TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:
JOEL ANTONIO RIVERO.
CARLOS JAVIER MENDOZA.
ANA MARIA LABRIOLA

N° 06

IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: PEÑA CORDERO JOSE TIBURCIO
VICTIMA: SE OMITE POR RAZONES DE LEY
DEFENSOR PUBLICO: Abogado PAUL ABREU.
REFRESENTACION FISCAL: Fiscal Sexta del Ministerio Público con sede en Acarigua estado Portuguesa.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, absolvió al ciudadano JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO, por la comisión del delito de Abuso Sexual.

Contra la referida decisión, la abogado ARELYS VELIZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público con sede en Acarigua, interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por: “Falta, Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada y en 28-07-08 se designó ponente al Abg. JOEL ANTONIO RIVERO.

Por auto de fecha 29 de julio de 2008, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el décimo (10) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana.

En fecha 25 de septiembre de 2008, siendo día y hora se celebró la audiencia oral y pública, con la asistencia de la representante del Ministerio Público, abogada Simara López, quien expuso los alegatos correspondientes, y de la madre de la víctima, ciudadana Ana Núñez.

Realizado los actos procedimentales correspondientes, y habiéndose reservado esta Corte el lapso previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Las abogados ARELYS VELIZ RODRÍGUEZ y SIMARA LOPEZ AGUILAR, en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, presentaron escrito de acusación (folios 39 al 46 de la primera pieza) contra el ciudadano: JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO, por ser el autor del siguiente hecho:

“...DENUNCIA COMUN, de fecha 29 de diciembre de 2006, realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, su Delegación Guanare, por la ciudadana Isbelia Nacarit Núñez Igarza..., la cual expuso: vengo a denunciar al ciudadano José Peña, ya que en días anteriores abuso sexualmente de mi hija Crisbel... en la casa de la abuela de mi hija, antes del 24-12-2006, lo digo porque días atrás note que la pantaleta de la niña tenía sangre, yo le pregunte a mi niña y ella me dijo que era una roncha que ella tenía, posteriormente mi hija me decía que no la mandara para donde la abuela, lugar en el cual reside el señor José Peña, yo le pregunte insistentemente porque no quería que la mandara para donde la abuela y ella me contesto que el ciudadano José Peña la desnudaba y le tocaba sus partes intimas con el dedo y me dijo que este ciudadano le iba a comprar unas botas y el estreno...”

Solicitando por último las representantes del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO, por la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado a Nuños.

En fecha 30 de noviembre de 2007 se realizó la audiencia preliminar, siendo que el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1, con sede en Guanare de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, admitió “totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el imputado JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO (…) por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños, previsto en el Artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aunado (sic) a los Artículos: 8, 216 y 21 de la misma Ley Espacial (LOPNA), en perjuicio de la Niña: Crisbel Coromoto Núñez Igarza”.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio con sede en Guanare, absolvió al ciudadano JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO, expresando lo siguiente:

“...III.-DETERMINACION DE LOS HECHOS PROBADOS Y SU CALIFICACION JURIDICA.

A criterio de esta Instancia sólo se demostró durante el desarrollo del debate, en cuanto al hecho objeto de la acción Penal, por lo manifestado por la niña en una forma vaga e imprecisa que ésta se vio afectada en su psique por la acción abusiva contra su persona relacionada con tocamientos en su partes intimas, puesto que los medios de pruebas recepcionados y ofrecidos por el Ministerio Público, que de seguidas se examinaran dan cuenta que la niña sufre de un padecimiento psíquico a consecuencia de haber sido sometida a los actos lascivos que el Ministerio Público ha indicado sucedieron el 15 del mes de Diciembre de 2006, fecha ésta que no se probó en forma determinante y tampoco que el ciudadano José Peña, haya realizado actos lascivos en la persona de la niña (identidad omitida por razón legal), ni aún que éste la desnudare y le tocare sus partes intimas con el dedo, con el ofrecimiento de regalarle obsequios y que tal hecho ocurriere en la casa de la abuela de la niña, Ciudadana Alicia Moyetones, ubicada en el Barrio el Progreso, calle 18 Nº 15-39, Sector Nº II, de esta ciudad, y de igual modo las amenazas a la madre de ésta, puesto que el único elemento que contiene señalamiento acerca de la acción presuntamente ejecutada por el acusado es la declaración de la niña, la cual no lució natural y espontánea como sería lo propio en una niña de su edad sino que más bien impresionó al Tribunal referir lo que se presume le habían dicho otros mediante el manejo de términos no cónsonos con su edad.

(…)

IV. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO
Examinadas las anteriores pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, recepcionadas durante el debate considera esta Instancia que en efecto se produjo un hecho con las consecuencias que han quedado evidenciadas, esto es, que la niña fue objeto de actos que se comprenden dentro de las previsiones que la Ley consagra como Abuso Sexual en su acepción general, tal como lo dijo el experto Psiquiatra Dr. Marrero Valero Alirio Nicolás, dado los tocamientos en sus genitales, tal como lo expresare la niña afectada cuya identidad se omite, único elemento incriminatorio contra el acusado quien no pudo demostrar en el debate, que tal hecho no hubiere ocurrido, pues su sola declaración, no sometida al contradictorio, sino rendida en el término del debate, concluido la recepción de los medios de pruebas, no es suficiente para exculpar ni a esa conclusión puede arribarse dado que sus testigos antes analizados resultaron contradictorios y con marcado interés parcializado hacia su persona, testigos éstos suficientemente evaluados por el Tribunal en el aparte V de esta decisión y que por ende se dan aquí por reproducidos, como tampoco valga decir que la sola declaración de la niña, valga para culpar, ello en razón a lo siguiente: No está claro la oportunidad en tal hecho ocurrió: En efecto: Al interrogatorio formulado ésta dijo: “…¿Cuando pasó eso? respondió: “No recuerdo la fecha. 15.- Pero, ¿hace muchos días atrás? Señaló: “Muchos días, muchos años”. 16.- ¿Cuántos años tenias cuando eso pasó? Expuso: “Tenía 8”. 17.- ¿Cuántos años tienes ahorita?. Manifestó: “tengo 8 años”. 18.- ¿tenias la misma edad, tu nos estas diciendo que eso fue hace años atrás, ¿cuando estabas mas chiquita o mas grande?. Respondió: “un poquito mas grande”; aunque el Tribunal conoce que por la edad de la infante difícilmente podrá precisar en forma clara la fecha del suceso. En el presente caso se carece de otro medio de prueba que corrobore en forma cierta que la niña era llevada por el acusado hasta la residencia de la abuela ubicado según lo expresado por ella como: “… ¿Dónde estabas cuando te hicieron eso? Dijo: “En la casa de mi abuela”. 13.- ¿Donde queda la casa de la abuela? Contestó: “Por el progreso pero más adelante”, puesto que las pruebas que el Ministerio Público promovió representadas por las declaraciones de las ciudadanas: Isbelia Nacarit Núñez Igarza y Fernández Yamir Naileth, la primera progenitora de la niña afectada, indicó:…“¿Desde cuándo o cuánto tiempo, cuántos años, meses de relación de ir a buscar a la niña?. Dijo: “Eso desde que ella tenía 2 añitos”; “Sucedió varias veces, pero cuando me lo dijo sucedió el 15 de diciembre, ella me lo dijo, ese día el 15 de diciembre me la fue a buscar en la mañana y en la tarde, dos veces me la fue a buscar, porque yo le pregunte ¿cuantas veces?, ella me dijo mamá muchas veces mas nada me dijo”; este hecho reiterado en cuanto al número de oportunidades en que presumiblemente ocurrió la conducta ilícita, tal imprecisión de la testigo, siendo ésta la persona más cercana a la agraviada, desdice en cuanto a la certeza y veracidad del contacto del acusado con la tantas veces aludida víctima. La segunda, tampoco conocía en forma determinante que la niña hubiere sido entregada por su madre al acusado; en efecto al interrogársele sobre este aspecto indicó: “Yo no soy testigo de lo que pasó, sino de lo que la niña le dijo las cosas a la mamá, de lo que le había pasado no me consta que el señor la iba a buscar. Si de lo que la niña le contaba a la mamá”; lo que permite concluir, visto que solamente estas pruebas son las que el Ministerio Público aportó al debate dirigidas a comprobar la responsabilidad penal del acusado; que no es un elemento de prueba válido para atribuir responsabilidad, e impide por lo tanto establecer culpabilidad en la comisión del ilícito, visto que como se señaló, no existe la necesaria vinculación entre la acción que imputa el Ministerio Público al acusado, puesto que la duda se impone respecto de si éste ciertamente en la fecha indicada por la representación fiscal haya buscado a la niña con el objeto de permanecer con ella en la casa de la ciudadana Alicia Dolores Moyetones Villareal y someterla a los actos propios del ilícito que se enjuicia, según lo expresado por la niña, versión que no es posible ratificar ni siquiera con la exposición de la madre que no supo dar cuenta al Tribunal en cuanto a la ocasión en que el hecho ocurrió, ya que si bien es cierto que los hechos de esta naturaleza se caracterizan por ocurrir en la clandestinidad, no es menos cierto que ni la madre supo establecer de modo fehaciente la fecha del hecho, lo que hace nacer la duda razonable respecto de la autoría, es decir se hace necesario aportar pruebas directas, concretas de autoría, lo cual no acreditó la representación fiscal, en consecuencia no existe demostración de la necesaria vinculación entre el acusado y la acción delictiva consumada, por ende la sentencia forzosamente debe ser de naturaleza ABSOLUTORIA como lo ha solicitado la parte defensora y en efecto así se declara...”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogado ARELIS VELIZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30-05-08, en los siguientes términos:

“... Con relación a este concepto en la motivación de la presente sentencia se observa:
Que el Tribunal no valoro a las testigos referenciales Fernández Yasmir Naileth e Isbelia Nacarit Núñez Igarza, quienes en sus manifestaciones dejaron claro que la niña iba a la casa de su abuela. Sin tomar en consideración que esta clase de delito preponderantemente ocurren en el seno familiar y los que tienen conocimiento de estos hechos son todos los familiares que en el proceso se van a convertir en testigos y tomando en consideración la clase de delito por lo general son testigos referenciales. Obviamente en la mayoría de estos delitos los testigos son referenciales, además la madre de la niña en su exposición manifiesta, que el acusado desnudaba a la niña coincidiendo con el dicho de la niña quien dijo "el me quitaba la ropa" refiriéndose al acusado. No motivo el Tribunal las razones por las cuales no valoro las coincidencias entre el dicho de la madre y el dicho de la niña.
La declaración de Miguel Ángel Moyetones; el Tribunal la desestima por contradictorio pero no la valoro tomando en consideración que es una prueba inclinada para favorecer al acusado y entorpecer la verdad, esta prueba promovida por la defensa es Contradictoria e incoherente que tenía como propósito favorecer al acusado.
Para el criterio de esta Representación Fiscal es suficiente el dicho de la niña cuando reconoce en sala al autor del delito, además de describir la forma y manera de cómo fue objeto del delito de abuso sexual.
Sostiene el Tribunal que estos hechos se caracterizan por ocurrir en la clandestinidad, pero no es menos cierto que ni la madre supo establecer de modo fehaciente la fecha del hecho, lo que hace crear la duda razonable respecto a la autoría.
Sostiene esta Representación Fiscal que la duda razonable surgirá respecto a la fecha de la comisión del delito, más no por la autoría; y con respecto a la clandestinidad en estos delitos es lo que permite que ellos se produzcan, sobre todo cuando la victima es una niña, quien asegura quien se lo hizo, como se lo hizo y donde se lo hizo.
Es de hacer notar que el Tribunal declara absuelto al acusado por aplicación del principio In Dubio Pro Reo previsto en el Art. 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene esta Representación Fiscal que el Tribunal no tiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el principio de In Dubio Pro Reo que invoco para absolver al acusado, porque del desarrollo del juicio y de las pruebas aportadas por el Ministerio Público se demuestra la autoría del acusado.
El Tribunal señala que el hecho fue demostrado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar y no valoro para nada el dicho de la niña cuando reconoce en sala al imputado (Grabación del juicio) valora el dicho de la niña cuando señala “Estas pruebas en su conjunto coinciden con lo expresado por la niña en cuanto que el hecho en cuestión ocurrió (folio 124)
Esta representación Fiscal se pregunta, si el hecho se demostró con todas las pruebas traídas al juicio, entonces no se tomo en consideración el dicho de la niña con respecto al reconocimiento que hace el acusado como autor del delito, obviamente según criterio de esta Fiscalia aquí opero el silencio de la prueba, pues en ninguna parte de la sentencia hace referencia al reconocimiento que hizo la niña en sala del acusado.
Tomando en consideración lo antes expuesto, considero ciudadanos miembros de la Corte que no se debió declarar sentencia absolutoria en beneficio del acusado José Tiburcio Peña, pues tampoco opero el principio indubio pro reo, ya que fue perfectamente reconocido en sala por la victima.
Petitorio del Fiscal
Nuestro Sistema Procesal Penal plantea que la valoración de las pruebas debe ejecutarse con base a la sana critica, tal como lo establece el Art. 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectué un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas para luego explicar -en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes y coherentes, para establecer los hechos que considero acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.
Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con el Art. 451 y por cuanto ha resultado infringido el ordinal 2 del Art. 452 de la ley antes citada, es decir falta de motivación de la sentencia, solicito que de conformidad a las atribuciones de la honorable corte de Apelaciones de la circunscripción judicial del estado Portuguesa, sea declarado la nulidad total y absoluta de la sentencia definitiva, publicada en fecha 30-05-2008 dictada por el Tribunal en Función de Juicio N° 02 del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa N° 2U-233-07, decisión mediante la cual se absuelve al acusado José Tiburcio Peña, respecto de la acusación que el Ministerio Público hiciere por consideración del delito de Abuso Sexual (Actos Lascivos) tipificado in el Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente en perjuicio de la niña .... de 07 años de edad. Así mismo solicito que se ordene la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo circuito judicial distinto al que pronuncio dicha sentencia...”

Por su parte la defensa no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV
RESOLUCION DEL RECURSO

La Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, impugnó la decisión dictada por el tribunal de la primera instancia, por falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 22 eiusdem, planteando las siguientes denuncias:

- Que el Tribunal no valoro a las testigos referenciales Fernández Yasmir Naileth e Isbelia Nacarit Núñez Igarza, quienes en sus manifestaciones dejaron claro que la niña iba a la casa de su abuela. Sin tomar en consideración que esta clase de delito preponderantemente ocurren en el seno familiar y los que tienen conocimiento de estos hechos son todos los familiares que en el proceso se van a convertir en testigos y tomando en consideración la clase de delito por lo general son testigos referenciales (…). No motivo (sic) el Tribunal las razones por las cuales no valoro (sic) las coincidencias entre el dicho de la madre y el dicho de la niña. Para el criterio de esta Representación Fiscal es suficiente el dicho de la niña cuando reconoce en sala al autor del delito, además de describir la forma y manera de cómo fue objeto del delito de abuso sexual (…)

- Sostiene el Tribunal que estos hechos se caracterizan por ocurrir en la clandestinidad, pero no es menos cierto que ni la madre supo establecer de modo fehaciente la fecha del hecho, lo que hace crear la duda razonable respecto de la autoría. Sostiene esta Representación Fiscal que la duda razonable surgirá respecto a la fecha de la comisión del delito, más no por la autoría; y con respecto a la clandestinidad en estos delitos es lo que permite que ellos se produzcan, sobre todo cuando la victima es una niña, quien asegura quien se lo hizo, como se lo hizo y donde se lo hizo (…) que el Tribunal no tiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el principio de In Dubio Pro Reo que invoco (sic) para absolver al acusado, porque el desarrollo del juicio y de las pruebas aportadas por el Ministerio Público se demuestra la autoría del acusado.

- El Tribunal señala que el hecho fue demostrado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar y no valoro para nada el dicho de la niña cuando reconoce en sala al imputado (Grabación del juicio) valora el dicho de la niña cuando señala “Estas pruebas en su conjunto coinciden con lo expresado por la niña en cuanto que el hecho en cuestión ocurrió (folio 124). Esta representación Fiscal se pregunta, si el hecho se demostró con todas las pruebas traídas al juicio, entonces no se tomo en consideración el dicho de la niña con respecto al reconocimiento que hace el acusado como autor del delito, obviamente según criterio de esta Fiscalía aquí opero el silencio de la prueba, pues en ninguna parte de la sentencia hace referencia al reconocimiento que hizo la niña en sala del acusado…”

Solicitando la recurrente, por último, sea declarada la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio.

La defensa ni el acusado dieron contestación al recurso, ni tampoco asistieron a la audiencia oral y pública realizada en esta Corte de Apelaciones, a pesar de estar debidamente notificados.

La Corte para decidir, observa:

En primer lugar, la recurrente alega:

“Que el Tribunal no valoro a las testigos referenciales Fernández Yasmir Naileth e Isbelia Nacarit Núñez Igarza, quienes en sus manifestaciones dejaron claro que la niña iba a la casa de su abuela. Sin tomar en consideración que esta clase de delito preponderantemente ocurren en el seno familiar y los que tienen conocimiento de estos hechos son todos los familiares que en el proceso se van a convertir en testigos y tomando en consideración la clase de delito por lo general son testigos referenciales (…). No motivo (sic) el Tribunal las razones por las cuales no valoro (sic) las coincidencias entre el dicho de la madre y el dicho de la niña… Para el criterio de esta Representación Fiscal es suficiente el dicho de la niña cuando reconoce en sala al autor del delito, además de describir la forma y manera de cómo fue objeto del delito de abuso sexual (…)”

Al respecto se observa que la recurrida, en cuanto a la declaración de la ciudadana Isbelia Nacarit Núñez Igarza, madre de la niña-víctima, en primer lugar la apreció y valoró su testimonial, en forma individual, de la siguiente manera:

“El Tribunal estima la testimonial antes citada en lo que se refiere al hecho de las relaciones que ella mantenía con el acusado, por ser éste el pariente de la niña en su condición de pareja de la abuela de la infante, más sin embargo nótese como afirma que tuvo conocimiento de lo sucedido en cuanto a la acción presuntamente llevada a cabo por el acusado porque la niña se lo manifestó, lo que deviene en que se trata de una testigo meramente referencial, que ni siquiera se percató de lo sucedido, puesto que a preguntas formulada por el Tribunal ésta hizo ver que no examinó a la niña, luego de que ésta regresaba de casa de su abuela, así como tampoco precisó la fecha del hecho sólo manifestó la oportunidad en que la niña se lo hizo saber, aunque expresó que observó tristeza en la infante luego que regresaba a casa, esta última aseveración resulta incongruente con lo afirmado por el experto Marrero Valero Alirio Nicolás en cuanto a que por la edad de la niña, mal puede ésta por su madurez apreciar que se trata de un hecho indebido.

Impresiona asimismo a este Tribunal el hecho expresado por la testigo en cuanto que la niña desde los dos años frecuentaba la casa de su abuela y al ser interrogada por el Tribunal en cuanto a la edad de la niña para el momento de los hechos ésta aseveró que contaba con siete años, a lo que cabe preguntar, ¿acaso durante cinco años, la madre no notó conductas extrañas en el comportamiento de la infante que indicaren la presencia de abusos o excesos en el cuidado a la niña?.

Otro elemento importante a destacar de esta testimonial es el hecho expresado por la testigo respecto de la actitud del acusado durante todo el período en el que supuestamente la niña tuvo contacto con éste, al manifestar expresamente que no logró ver alguna actitud de parte del acusado que revelare la intención de realizar este tipo de conducta contra la niña. De igual modo resulta por demás incomprensible para este Juzgado el cómo si la testigo en su condición de madre de la niña no mantenía buenas relaciones con el padre de ésta, quien según su propia manifestación le pidió en su momento “que la botara”, ¿cómo es que permitía que el acusado se la llevare hasta la casa de la abuela paterna?, tales imprecisiones evidentemente que restan credibilidad a la testigo, circunstancias que hacen desmerecer su dicho en lo que respecta al abuso sexual que dice haber sido objeto la niña. Así se declara. “

Con respecto a la declaración de la ciudadana Fernández Yasmir Naileth, la recurrida desestimó su declaración, en la siguiente forma:

“En cuanto a esta testimonial conviene precisar entre otros aspectos lo siguiente: En primer lugar, la aseveración relacionada con el conocimiento del hecho del que fue objeto la niña, ésta manifiesta que ella no lo presenció sino que se entera de ello por lo expresado por la niña, lo cual da un carácter meramente referencial a la testigo; en segundo lugar, en cuanto a la fecha en que se enteró de lo sucedido por lo que comunicó la niña, esta afirma que ocurrió el 24 de Diciembre, cuando que la propia madre de la víctima indicó que había ocurrido el 15 de referido mes; un aspecto, tampoco presenció la testigo que la niña fuere llevada por el acusado a la residencia de la abuela, ciertamente al efecto dijo: “Porque yo varias veces cuando iba para allá, ella como vive con mi papa (sic) y yo iba a visitar a mi papa (sic) y yo le preguntaba y la niña y ella me decía no la cargan para donde la abuela, pero de yo ver que se la llevaran no”, es decir no queda claro que la niña permaneciere en casa de la abuela en compañía del acusado. Otro elemento, es a criterio del Tribunal la circunstancia del parentesco que le une a la testigo tanto con la ciudadana Isbelia Nacarit Núñez Igarza, madre de la niña, como con la niña, al ser su madrina y de su propia expresión denota un manifiesto interés en ayudar a la niña, es decir existe una manifiesta inclinación de la testigo en favorecer a la víctima, lo que resta convicción a su dicho, razón por la que el Tribunal la desestima. Así se declara.”

La recurrida, igualmente, al comparar las declaraciones de las ciudadanas Isbelia Nacarit Núñez Igarza y Yamir Naileth Fernández, expresó:

“SEGUNDO: En cuanto a las pruebas testimoniales presentadas en primer lugar por la parte acusadora, comparecieron al debate las ciudadanas Isbelia Nacarit Núñez Igarza, Fernández Yamir Naileth (…) la primera en su condición de madre de la niña es como ya se indicó es de carácter referencial, al limitarse su exposición a lo que la niña le hizo saber y más aún ésta agregó circunstancias que no fueron expuestas por la niña. Ciertamente la nombrada ciudadana dijo entre otros hechos lo siguiente: …“Que la desnudaba, le tocaba las partes intimas, que la besaba, ella que le decía que no, y el que si, y que no le dijera a nadie porque me iba a meter presa”, en tanto que la niña al ser preguntaba acerca de lo ocurrido manifestó: “Él me quitaba la ropa cerraba las puertas y empezaba hacerme cosas”. 2.-¿Que cosas te hacía? Contestó: “Me tocaba las partes intimas y otras cosas”. 3.-¿Que es las partes intimas? Respondió: “Esto aquí y atrás”. 4.-¿Qué tenemos nosotros aquí donde te tocaste”. Indicó: “Intimo una cosa intima”. 5.- Pero que te dice tu mama, cuando yo digo que es intimo, ¿que es lo que tu tienes allí dentro?, porque eso es tuyo como es tuyo, no se que tienes tu allí, como tu dices que te tocaba las partes intima y nos mostraste ahí, ¿que tienes ahí?. Expuso: “Totona”. 6.- ¿y atrás?. Dijo: “Pompi”. 7.- ¿Me dijiste que él te hacia otras cosas?. Expresó: “Él se quitaba la ropa y empezaba hacerme cosas”. 8.- ¿Qué cosas te hacia?, expresó: “Él se quitaba toda la ropa, iba para el otro cuarto me hacia muchas cosas, el después me limpiaba y después se vestía”. 9.- ¿Lograste ver lo que ese señor te hacía?. Afirmó:”si”. 10.- ¿Qué viste? Dijo: “Muchas cosas”. 11.- ¿Dime que vistes, porque muchas cosas son paredes, pizarra, pupitre no se dime que tenia ese señor, con que era que te tocaba el pompi y la totona? Indicó: “Con las manos”, además cuando se le preguntó que si la persona que le hizo lo que ella señaló como muchas cosas entre ellas si la besaba, ésta dijo: “no”, tampoco ninguna de las testifícales en comento supo precisar de modo cierto la oportunidad en que tal hecho había sucedido siendo que de lo manifestado por la testigo Fernández Yamir Naileth, madrina de la niña, no se comprobó la fecha del hecho, ésta última expresó un manifiesto interés en ayuda a la niña; por lo tanto de estos medios de pruebas analizados en su conjunto evidencian un suceso relativo al acto ilícito que presumiblemente la infante hizo saber pero que en modo alguno existe otro elemento que coadyuve en la comprobación del mismo, es decir que de estos medios evaluados como un sólo elemento se determinaría el hecho en cuestión por la declaración de la víctima, más en cuanto del resto de las exposiciones la una (madre de la víctima), no coherente al revelar otras manifestaciones no expresadas por la niña, y la otra (madrina) con manifiesto interés, lo que desdice del dicho y resta carácter fidedigno, se concluye que como elemento probatorio válido en la demostración del cuerpo del delito se tiene únicamente la declaración de la niña la cual se estima con las salvedades que se indican en el anterior acápite”.

De las anteriores transcripciones, se desprende que la recurrida analizó y valoró, en forma concatenada las declaraciones de las ciudadanas Isbelia Nacarit Núñez Igarza y Yamir Naileth Fernández, apreciándolas, así:

“…la primera en su condición de madre de la niña es como ya se indicó es de carácter referencial, al limitarse su exposición a lo que la niña le hizo saber y más aún ésta agregó circunstancias que no fueron expuestas por la niña (…) tampoco ninguna de las testifícales en comento supo precisar de modo cierto la oportunidad en que tal hecho había sucedido siendo que de lo manifestado por la testigo Fernández Yamir Naileth, madrina de la niña, no se comprobó la fecha del hecho, ésta última expresó un manifiesto interés en ayuda a la niña; por lo tanto de estos medios de pruebas analizados en su conjunto evidencian un suceso relativo al acto ilícito que presumiblemente la infante hizo saber pero que en modo alguno existe otro elemento que coadyuve en la comprobación del mismo…”

Concluyendo la recurrida, en la siguiente forma:

“…de estos medios evaluados como un sólo elemento se determinaría el hecho en cuestión por la declaración de la víctima, más en cuanto del resto de las exposiciones la una (madre de la víctima), no coherente al revelar otras manifestaciones no expresadas por la niña, y la otra (madrina) con manifiesto interés, lo que desdice del dicho y resta carácter fidedigno (…) se concluye que como elemento probatorio válido en la demostración del cuerpo del delito se tiene únicamente la declaración de la niña la cual se estima con las salvedades que se indican en el anterior acápite…”

De las anteriores transcripciones, se desprende que a la recurrente no le asiste la razón, por cuanto la recurrida, analizó y valoró las declaraciones de las ciudadanas Isbelia Nacarit Núñez Igarza y Yamir Naileth Fernández, en forma individual y en forma concatenada, para determinar, en primer lugar, que dichos “…medios evaluados como un solo elemento se determinaría el hecho en cuestión por la declaración de la víctima…”. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia.

En segundo lugar, la representación del Ministerio Público, con base en los mismos alegatos, denuncia la contradicción en la motivación de la sentencia, que pasa a conocer esta Corte en virtud del principio iura novit curia.

En tal sentido, se observa:

La recurrida al analizar, apreciar y valorar la declaración de la víctima, en su acápite denominado “Determinación de los Hechos dados por probados y su Calificación Jurídica”, expresó:

“De la exposición que la víctima hace ante este Juzgado se tiene que la infante a pesar de su corta edad, con algunas impresiones (sic) atribuibles a su madurez intelectual, narra en forma coherente y describe como el acusado a quien identificó en Sala, le hacía con sus manos tocamientos en lo que si bien ella llamó “partes intimas”, términos éstos no cónsonos con su edad, que luego relacionó con las partes de su cuerpo referidas a su sexo, lo que da cuenta que ciertamente el acusado en fecha no precisada tuvo contacto con la niña, en momentos en que ésta se encontraba en la casa de habitación de su abuela ubicada en el “Progreso”, es decir, que lo que ha manifestado la niña es propio de lo que legalmente se ha consagrado como una conducta ilícita, tipificada en la norma contenida en el artículo 259 primer apartes (sic) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic), esto es Abuso Sexual, que en su acepción más amplia, como bien lo ha denotado el experto médico Psiquiatra Forense, comprende propiamente los tocamientos de genitales y cualesquiera otra conducta dirigida a incitar un comportamiento sexual. Es evidente pues, que el hecho ocurrió, la circunstancia en cuanto la oportunidad en que el mismo se produjo, difícilmente se podrá precisar dado que por tratarse de una niña, escasamente por su desarrollo e incapacidad de estimar entre aquello que es bueno y lo que es malo o indebido, aunado a su miedo o temor, mal podrá exigirse la especificación de la oportunidad en el que el suceso se produce, de tal modo que el Tribunal estima y valora la declaración de la víctima tanto para la comprobación del hecho como de la responsabilidad del acusado. Así se declara”. (Subrayado de la Corte).

Así mismo, en su acápite denominado “De la Responsabilidad Penal del Acusado”, luego de analizar las testimoniales del experto Psiquiatra Dr. Alirio Nicolás Marrero Valero y de las ciudadanas Isbelia Nacarit Núñez Igarza y Yamir Naileth Fernández, expresó:

“ …visto que solamente estas pruebas son las que el Ministerio Público aportó al debate dirigidas a comprobar la responsabilidad penal del acusado; que no es un elemento de prueba válido para atribuir responsabilidad, e impide por lo tanto establecer culpabilidad en la comisión del ilícito, visto que como se señaló, no existe la necesaria vinculación entre la acción que imputa el Ministerio Público al acusado, puesto que la duda se impone respecto de si éste ciertamente en la fecha indicada por la representación fiscal haya buscado a la niña con el objeto de permanecer con ella en la casa de la ciudadana Alicia Dolores Moyetones Villareal y someterla a los actos propios del ilícito que se enjuicia, según lo expresado por la niña, versión que no es posible ratificar ni siquiera con la exposición de la madre que no supo dar cuenta al Tribunal en cuanto a la ocasión en que el hecho ocurrió, ya que si bien es cierto que los hechos de esta naturaleza se caracterizan por ocurrir en clandestinidad, no es menos cierto que ni la madre supo establecer de modo fehaciente la fecha del hecho, lo que hace nacer la duda razonable respecto de la autoría, es decir se hace necesario aportar pruebas directas, concretas de autoría, lo cual no acreditó la representación fiscal, en consecuencia no existe demostración de la necesaria vinculación entre el acusado y la acción delictiva consumada, por ende la sentencia forzosamente debe ser de naturaleza ABSOLUTORIA…”

Al comparar, la anterior transcripción con lo expresado por la recurrida al analizar, apreciar y valorar la declaración de la víctima, en el acápite denominado “Determinación de los Hechos dados por probados y su Calificación Jurídica”, se colige que la motivación de la recurrida es contradictoria, ya que, en este acápite expresó “…que ciertamente el acusado en fecha no precisada tuvo contacto con la niña, en momentos en que ésta se encontraba en la casa de habitación de su abuela ubicada en el “Progreso”, es decir, que lo que ha manifestado la niña es propio de lo que legalmente se ha consagrado como una conducta ilícita, tipificada en la norma contenida en el artículo 259 primer apartes (sic) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic), esto es Abuso Sexual…Es evidente pues, que el hecho ocurrió, la circunstancia en cuanto la oportunidad en que el mismo se produjo, difícilmente se podrá precisar dado que por tratarse de una niña, escasamente por su desarrollo e incapacidad de estimar entre aquello que es bueno y lo que es malo o indebido, aunado a su miedo o temor, mal podrá exigirse la especificación de la oportunidad en el que el suceso se produce, de tal modo que el Tribunal estima y valora la declaración de la víctima tanto para la comprobación del hecho como de la responsabilidad del acusado…”; siendo que, al determinar la responsabilidad penal del acusado, omite analizar la declaración de la víctima, la cual ya había estimado y valorado para la comprobación del hecho como de la responsabilidad del acusado. Por lo tanto, lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia, por violación del numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 457 eiusdem. En consecuencia se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración del juicio oral ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

Vista la declaratoria con lugar de la presente denuncia, con el efecto de nulidad de la sentencia recurrida, esta Corte se abstiene de analizar las demás denuncias por considerarlo inoficioso.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1).- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado ARELYS VELIZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 30 de mayo de 2008, mediante la cual absolvió al ciudadano JOSE TIBURCIO PEÑA CORDERO, por la comisión del delito de Abuso Sexual. 2).- LA NULIDAD de la decisión recurrida y en consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto de este mismo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Déjese copia, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los trece días del mes de octubre del año dos mil ocho. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero.
Ponente
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Carlos Javier Mendoza Ana María Labriola

La Secretaria.

Marlene Rico

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretaria

Exp.-3541-08
JAR/jm.-