TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA No. 1

Caracas, 27 de octubre de 2008
198° y 149°

JUEZ PONENTE: CARMEN TERESA BETANCOURT
EXP. No. 2189

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ROBERTO VELÁSQUEZ TAPUYO, en su carácter de Defensor del ciudadano LOZANO DE LOS RÍOS FRANK LUIS, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de octubre de 2008, mediante la cual acordó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado ciudadano.

El 09 de octubre de 2008, el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal realizó el emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la boleta de notificación correspondiente.

El 22 de octubre de 2008 el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el mismo día, asignó el asunto a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2189, y se designó como ponente a la Juez Suplente Integrante de esta Sala CARMEN TERESA BETANCOURT.

En fecha 23 de octubre de 2008, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso interpuesto y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa:
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Consta desde el folio diecisiete (17) al treinta (30) del cuaderno de incidencias, Audiencia de presentación de imputados, celebrada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señala:

“…La Juez trece en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del circuito judicial penal de la Circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario toda vez que el Ministerio Público lo ha solicitado y la defensa se ha adherido a ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Público como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pudiendo variar la misma en l transcurso de la investigación. TERCERO: Se le impone al imputado de autos de la Medida Privativa Judicial de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es un hecho punible que evidente no se encuentra prescrito, existen elementos de convicción que indican que el ciudadano esta involucrado como presunto autor del hecho, igualmente constan en el presente expediente la acta de aprehensión, la cual riela inserta en el folio tres (03) y vto. Y es del tenor siguiente: “Se deja constancia mediante la presente acta: acompañados de los ciudadanos: JOSE GREGORIO DURAN, venezolano de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.705.688 y ULISES RODRRIGUEZ PEÑA, venezolano de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.039.253, quienes nos presentan la colaboración en calidad de testigo para realizar una orden de allanamiento N° 015-08, emanada del Juzgado Sexto en calidad de testigo para realizar una orden de allanamiento N° 015-08, emanada del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expedida a solicitud de la Fiscalía N°69° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de caracas. En la siguiente dirección sin número visible, elaborada en bloques de arcilla y concreto, constante de un nivel con fachada frisada sin pintar, ubicada en la entrada del callejón la Basurita, Sector Tercer Plan de la Pedrera, adyacente a una cancha deportiva, parroquia Antemano, Municipio Libertador del Distrito Capital, motivo por el cual procedimos a pasar al lugar, una vez ahí en dicha residencia la comisión policial procedió a tocar la puerta anunciándose a viva voz como representante de la Ley y seguidamente por la ventanilla de esta puerta se asomo un ciudadano a quien a pregunta formulada respondió ser el dueño de la vivienda por lo que previa identificación como funcionarios policiales se le manifestó el motivo de la presencia de la comisión y se le trato de entregar la copia de la orden de allanamiento. Optando el mismo por asumir actitud agresiva negándose a permitir el acceso por lo que se procedió a realizarle varios llamados y ante la negativa del mismo se procedió de conformidad a lo previsto en el artículo 210° del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad y lo previsto en el artículo 212° Código Orgánico Procesal Penal, empleando la fuerza pública lográndose la reja de seguridad y la puerta principal, y una vez adentro se logro ubicar a este ciudadano en la sala de dicha residencia, quedando identificado según cédula de identidad laminada que mostró como: LOZANO DE LOS RIOS FRANK LUIS, de nacionalidad venezolana, de 27 años de edad, nacido en fecha 17-01-1981, titular de la cédula de identidad N° 26.738.330, de contextura fuerte tez morena, cabello negro corte bajo de aproximadamente 1,75 metros de estatura, viste para el momento franela de color blanco con una inscripción en su parte frontal en letras de color amarillo en las cuales se lee: “Deportivo Táchira” pantalón corto de colores azul y negro, calza sandalia de goma color negro, dijo ser hijo de Esther Maria de los Ríos (viva) y de Lozano Torres Alejandro (Fallecido). Acto seguido se hizo comparecer a los ciudadanos Testigos y en presencia de estos se procedió a dar forma lectura a la orden de allanamiento, por lo que el funcionario: Néstor Zamora, de conformidad a lo previsto en el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le realiza la inspección corporal superficial no encontrándole ningún elemento de interés criminalistico y acto seguido en presencia de este y los ciudadanos testigos el funcionario Distinguido Leonardo Ruiz procedió a inspeccionar la residencia constituido de la siguiente manera: una (1) sala, dos (2) cuartos, un (1) comedor, una (1) cocina y un (1) baño. Una inspeccionado el inmueble en su totalidad, arrojando como resultado que en la segunda habitación que se encuentra a mano derecha entrando por el comedor, la cual funge como habitación principal se incauto encina de la cama un (01) bolso pequeño tipo koala de color negro y gris con una inscripción en letras blanca donde se lee “Nike” el cual en su interior contenía un (01) arma de fuego tipo pistola de color plateada con empuñadura de material sintético de color negra, calibre 9mm, con los seriales devastados, con una inscripción donde se puede leer “ fabrique nationale dármes de guerre herstal-bergique, con dos (2) cacerinas y diez (10) cartuchos calibre 9mm sin percutir, y de bajo la cama se localizó un (01) bolso de color negro y blanco tipo viajero localizándose en su interior: dos (02) envoltorios de regular tamaño tipo panela elaborados cada uno de material de cinta adhesiva de color beige y recubierto a su vez con material papel de color beige contentivos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo (marihuana), la cual arrojo un peso bruto aproximado de 978 novecientos setenta y ocho gramos un (01) envase pequeño elaborado en material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul, el cual contenía en su interior, ciento cincuenta y tres (153) fragmentos de color blanco, presunta droga (crack) la cual arrojo un peso aproximado bruto de 24 veinticuatro gramos, un (01) envase pequeño elaborado en material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul, contentivo en su interior una sustancia granulada de color blanco, presunta droga (crack), la cual arrojo un peso aproximado bruto de 27 veintisiete gramos, todo este resultado se obtuvieron en la balanza electrónica marca balanza ACS-Z WEIGHING SCALE, perteneciente al departamento de procedimientos penales, así mismo la cantidad de cincuenta y dos bolívares fuertes (BSF. 52), en papel moneda de denominación de diez bolívares, identificados con los seriales: B54751388, G41401953 y XC80894152, cuatro (04) billetes de la denominación de cinco bolívares, identificados con los seriales: A22172180, B79256141, A08825478 y D31871495, y un (01) billete de la denominación de dos bolívares identificado con el serial: B36931124. Asimismo consta en el folio cuatro (04) y vto. Del presente expediente Acta Policial de Aprehensión mediante Visita Domiciliaria, la cual es del tenor siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 06:30 horas de la mañana, la comisión integrada por los funcionarios: INSPECTOR JEFE (PM) FÉLIZ NATERA, titular de la cédula de identidad C.I V-12.638.801, CABO PRIMERO (PM) 8243 CARLOS SARMIENTO, titular de la cédula de identidad CI V- 11.664.900, CABO SEGUNDO (PM) 9793 JACKSON CAMACHO CI V-12.782.323, CABO PRIMERO (PM) 10088 AGUSTÍN ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad, CI V- 13.866.354, DISTINGUIDO (PM) 8055 LEONARDO RUIZ, titular de la cédula de identidad CI V- 10.472.126, todos adscritos al DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO Y BÚSQUEDA DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE LA POLICÍA METROPOLITANA, acompañados de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO DURAN, venezolano de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.705.688 y ULISES RODRIGUEZ PEÑA, venezolano de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.039.253, en calidad de testigos, se apersonaron a una vivienda sin número visible, elaborada en bloques de arcilla y concreto, constante de un nivel con fachada frisada sin pintar, ubicada en la entrada del callejón La Basurita, Sector Tercer Plan de la Pedrera, adyacente a una cancha deportiva, parroquia Antimano, municipio Libertador del Distrito Capital, con la finalidad de realizar una visita domiciliaria de conformidad a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, previa orden de visita domiciliaria N°015-08, emanada del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expedida a solicitud de la Fiscalía N°69 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En dicha residencia la comisión policial procedió a tocar la puerta anunciándose a viva voz como representantes de la ley y seguidamente por la ventanilla de esta puerta de asomo un ciudadano quien a pregunta formulada respondió ser el dueño de la vivienda por lo que previa identificación como funcionarios policiales se le manifestó el motivo de la presencia de la comisión y se le trato de entregar la copia de la orden de allanamiento. Optando el mismo por asumir actitud agresiva negándose a permitir el acceso, por lo que se procedió a realizarle varios llamados y ante la negativa del mismo se procedió de conformidad a lo previsto en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, empleando la fuerza pública lográndose violentar la reja de seguridad y la puerta principal, y una vez adentro se logró ubicar a este ciudadano en la sala de dicha residencia, quedando identificado según cédula de identidad laminada que mostró como: LOZANO DE LOS RIOS FRANK LUIS, de nacionalidad venezolana, de 27 años de edad, nacido en fecha 17-01-1981, titular de la cédula de identidad N° 26.738.330, de contextura fuerte tez morena, cabello negro corte bajo de aproximadamente 1,75 metros de estatura, viste para el momento franela de color blanco con una inscripción en su parte frontal en letras de color amarillo en las cuales se lee: “Deportivo Táchira” pantalón corto de colores azul y negro, calza sandalia de goma color negro. Acto seguido se hizo comparecer a los ciudadanos Testigos y en presencia de estos se procedió a dar forma lectura a la orden de allanamiento, por lo que el funcionario: Néstor Zamora, de conformidad a lo previsto en el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le realiza la inspección corporal superficial no encontrándole ningún elemento de interés criminalistico y acto seguido en presencia de este y los ciudadanos testigos el funcionario Distinguido Leonardo Ruiz procedió a inspeccionar la residencia constituido de la siguiente manera: una (1) sala, dos (2) cuartos, un (1) comedor, una (1) cocina y un (1) baño. Una inspeccionado el inmueble en su totalidad, arrojando como resultado que en la segunda habitación que se encuentra a mano derecha entrando por el comedor, la cual funge como habitación principal se incauto encina de la cama un (01) bolso pequeño tipo koala de color negro y gris con una inscripción en letras blanca donde se lee “Nike” el cual en su interior contenía un (01) arma de fuego tipo pistola de color plateada con empuñadura de material sintético de color negra, calibre 9mm, con los seriales devastados, con una inscripción donde se puede leer “ fabrique nationale dármes de guerre herstal-bergique, con dos (2) cacerinas y diez (10) cartuchos calibre 9mm sin percutir, y de bajo la cama se localizó un (01) bolso de color negro y blanco tipo viajero localizándose en su interior: dos (02) envoltorios de regular tamaño tipo panela elaborados cada uno de material de cinta adhesiva de color beige y recubierto a su vez con material papel de color beige contentivos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo (marihuana), la cual arrojo un peso bruto aproximado de 978 novecientos setenta y ocho gramos un (01) envase pequeño elaborado en material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul, el cual contenía en su interior, ciento cincuenta y tres (153) fragmentos de color blanco, presunta droga (crack) la cual arrojo un peso aproximado bruto de 24 veinticuatro gramos, un (01) envase pequeño elaborado en material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul, contentivo en su interior una sustancia granulada de color blanco, presunta droga (crack), la cual arrojo un peso aproximado bruto de (27) veintisiete gramos, todo este resultado se obtuvieron en la balanza electrónica marca balanza ACS-Z WEIGHING SCALE, perteneciente al departamento de procedimiento penales, así mismo la cantidad de cincuenta y dos bolívares fuertes (BSF. 52), en papel moneda de denominación de diez bolívares, identificados con los seriales: B54751388, G41401953 y C80894152, cuatro (04) billetes de la denominación de cinco bolívares, identificados con los seriales: A22172180, B79256141, A08825478 y D31871495, y un (01) billete de la denominación de dos bolívares identificado con el serial: B36931124. Consta en actas la orden de allanamiento N° 015-08, inserta en los folios seis (6) y siete (7) del presente expediente emanada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se acordó autorizar la inspección del inmueble, autorizándose a los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, debiendo realizarse tal inspección con la presencia de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener la vinculación con la policía; igualmente riela en el folio ocho (08) y nueve (09) del presente expediente las Actas de Entrevistas realizadas a los dos testigos que sirvieron para el allanamiento, en primer lugar una persona quien dijo ser y llamarse ULISES RODRIGUES PEÑA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-20.219.107, de 22 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio moto taxista de conformidad con lo establecido en el artículo 14 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, en concordancia con los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración y en consecuencia expuso: “Yo me encontraba de regreso de la estación del metro de Mamera hasta la parada de mi puesto de trabajo, cuando me abordaron unos funcionarios de la Policía Metropolitana, solicitándome mi documentación de mi moto, mi cédula de identidad, la licencia, después me dijeron que si podía servir de testigo en un allanamiento que tenía que realizar en una casa cerca de ahí yo les dije que si, inmediatamente los acompañe hasta Antemano y subimos hasta un sector que el funcionario me dijo que se llamaba la pedrera de antemano llegamos a una casa uno de los funcionarios toco la puerta y un señor abrió la ventana de la puerta, el funcionario hablo con el, le dijo que tenía una orden de allanamiento para su casa y que mi persona y otro señor que estaba con nosotros somos los testigos del allanamiento a realizar, la persona abrió la puerta, y otro funcionario le mostró un papel al señor y le dijo que era la orden de allanamiento el señor la leyó y un funcionario que revisaría la casa, en presencia de nosotros y del ciudadano comenzó a buscar por toda la casa, y en un cuarto en la cama se consiguió un koala que tenía una pistola plateada dentro y debajo de la misma cama un bolso negro que el funcionario abrió unas panelas y unos potes que supuestamente tenían droga y un dinero…”, en segundo lugar una persona quien dijo ser y llamarse JOSE GREGORIO DURAN, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-16.705.688, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio moto taxista de conformidad con lo establecido en el artículo 14 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en concordancia con los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración y en consecuencia expuso: “Yo me encontraba de regreso de la estación del metro de Mamera hasta la parada de mi puesto de trabajo, cuando me abordaron unos funcionarios de la Policía Metropolitana, solicitándome mi documentación de mi moto, mi cédula de identidad, la licencia, después me dijeron que si podía servir de testigo en un allanamiento que tenía que realizar en una casa cerca de ahí yo les dije que si, inmediatamente los acompañe hasta antemano y subimos hasta un sector que el funcionario me dijo que se llamaba la pedrera de antimano llegamos a una casa uno de los funcionarios toco la puerta y un señor abrió la ventana de la puerta, el funcionario hablo con el, le dijo que tenía una orden de allanamiento para su casa y que mi persona y otro seños que estaba con nosotros somos los testigos del allanamiento a realizar, la persona abrió la puerta, y otro funcionario le mostró un papel al señor y le dijo que era la orden de allanamiento el señor la leyó y un funcionario que revisaría la casa, en presencia de nosotros y del ciudadano comenzó a buscar toda la casa, toda la agarraron a cinco chamos que estaban dentro del rancho y de los policías comenzó a revisarlo indicándome que observara, este les consiguió 02 armas de fuego, 02 pistolas de juguetes, a uno de los chamos le consiguió droga y debajo de una tabla que tenía el colchón que parecía una cama y consiguió un bolso que al revisarlo vi que tenia un uniforme y me dijo que era de la policía y había unas panelas y me dijeron que era una presunta droga y los teléfonos celulares…” ; hay una presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, los cuales consisten en la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado y el artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo influir para que los testigos que participaron en el allanamiento se comporten o informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta uno (41) al cincuenta y cinco (55) del presente, recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de octubre de 2008 por el ciudadano ROBERTO VELÁSQUEZ TAPUYO, en su carácter de Defensor de ciudadano LOZANO DE LOS RÍOS FRANK LUIS, en el cual señala:

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a quien corresponda el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación, en esta oportunidad recurro a esta instancia, en virtud de que el día sábado cuatro (4) de octubre del año en curso, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, dictó decisión mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, lamentablemente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que se encuentre evidentemente prescrita su acción penal, pero dicha comisión, ocurre por circunstancias que tanto el fiscal, el juez y esta defensa estamos claros en que se debe investigar a fondo los hechos ocurridos, en virtud de que el análisis realizado a las actas que conforma el presente expediente, solo existe en contra de mi defendido FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS, el Acta Policial de Aprehensión, suscrita por el Funcionario Inspector jefe (PM) FELIX NATERA, adscrito al Departamento de Proceso y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, la cual considera la defensa que es insuficiente por si sola para demostrar fehacientemente materialidad del delito ni tampoco para demostrar culpabilidad alguna.

La razón esencial, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que obliga a esta Defensa a apelar de la referida decisión dictada por el señalado Tribunal de Control, es por considerar que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y sus Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS, ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible que s ele imputa, ya que el análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, podemos apreciar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que, los funcionarios policiales manifiestan en el contenido del Acta policial de Aprehensión, entre otras cosas lo siguiente:

“…Acompañados de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO DURAN y ULISES RODRÍGUEZ PEÑA, quienes nos prestan la colaboración en calidad de testigos, para realizar una orden de allanamiento N° 015-08, emanada del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, expedida a solicitud de la Fiscalía N° 69° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la siguiente dirección sin número visible, elaborada en bloques de arcilla y concreto, constante de un nivel, con fachada frisada sin pintar, ubicada en la entrada del callejón La Basurita, Sector Tercer Plan de la Pédrera, adyacente a una cancha deportiva Parroquia Antemano, Municipio Libertador del Distrito Capital,……, una vez ahí en dicha residencia la comisión policial procedió a tocar la puerta anunciándose a viva voz como representantes de la Ley y seguidamente por la ventanilla de esta puerta se asomó un ciudadano quien respondió ser el dueño de la vivienda por lo que previa identificación como funcionarios policiales se le manifestó el motivo de la presencia de la comisión y se le trato de entregar la copia de la orden de allanamiento optando él mismo por asumir una actitud agresiva negándose a permitir el acceso, por lo que se procedió a realizar varios llamados y ante la negativa del mismo se procedió de conformidad con los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, empleando la fuerza publica lográndose violentar la reja de seguridad y la puerta principal, y una vez adentro se logro ubicar a este ciudadano en la sala de dicha residencia quedando identificado según cédula de Identidad que mostró como LOZANO DEL RÍO FRANKLIN LUIS,… Acto seguido se hizo comparecer a las ciudadanos (sic) testigos y en presencia de estos se procedió a dar formal lectura a la orden de allanamiento, por lo que el funcionario NESTOR ZAMORA,…, le realiza la inspección corporal superficial no encontrándole ningún elemento de interés criminalístico, y acto seguido en presencia de este y los ciudadanos testigos el funcionario Distinguido LEONARDO RUIZ, procedió a inspeccionar la residencia…arrojando como resultado que en la segunda habitación que se encuentra a la derecha entrando por el comedor la cual funge como habitación principal se incauto encima de la cama un (1) bolso pequeño tipo koala de color negro y gris con una inscripción en letras blancas donde se lee “Nike”, el cual en su interior contenía un (1) arma de fuego tipo pistola de color plateada con empuñadura de material sintético de color negra calibre 9mm con los seriales devastados…., con dos (2) cacerinas y diez (10) cartuchos calibre 9mm sin percutir, y debajo de la cama se localizó un (1) bolso de color negro y blanco tipo viajero localizándose en su interior dos (2) envoltorios de regular tamaño tipo panela elaboradas cada una en material de cinta adhesiva de color beige y recubierto a su vez con material de papel de color beige contentivos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de novecientos setenta y ocho gramos (978 gr.), un (1) envase pequeño elaborado de material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul, el cual contenía en su interior ciento cincuenta y tres (153) fragmentos de color blanco, presunta droga (crack), la cual arrojo un peso aproximado bruto de veinticuatro gramos (24 gr.), un (1) envase pequeño elaborado en material sintético traslucido con tapa del mismo material de color azul contentivo en su interior una sustancia granulada de color blanco presunta droga (crack) la cual arrojo un peso aproximado bruto de veintisiete gramos (27 gr.),…. Asimismo la cantidad de cincuenta y dos bolívares fuertes (52,00 Bs.F), en papel moneda de aparente curso legal…..”. (Negrillas de la Defensa).

No es menos cierto que, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el procedimiento aplicable para el enjuiciamiento de los delitos previstos en la citada Ley, excepción hecha a los delitos militares, es el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, con la aplicación de las normas contempladas en esta Ley Orgánica Especial. Una de las Normas Especiales aplicables en estos casos son las relativas a la identificación de las sustancias incautadas y la identificación provisional de las mismas, señaladas en los artículos 115 y 116 de la citada Ley Orgánica.

Dichas normas están destinadas a preservar la cadena de custodia sobre la sustancia incautada lo cual genera seguridad en el trámite y manejo de la misma evitando cambios o posibles apropiaciones de porciones por parte de las personas que de alguna forma deben intervenir en el transito de la sustancia luego del inicio del proceso. Por último, garantizan que la sustancia que se presenta ante el Órgano Jurisdiccional, si bien no con certeza, al menos se debe presumir fundadamente que es una de las sustancias mencionadas por el Legislador como Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con respecto a la aplicación del artículo 115 citado, la Sala Octava de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, en decisión de fecha 16 de enero del 2006, en la Causa N° 2457-05, con ponencia del Dr. JUAN CARLOS GOTIA GÓMEZ, asentó:

“…Consagrado está en el artículo 115 de la novísima Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que si la noticia del delito es recibida por funcionarios de policía de investigaciones penales, al practicas estos únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las 8 horas siguientes, debe dejar constancia en el acta que levantarán del aseguramiento de cualquiera sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra identificación que consideren necesaria para su identificación plena. Esta acta de lógicamente de carácter policial por emanar de ese Cuerpo, vista la precisión dispuesta por la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a las menciones que debe contener, se debe asumir es distinta a aquella elaborada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la captura de quien es señalado como autor de cualquiera de los hechos punibles que ella consagra. La Justificación de la diferencia mencionada en el párrafo que antecede radica en que esa acta es, primero, reflejo de la conciencia del funcionario policial respecto a una hecho de trascendencia singular para la investigación, como lo es, en base a sus máximas de experiencias, dejar sentado que la sustancia es de las consideradas por Ley como psicotrópicas o estupefacientes; segundo, expresión objetiva de la existencia de un hecho punible; y tercero, guía para que el Juez pueda sustentar su convencimiento o no acerca de la presunción razonable de la participación del imputado en la comisión del ilícito, así como para fundar la precalificación jurídica que pueda dar al mismo, dada la importancia que para la tipificación de algunos de ellos se le da al peso de la sustancia en el nuevo instrumentos legal…”

Lo anterior debe tenerse como norma de conducta del Ministerio Público y además deben seguir todos los funcionarios policiales que intervengan en la investigación de hechos sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Pero, el artículo 116 de la Ley Orgánica que nos ocupa, señala un requisito adicional, cual es la identificación de las sustancias, que en un principio debe hacerse por un método de certeza, y a falta de este, por a premura del caso, debe realizarse una identificación provisional, mediante un método de orientación (EMIT), cuyo órgano legitimado para solicitar dichas pruebas es el Ministerio Público por la naturaleza de sus funciones dentro del proceso penal.

Solo mediante el cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente se puede garantizar la cadena de custodia de la sustancia incautada y su naturaleza, dentro de un proceso respetuoso de las Garantías Constitucionales para el debido juzgamiento.

Así las cosas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si bien la Juez A- quo contaba con la descripción física de la presunta droga incautada, no así tenía a su vista, ni el peso de la sustancia decomisada ni prueba de certeza, o en todo caso, prueba de orientación que le permitiera presumir fundadamente que la sustancia decomisada fuera estupefaciente o psicotrópica; tampoco pudo realizar la calificación provisional adecuada de los tipos del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por desconocer su naturaleza y dada la relevancia que se le da al peso dentro de esta norma para la configuración típica, circunstancias que no tenía acreditaba dada la ausencia de prueba sobre estos extremos.

Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es importante hacer notar que, si compramos el contenido del Acta Policial de Aprehensión suscrita por el Funcionario Inspector Jefe (PM) FELIZ NATERA, adscrito al Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección del Investigaciones de la Policía Metropolitana, con las actas de entrevista realizadas por los ciudadanos ULISES RODRIGUEZ PEÑA y JOSÉ GREGORIO DURAN, los cuales prestaron su colaboración para servir de testigos instrumentales para la practica de la revisión efectuada en el interior de la residencia de mi defendido, no se puede formar convicción cierta de los hechos ocurridos el día tres (3) de octubre del año en curso, en el interior de la vivienda de mi defendido FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS, en virtud de que los funcionarios manifestaron entre otras cosas lo siguiente:

“…una vez ahí en dicha residencia la comisión policial procedió a tocar la puerta anunciándose a viva voz como representantes de la Ley y seguidamente por la ventanilla es esta puerta se asomó un ciudadano quien respondió ser el dueño de la vivienda por lo que previa identificación como funcionarios policiales se le manifestó el motivo de la presencia de la comisión y se le trato de entregar la copia de la orden de allanamiento optando él mismo por asumir una actitud agresiva negándose a permitir el acceso, por lo que se procedió a realizar varios llamados y ante la negativa del mismo se procedió de conformidad con los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, empleando la fuerza pública lográndose violentar la reja de seguridad y la puerta principal…”.

El ciudadano ULISES RODRÍGUEZ PEÑA, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“…llegamos a una casa uno de los funcionarios toco la puerta y un señor abrió la ventana de la puerta el funcionarios (sic) habló con él, le dijo que tenia un a orden de allanamiento para su casa…la persona abrió la puerta y otro funcionario le mostró un papel al señor y le dijo que era la orden de allanamiento y un funcionario que revisaría la casa en presencia de nosotros y del ciudadano, comenzó a buscar por toda la casa y en un cuarto en la cama se consiguió un Koala que tenía una pistola plateada adentro y debajo de la misma cama un bolso negro que el funcionario abrió y unas panelas y unos potes que supuestamente tenían droga…”

Y el ciudadano JOSÉ GREGORIO DURAN, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“…llegamos a una casa uno de los funcionarios toco la puerta y un señor abrió la ventana de la puerta el funcionario habló con él, le dijo que tenia una orden de allanamiento para su casa…la persona abrió la puerta y otro funcionario le mostró un papel al señor y le dijo que era la orden de allanamiento y un funcionario que revisaría la casa en presencia de nosotros y del ciudadano, comenzó a buscar por toda la casa, o toda a agarraron a cinco chamos que estaban dentro del rancho y de los policías comenzó a revisarlo este les consiguió dos (2) armas de fuego, dos (2) pistolas de juguetes a uno de los chamos le consiguió droga y debajo de una tabla que tenía un colchón que parecía una cama y consiguió un bolso que al revisarlo vi que tenía un uniforme y me dijo que era de policía y había unas panelas y me dijo que era una presunta droga y los teléfonos celulares…”.

En presencia pues, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de éstas tres (3) versiones contradictorias, considera la defensa, que no se puede formarse (sic) convicción cierta sobre los hechos ocurridos el día tres (3) de octubre del año en curso, en el interior
de la residencia de mi defendido FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS.

Por tal razón a juicio de la defensa no se encuentra acreditado por Ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida del coerción personal y por ende debe decretarse la libertad sin restricciones del imputado FRAN LUIS LOZANO DE LOS RÍOS.

Por lo ante expuesto, ciudadano Juez, considera la defensa que si bien es cierto que a mi defendido se le imputa la comisión de un hecho punible no es menos cierto que tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, ciudadano Juez, no se aprecia que en el presente caso, sea necesario mantener la detención del imputado FRANK LUIS LOZANO DEL LOS RÍOS, al no evidenciarse el peligro de fuga, argumentado por el referido representante del Ministerio Público y el Juzgado A-quo. En efecto, el imputado en la audiencia respectiva, manifestó tener residencia fija, circunstancia esta, que en opinión de la defensa, dificultaría el hecho de que el mismo permaneciera oculto o abandonara el país definitivamente. En consecuencia, no estando acreditado uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decretar la privación preventiva de libertad, como lo es la existencia de un peligro de fuga, procede la revocación de dicha medida.

Cabe destacar, ciudadano Juez, que nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en este respecto, ya que como bien es sabido dicho Código Orgánico Procesal Penal, es garantista de la libertad, entre otras cosas, y por que no decirlo garantiza que toda persona no es responsable de un hecho determinado, sino hasta que exista sentencia definitivamente firme, circunstancia que no se ha dado en el presente caso, primero, mi representado no ha sido sentenciado por delito alguno, más aún, segundo, y como en un acto de verdadera justicia, se debe otorgar la libertad provisional al imputado FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS.

A todo lo antes expuesto se debe agregar que nuestro actual sistema acusatorio la privación de la libertad es una medida extrema de aseguramiento del imputado que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite la existencia de tres (3) circunstancias concurrentes, la primera de las cuales, supone un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, circunstancia esta que no se ha cumplido en el presente caso, por cuanto como ya se dijo, hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico, motivo por el cual escapa de toda lógica jurídica penal Pretender la existencia del segundo presupuesto como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible determinado.

Por otra parte, ciudadano Juez, en lo que respecta al argumento esgrimido por el Representante del Ministerio Público y por el Juez A-quo, según el cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procederán medidas cautelares sustitutivas al superar la pena el limite máxima de tres (3) años, que tal afirmación es producto de una errada interpretación de la referida disposición.

En efecto, dispone el citado artículo 253 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena preventiva de libertad que no exceda de tres (3) años en su límite máximo, y el imputado carezca de antecedentes penales, solo procederán medidas cautelares sustitutivas, es decir, que en presencia de tales circunstancias, no podrá decretarse la privación preventiva de libertad, procediendo únicamente las referidas medidas. Por loo tanto, afirmar categóricamente, como en efecto lo hago, que no proceden medidas cautelares sustitutivas cuando la pena correspondiente al delito exceda de tres (3) años, implica desconocer el carácter excepcional que se otorga a la privación preventiva de libertad en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 ejusdem, que ratifica tal carácter.

Con fundamento a lo antes expuesto, la defensa APELA de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero del Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, el día sábado cuatro (4) de octubre del año en curso, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS, al presumir la existencia del peligro de fuga; todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 250 en sus Ordinales 1°, 2° y 3° y 251 en su Ordinal 2° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la libertad sin restricciones, o cualquier otra que a bien tenga acordar.

La defensa pide a esta Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y declare el mismo con lugar, en consideración de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala observa:

La procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención es una de ellas- la mas grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado ha intervenido en él como autor o participe (articulo 250, numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias artículo 251 y 252 ejusdem, se refiere al riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.

Además de los elementos presentados por el Ministerio Público con el objeto de resolverse judicialmente en aseguramiento del imputado, y las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión conforme al numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal a-.quo haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia del imputado..
El principio de presunción de inocencia, debe precisarse que ésta ampara al imputado hasta la firmeza de una sentencia condenatoria y se traduce en dos situaciones fundamentales: a) la carga de la prueba de los hechos que se investigan corresponde al órgano acusador, b) el aseguramiento del imputado al proceso es solo un mecanismo instrumental necesario para que éste pueda desarrollarse y por tanto no es pena anticipada.-

En suma a lo antes dicho, la presente causa se encuentra en fase de investigación, estando ésta Sala en la obligación de garantizar que el mismo se lleve a cabo, y no quede ilusoria la pretensión del estado.

El artículo 44 de la Constitución establece que la persona imputada…” será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Los elementos que autorizan la prisión preventiva en el presente caso son:

a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho que es aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hacen suponer que el imputado ha intervenido en él como autor o partícipe ( artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
b) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las circunstancias artículos 251 y 252 ejusdem)

1.- Riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso.-

2.- Temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.-

3.- Peligro grave para el denunciante o los testigos.-

En tal sentido desarrollando el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso.-

Prisión preventiva con una medida judicial cautelar con fines de aseguramiento para el juicio, medida cautelar necesaria de aseguramiento que el imputado se evadirá y no comparezca al proceso.

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar no implica, una declaratoria de culpabilidad del imputado, puesto que ésta es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad.

De la revisión de las actas que conforman el expediente referente al procedimiento se pudo constatar hasta la presente fecha de la investigación que efectivamente, surge un carácter presuntivo de participación del imputado en los delitos atribuidos, que de lo expresado por el Ministerio Público se encuentra apoyado en elementos de convicción cuya eficiencia lo valoró la Juez a-quo con entera libertad delimitando los hechos que provisionalmente van quedando prefigurado con su correspondiente precalificación, y es a partir de aquí que se estableció el análisis de la existencia e intensidad del periculum in mora, para determinare la medida de aseguramiento e idónea en el caso concreto. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROBERTO VELÁSQUEZ TAPUYO en su carácter de Defensor del ciudadano FRANK LUIS LOZANO DE LOS RÍOS, titular de la cédula de identidad N° V-26.738.330, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de octubre de 2008 por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el cual DECRETÓ al prenombrado imputado, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 46, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal al estar llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1° , 2°, 3° , 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al juzgado a-quo en su oportunidad Déjese copia debidamente certificada por secretaría de la misma en el archivo de la Sala.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
LA JUEZ PONENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT
EL JUEZ

DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES
EL SECRETARIO,

ABG. ANDERSON GERDEL.-

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. ANDERSON GERDEL.-

MAPR/CTB/JGRT/AG/Adriana.-
EXP. Nro. 2189