de cobranza que restaba aquellos clientes.
La anterior testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad, pero no manifestó la razón fundada de sus dichos, se limitó a asentir con la cabeza de manera positiva a las preguntas que le formuló el abogado la parte demandada, a la mayoría de las preguntas contestó con el monosílabo “no”, en tal sentido, este Tribunal no le merece valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
JASMIN PONTE, juramentada en forma de ley manifestó entre otras cosas que trabaja en la demandada desde hace 17 años, la palabra lo dice televendedoras ventas por teléfono, los servicios de cobranza los presta gente externa, “claro que no se le hacen retenciones de ley”, no entendía la pregunta, en todos lados se prestan los servicios de cobranza, éstos señores “no” venden, son trece muchachas y un muchacho abarcan todo el territorio nacional, tienen como 15 años en la compañía, ELIZABETH MEZA era Gerente de Línea Náutica, Jendrick cobraba después fue Gerente de la Línea Náutica, a los cursos acudía quien quería acudir, cuando el asistía a los eventos ya no era cobrador, “si” tiene un carnet, son nuevos, a los empleados le daban uniformes.
La anterior testigo si bien no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, aún cuanto manifestó que tenía 17 años laborando en la empresa no aportó datos respecto a los hechos controvertidos como son la relación de trabajo que unió a las partes y la alegada relación comercial que unió a la demandada con la empresa JENDRICK CONSULTING, es decir, no manifestó la razón fundada de sus dichos, por lo que no se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, debiendo la parte demandada, aceptada la prestación de servicio aunque la califique como comercial, desvirtuar el carácter laboral de esta.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), estableció que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

a) Forma de determinar el trabajo: La parte actora en su escrito libelar alega que comenzó a prestar servicios para VENEQUIRCA, C.A., desde el 16 de junio de 2005, en el cargo de Vendedor-Cobrador, que fue asignado como Representante de Ventas en las zonas de Falcón y Nueva Esparta, que inicialmente la demandada le efectuaba los pagos de salario mediante cheques a su nombre; que a partir del tercer mes la demandada le comenzó a pagar las comisiones mediante la emisión de cheques a nombre de JENDRICK CONSULTING y el 22 de enero de 2007, estando en plena actividad de prestación de servicio, bajo dependencia y remunerado, la demandada le exigió la suscripción de un contrato por tiempo fijo nombrándolo Gerente de la Línea Náutica. La parte demandada negó la relación laboral alegada en forma personal durante los primeros 2 meses y medio, alegó que después de esa fecha lo que hubo fue una relación comercial y aceptó la prestación personal de servicios desde el 22 de enero de 2007, a fin de que desempeñara en el cargo de Gerente de Línea Náutica, por un lapso de dos meses y medio. Se alega que la relación con JENDICK CONSULTIN era comercial y por la actividad de cobranzas.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La parte actora alega una a parte actora alega que comenzó a prestar servicios desde el 16 de junio de 2005, en el cargo de Vendedor-Cobrador, que fue asignado como Representante de Ventas en las zonas de Falcón y Nueva Esparta, que inicialmente la demandada le efectuaba los pagos de salario mediante cheques a su nombre; que a partir del tercer mes la demandada le comenzó a pagar las comisiones mediante la emisión de cheques a nombre de JENDRICK CONSULTING y el 22 de enero de 2007, la demandada le exigió la suscripción de un contrato por tiempo fijo nombrándolo Gerente de la Línea Náutica. De la declaración de las partes en la audiencia de alzada consta que la actividad del actor era la de efectuar las cobranzas y durante la relación a tiempo determinado además, como Gerente de la Línea Náutica.

c) Forma de efectuarse el pago: Se alega que los primeros dos meses y medio fue mediante cheques a título personal, después a nombre de JENDRICK CONSULTING y a titulo personal desde el 22 de enero de 2007 hasta el 29 de mayo de 2007.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La parte demandada alega que no podía controlar a los cobradores y que por ello se hacía mediante empresas mercantiles, pero en la audiencia de alzada señaló que si tenía control sobre los montos cobrados a través de los clientes, lo que no demostró.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Los primeros dos meses y medio de prestación de servicio se demostraron mediante la documental que cursa al folio 3 del cuaderno de recados de la cual se evidencia que el ciudadano JENDRICK MARVAL participó en un curso denominado “Técnico de Repuestos destinado al mejoramiento profesional de toda nuestra fuerza de Ventas” del 23 al 24 de julio de 2005.
De la documental que riela a los folios 7 al 12 del cuaderno de recaudos, que es copia certificada del documento constitutivo-estatutos de JENDRICK CONSULTING, C.A., se evidencia que fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 31 de octubre de 2002, bajo el No. 25, Tomo 25-A., que el objeto de la compañía muy distinto al de efectuar cobranzas, se refiere a al diseño instalación y servicios electrónicos y en general todo lo relacionado con el ramo, que el capital es de Bs. 1.000.000,00 constante de 1.000 acciones de Bs. 1.000,00 cada una, que los accionistas de la misma son los ciudadanos JENDRICK MARVAL con 950 acciones y NAYPHE MARVAL con 50 acciones, que el demandante es el Presidente con amplias facultades de administración y disposición, no se evidencian que el actor o esa empresa hayan efectuado inversiones o efectuaran el trabajo con sus materiales.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: No consta que al actor o JENDRICK CONSULTING, pusiera los materiales.

El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, existe en autos prueba de la prestación de servicios el 23 al 24 de julio de 2005, como parte de la fuerza de ventas de la demandada, sin que se haya probado que el curso de ventas a que se hace alusión haya sido destinado a cualquier tipo de personas incluso ajenas a la demandada, no existe prueba que desvirtúe que la prestación de servicios fue de carácter laboral como lo señala el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y la demandada aceptó la prestación del servicio pero la calificó como de naturaleza comercial y finalmente se acepta una relación laboral desde el 22 de enero de 2007.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, recordemos que existen múltiples relaciones de carácter prestacional que no son de naturaleza laboral, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios.

En este sentido, como se estableció anteriormente la controversia en el presente caso se circunscribe a determinar la naturaleza de la relación que unió al ciudadano JENDRICK MARVAL con la empresa VENEQUIRCA, C.A., a partir del 16 de junio de 2005 hasta el 21 de enero de 2007, toda vez que la demandada aceptó la existencia de una relación de trabajo entre las partes a partir del 22 de enero de 2007 hasta el 29 de mayo de 2007, pero adujo que entre la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A. y la demandada existió una relación comercial.

De los alegatos de las partes y de las pruebas aportadas a los autos se observa que, habiendo negado la demandada pura y simplemente la relación laboral alegada por la actora a partir del 16 de junio del año 2005 hasta el 21 de enero de 2007, le correspondió al demandante la carga de demostrar la existencia de la relación laboral durante dicho período.

Consta al folio 3 del cuaderno de recados una prueba documental promovida por la parte actora que se le otorgó valor probatorio porque la parte demandada la impugnó alegando que de ella sólo se evidencia que el actor asistió a un curso pero no desconoció la firma, de la cual se evidencia que el ciudadano JENDRICK MARVAL participó en un curso denominado “Técnico de Repuestos destinado al mejoramiento profesional de toda nuestra fuerza de Ventas” del 23 al 24 de julio de 2005.

Considera este Alzada que con dicha prueba la actora logró demostrar la existencia de una prestación de servicios durante el período alegado en el escrito libelar, esto es, a partir del 16 de julio del año 2005, pues dicha prueba indica que el actor asistió a un curso que impartió la demandada a su “…fuerza de ventas…” o vendedores, lo que implica necesariamente que para esa fecha -23 al 24 de julio de 2005- el demandante era Vendedor de la empresa demandada, sin que se haya demostrado que ese curso estaba destinado a cualquier persona como se dijo en la audiencia de alzada.

Se observa también que la demandada alegó la existencia de una relación comercial entre la empresa JENDRICK CONSULTING, C.A. y la demandada, correspondiéndole, en consecuencia a la demandada la carga procesal de desvirtuar que existió una relación de naturaleza laboral con el demandante en forma personal, sin embargo, no aportó elemento alguno a los autos para demostrar sus alegatos en cuanto que la misma era comercial y no laboral como reclama el actor.

En tal sentido, debe tenerse como cierto que entre el ciudadano JENDRICK MARVAL y la demandada existió una relación de trabajo desde el 16 de junio del año 2005 hasta el 29 de mayo de 2007, toda vez que la parte demandada negó la relación laboral durante los primeros dos meses y medio, señaló que posteriormente fue de naturaleza comercial cuando quedó demostrada una prestación de servicios personal y aceptó expresamente que entre las partes existió una relación de trabajo desde el 22 de enero de 2007 que terminó por despido injustificado el 29 de mayo de 2007, por lo que debe este Tribunal establecer que estamos en presencia de una sola relación laboral y entrar a verificar la legalidad de los conceptos reclamados:

Observa este Tribunal que el actor en su escrito libelar alegó que durante toda la relación laboral devengó los siguientes salarios:

Julio 2005: Bs. 278.441,58.
Agosto 2005: Bs. 1.175.814,97.
Septiembre 2005: 1.629.621,00.
Octubre 2005: 413.401,82.
Noviembre 2005: Bs. 1.847.755,77.
Diciembre 2005: Bs. 4.949.521,80.
Enero 2006: Bs. 2.897.486,76.
Febrero 2006: Bs. 4.875.027,44.
Marzo 2006: Bs. 2.580.000,00.
Abril 2006: Bs. 4.058.589,93.
Mayo 2006: Bs. 2.103.027,50.
Junio 2006: Bs. 2.489.133,50.
Julio 2006: Bs. 1.773.660,00.
Agosto 2006: Bs. 3.220.063,08.
Septiembre 2006: 2.710.233,96.
Octubre 2006: Bs. 1.549.129,16.
Noviembre 2006: Bs. 2.518.971,60.
Diciembre 2006: Bs. 7.144.232,60.
Enero 2007: Bs. 5.459.334,63.
Febrero 2007: Bs. 6.541.716,33.
Marzo 2007: 4.594.810,16.
Abril 2007: Bs. 5.333.722,77.
Mayo 2007: Bs. 6.319.767,12.

La demandada negó en forma genérica que el actor hubiera devengado dichas cantidades, sin embargo, sólo promovió como prueba del salario devengado por el actor durante el período que duró la relación de trabajo admitida por la demandada el contrato celebrado por las partes el 22 de enero de 2007 que se le otorgó valor probatorio, en el cual se establece que la empresa le cancelaría al demandante un salario mensual de Bs. 1.500.000,00, y la liquidación de prestaciones sociales que también se le concedió valor probatorio donde se evidencia que el salario básico devengado por el actor a partir del 22 de enero de 2007 era de Bs. 1.500.000,00 y el salario integral era de Bs. 4.180.307,97 y en base a éste último salario le fueron canceladas las prestaciones sociales correspondientes al período 22 de enero al 29 de mayo de 2007, en consecuencia, este Tribunal tiene como cierto el salario básico alegado por el actor hasta el 22 de enero de 2007, fecha ésta última en la cual pactó con la demandada un salario básico mensual de Bs. 1.500.000,00.

Ahora bien, siendo que la demandada no logró demostrar que hubiera cancelado al actor los días de descansos y feriados, a los salarios básicos devengados por el actor debe adicionársele la porción variable del salario correspondiente a los días de descansos y feriados.

Observa este Tribunal que el demandante según lo alegado en el escrito libelar devengó un salario variable desde el inicio de la relación de trabajo 16 de junio de 2005 hasta la fecha en que firmó el contrato de trabajo a tiempo determinado, esto es, hasta el 22 de enero de 2007 y es a partir de esta última fecha en que comenzó a devengar un salario mixto conformado por un básico de Bs. 1.500.000,00, mas una parte variable correspondiente a las comisiones por ventas y cobranzas.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio. Así se establece.

En consecuencia, a los fines de determinar el salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo experto contable elegido por ambas parte o en su defecto por el Juez que le corresponda la ejecución del fallo, a fin de que el experto que resulte designado tomando en cuenta los salarios devengados por el actor desde el 16 de junio de 2005, esto es, julio 2005: Bs. 278.441,58; agosto 2005: Bs. 1.175.814,97; septiembre 2005: 1.629.621,00, octubre 2005: 413.401,82; noviembre 2005: Bs. 1.847.755,77; diciembre 2005: Bs. 4.949.521,80; enero 2006: Bs. 2.897.486,76; febrero 2006: Bs. 4.875.027,44; marzo 2006: Bs. 2.580.000,00; abril 2006: Bs. 4.058.589,93, mayo 2006: Bs. 2.103.027,50, junio 2006: Bs. 2.489.133,50, julio 2006: Bs. 1.773.660,00, agosto 2006: Bs. 3.220.063,08; septiembre 2006: 2.710.233,96; octubre 2006: Bs. 1.549.129,16; noviembre 2006: Bs. 2.518.971,60; diciembre 2006: Bs. 7.144.232,60 y enero 2007: Bs. 5.459.334,63, calcule la porción correspondiente a los sábados, domingos y feriados, para determinar el salario normal devengado por el actor, desde el 16 de junio de 2005 al 21 de enero de 2007, esto es, antes de la celebración del contrato de trabajo a tiempo determinado.

Ahora bien, para calcular el salario normal devengado por el actor a partir del 22 de enero al 29 de mayo de 2007, deberá el experto contable que resulte designado, en base a la información que deberá suministrar la demandada conforme a los libros y registros llevados por la empresa que reflejen las comisiones devengadas por el actor, determinar la parte variable del salario que devengó el mismo proveniente de las comisiones por ventas y cobranzas, a los fines de determinar el salario variable que devengó el actor en dicho período que debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debe adicionarse al salario básico de Bs. 1.500.000,00 el salario variable que resulte de la experticia y la porción de los días de descansos convenidos sábados, domingos y feriados de la parte variable. Así se establece.

Para efectuar los cálculos deberá tomarse en cuenta de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año, y debiendo considerar para su cálculo lo señalado en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Trabajo en el sentido de que “lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”; y en el artículo 216 eiusdem “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”, por lo que deberá tomar en cuenta el salario percibido por el actor en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado, debiendo servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado para lo cual deberá determinar cual es el valor de los descansos y feriados desde el 16 de junio de 2005 hasta el 21 de enero de 2007 que no aparecen pagados cual es la incidencia de la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados desde el 22 de enero de 2007, excluyendo la porción fija en la cual están incluidos los descansos y feriados, hasta el 29 de mayo de 2007 y con base en ello determinar cual es la incidencia de la porción variable del salario en el pago de los días sábados, domingos y feriados durante la relación laboral, condenatoria que se hace en estos términos siguiendo estrictamente lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 12 de Julio de 2007 (Roberto Berges Añez contra Sheringh Plough, C. A.). Así se declara.

En consecuencia, en base a un tiempo de servicios de un (1) año, once (11) meses y trece (13) días, y en base al salario que resulte de la experticia complementaria del fallo deberán cancelarse al actor los siguientes conceptos reclamados, que también serán calculados por el mismo experto según los parámetros establecidos por el Tribunal, de la siguiente manera:

Antigüedad: A los fines de calcular la prestación de antigüedad, el experto que resulte designado deberá adicionar al salario normal devengado en cada mes de servicio, calculado en la forma antes indicada, las alícuotas del bono vacacional en base al mínimo legal, esto es, 7 días el primer año y 8 días el segundo año y las alícuotas de las utilidades calculadas en base a 30 días que fue lo alegado por el actor y que se acuerda porque no sobrepasa el límite legal, todo ello a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor. Ahora bien dado que el tiempo de servicio prestado por el actor fue de un (1) año, once (11) meses y trece (13) días, lo que equivales a dos (2) años, le corresponden 45 días por el primera año y 62 días por el segundo, a razón del salario integral de cada mes incluido básico, promedio de comisiones y las alícuotas antes referidas. Así se decide.

Vacaciones: Le corresponden 15 días por el primer año de servicio y una fracción de 14,6 días por el segundo, que deberán ser calculadas por el experto a razón del último salario normal.

Bono vacacional: Le corresponden 7 días por el primer año y una fracción de 7,3 días por el segundo año, que deberán ser calculadas por el experto a razón del último salario normal devengado por el actor.

Utilidades: Le corresponde una fracción para el año 2005 de 15 días a razón del salario normal promedio devengado durante el año 2005, el cual deberá ser calculado por el experto contable en base a los parámetros anteriormente establecidos. En el año 2006 le corresponden 30 días a razón del salario normal promedio devengado durante el año 2006 y para el año 2007 le corresponde una fracción de 10 días a razón del salario normal promedio devengado durante el año 2007, calculado en la forma antes indicada.

Indemnización por despido injustificado: Le corresponden 60 días a razón del último salario integral devengado, que será calculado por el experto en base a los parámetros anteriormente establecidos.

Indemnización sustitutiva de preaviso: Le corresponden 45 días de salario a razón del último salario integral devengado, que será calculado por el experto en base a los parámetros anteriormente establecidos.

A las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo deberá deducírsele el monto de Bs. 5.411.267,96, que aparece pagado por la demandada como se refleja de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio 38 del expediente.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condenada partir del 16 de junio de 2005 hasta el 29 de mayo de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 29 de mayo de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.) y No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 15 de octubre de 2007, folio 26, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 18 de septiembre de 2008, por el abogado EMILIO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de septiembre de 2008. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JENDRICK JOSEP MARVAL contra VENEZOLANA DE EQUIPOS Y REPUESTOS VENEQUIRCA, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, por las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma en que se determinó en la parte motiva del fallo. CUARTO: REVOCA la decisión apelada. QUINTO: Se condena en costas del juicio a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre de 2008. AÑOS 198º y 149º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ

MIGDALIA MONTILLA
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 06 de noviembre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

MIGDALIA MONTILLA
SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-00001365.
JCCA/MM/mn.