REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 02 de octubre de 2008 198° y 149° CAUSA N° 2008-2606 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en fecha 04/08/2008, por la Abogada AURILAY HERNANDEZ PEREZ, en su condición de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31/07/2008, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se le otorgó al ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ, Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las presentes actuaciones el 25/09/2008, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 30/09/2008, admitió el recurso de apelación; así como el escrito de contestación presentado por la Abogada SUSSAN FERREIRA RODRIGUEZ, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano VALERA GONZALEZ ERVIS JOSE; de igual manera se admitió el ofrecimiento como prueba del expediente original que fue remitido a esta Alzada. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 31 de julio de 2008, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia para oír al aprehendido, donde una vez finalizada la misma dictó los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad… lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público… se puede constatar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° del Código Penal y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 Ejusdem… TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Libertad Plena solicitada por la Defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad… 2. Solo tenemos como elementos de convicción el contenido del acta policial, el cual no es suficiente para quien aquí decide, que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, por lo que se niega la Medida Privativa solicitada por el Ministerio Público y la Libertad Plena solicitada por la defensa y por cuanto faltan diligencias por practicar, es por lo que se acuerda a favor del imputado ERVIS LEÓN VALERA GONZÁLEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4°, 5°, y 6° del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Se declara la nulidad de la aprehensión, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre (POLI-SUCRE), mas no su contenido, por cuanto no consta en las actas que conforman el presente expediente orden de aprehensión o en su defecto Solicitud de Privación Preventiva de Libertad, a nombre del hoy imputado, siendo esta actuación de vital importancia en el procedimiento lo cual resguarda el principio del debido proceso el cual es un principio de carácter constitucional, por lo que al darse esta aprehensión en estos términos que evidencian la violación de este principio, ello conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”. PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN La Abogada AURILAY HERNANDEZ PEREZ, en su condición de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó: “(…) De conformidad con el contenido del ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los artículos 250, ordinales 1°, 2°, 3° y 4°; 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación, por cuanto antes de que se diera inicio a la audiencia para escuchar al imputado, convocada por disposición del contenido del segundo aparte del artículo 250 Ejusdem, quien suscribe le comunicó a la Secretaria que para ese momento carecía del expediente… contentivo de la averiguación que fuera aperturaza por la Sub-Delegación El Llanito… respondiendo la funcionaria que no me preocupara que este no hacia falta, bastándole únicamente al tribunal para tomar su decisión las actas procesales con las que se había solicitado la realización de la audiencia… En virtud de que se dio inicio a la audiencia, quien suscribe hizo una narración de los hechos, los que por demás cabe destacar que causaron conmoción social al momento de producirse… requiriendo igualmente que la presente causa continuara por la vía del procedimiento ordinario, ya que evidentemente habían múltiples diligencias aún por practicar, así como que le fuera impuesta al ciudadano en cuestión medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con las previsiones de los artículos 250, ordinales 1°,2°,3° y 4°, 251 ordinales 2°,3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, motivando razonadamente los motivos por los que en criterio de la Fiscalía se encontraban presentes los supuestos contenidos en las normas invocadas, haciendo nuevamente hincapié en que las actuaciones se encontraban en camino al Palacio de Justicia, y que de estimarlo pertinente el Tribunal, se suspendiera la realización de la audiencia en forma momentánea para dar tiempo a que fueran consignadas. Seguidamente se le cedió la palabra al imputado quien realizó su narración de lo sucedido, específicamente narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que concurrieron en su aprehensión, admitiendo, en lo que se refería al delito de “Homicidio Calificado” que efectivamente se encontraba en el lugar en donde ocurrió y que una vez que escuchó los disparos se echó a correr, de donde se evidencia que, efectivamente se encontraba allí. Acto seguido se le cedió la palabra a la defensa del imputado quien realizó sus argumentaciones… Antes estos nuevos argumento la Fiscalía solicitó nuevamente el derecho de palabra, que le fuera concedido por el Tribunal, invocando el contenido de la decisión N° 526, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia… … No obstante los señalamientos anteriores, el Tribunal manifestó que no podían esperar porque ya se había dado inicio a la audiencia y se debía de culminar, aunado a que no se encontraban de Guardia, por lo que se pronunció… … Ciudadanos Magistrados, dada la gravedad del caso, aunado a la magnitud del daño causado, cual fue privar de su vida a dos personas inocentes y herir a una menor de edad, siendo la vida el tesoro mas preciado de cualquier ser humano, aunado a que es el derecho constitucional de mayor jerarquía contenido en nuestra constitución, solicito, muy respetuosamente, se le dicte al ciudadano ELVIS LEON VALERA GONZALEZ, medida judicial privativa de libertad, de conformidad con el contenido de los tantas veces invocados artículos 250, ordinales 1°,2°,3° y 4°; 251 ordinales 2°,3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la revisión exhaustiva del expediente que efectivamente, fue consignado el mismo día a las 2:50 de la tarde, según se dejó constancia en la diligencia estampada al efecto, se observa que se encuentran presentes cada uno de los supuestos establecidos en la norma como requisitos de procedibilidad. … PETICION FISCAL …solicito… que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y consecuencialmente se dicte MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ELVIS LEON VALERA GONZALEZ…”. DE LA CONTESTACIÓN La Abogada SUSSAN FERREIRA RODRIGUEZ, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VALERA GONZALEZ ERVIS JOSE, argumentó lo siguiente: “(…) FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Denuncia el recurrente la infracción por falta de aplicación de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Denuncia que no cabe realizarla en este momento, pues la falta de aplicación de una norma no es un motivo en que pueda fundamentarse el recurso (ordinario) de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que sí exige nuestro Código Adjetivo es que la inconformidad de la decisión judicial, debe ser debidamente motivada. Bajo esta premisa, la defensa considera que el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, ES INFUNDADO, pues denuncia la infracción de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, refiriendo en su escrito que antes de que se diera inicio a la audiencia para oír al imputado, la Representante de la Vindicta Pública le comunicó a la secretaria del Tribunal de Control que para ese momento carecía del expediente… contentivo de la averiguación que fuera aperturaza por la Sub Delegación El Llanito… con motivo del hecho que en ese acto debía imputar la Fiscalía, respondiendo la funcionaria que no se preocupara que éste no hacía falta, bastándole únicamente al Tribunal para tomar su decisión las actas procesales con las que se había solicitado la realización de la audiencia. Tal situación no tiene basamento jurídico alguno, evidenciándose en sus argumentos la negligencia por parte del Ministerio Público, al no presentar en su debido momento las actuaciones a las cuales alude en su escrito, para proceder a realizar el acto de imputación. … En la argumentación ofrecida por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control, puede evidenciarse LA FALTA DE FUNDAMENTOS SERIOS, en la imputación realizada, pues sólo se basó en el acta policial inserta a los folios 3 y 4 del expediente, para proceder a imputar al ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO… y que posteriormente consignaría actuaciones que demostrarían la participación de mi defendido en el hecho punible. Sin explicar detalladamente cuáles eran los elementos uno, por uno, con que contaba el Ministerio Público, primero, para demostrar la comisión de los delitos mencionados y, luego, explicar cuáles eran los elementos que comprometían la conducta de mi defendido… … Aunado a ello, como exactamente lo manifestó el Ministerio Público en su escrito, no había consignado el expediente contentivo del hecho ocurrido el día 26-07-2008, por lo que mi defendido se encontraba en total estado de indefensión al no conocer los elementos en que se basaba la Representación Fiscal para imputarle ese hecho. … En consecuencia solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, por manifiestamente infundado, siendo que la decisión que debiera imperar es la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no existir elementos de convicción suficientes contra mi defendido. (…)”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Estudiadas y analizadas las actuaciones insertas en la presente causa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa seguidamente a dictar el correspondiente pronunciamiento, realizando las siguientes consideraciones al respecto: Como ha quedado evidente, en contra del pronunciamiento dictado en Audiencia para Oír al Aprehendido, celebrada en fecha 31/07/2008, en el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la ciudadana Abogada AURILAY HERNANDEZ PEREZ, Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación. Sin embargo, no obstante haber referido esta Instancia Superior lo concerniente al contenido de la apelación, constatamos de igual manera una omisión en las presentes actuaciones, que impide el desarrollo regular del proceso, no argumentanda por el recurrente. Es así como se verifica, que los elementos de convicción fueron consignados después que el a quo tomó decisión, es decir, posterior a la presentación del ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ y la celebración de la audiencia a la que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose de esta manera la tutela judicial efectiva. Por otra parte, se advierte que el fallo dictado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ, se encuentra de forma contradictoria, pues asevera que no existen elementos de juicio en contra del mismo; no obstante a ello le acuerda medida de restricción de libertad, lo cual intrínsecamente conlleva que ciertamente existe un hecho ilícito, que merece pena corporal y que no está prescrito, aunado a los demás elementos de pruebas traídos por el a quo al expediente. Igualmente la decisión se encuentra inmotivada, lo que equivale a violación al debido proceso; dado que se advierte, que el a quo omitió fundamentar en la misma acta o por auto separado debidamente fundado la correspondiente decisión en la que se acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ, tal como se aprecia en la parte de los pronunciamientos, del acta de la audiencia oral celebrada en fecha 31/07/2008, específicamente en el punto “TERCERO” referente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no hizo la fundamentación adecuada del porque era procedente el otorgamiento de la misma; por lo que cuya omisión acarrea la nulidad de tal pronunciamiento por falta de motivación. De manera que, efectivamente en la Audiencia celebrada en fecha 31/07/2008, conforme a las previsiones de ley, realizada en el presente caso, al final de la misma, el Juez de Control resolvió sobre los aspectos que se trataron en la misma; pero como hemos dicho, el Juez a quo omitió fundamentar en la misma o por auto separado, los elementos que conforman el fumus bonis iuris o el periculum in mora. Por lo tanto es conveniente señalar, que las decisiones tomadas por los Tribunales, conforme lo ordena el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere: “serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, más cuando se tratan de una decisión por medio de la cual se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a persona alguna, que no debe en ningún caso, reputarse como auto de mera sustanciación, dada la trascendencia e importancia de este pronunciamiento, como lo establece el artículo 256 del texto adjetivo penal: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”. Todo lo anteriormente expresado, lleva a quienes integramos esta Sala a anular la audiencia celebrada en fecha 31/07/2008, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. La nulidad decretada tiene fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la omisión en referencia, implica inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en la Ley adjetiva penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, ello implica violación al texto constitucional, por lo que es pertinente señalar, que la omisión de haberse decretado mediante auto separado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en lugar de decidirse como se hizo, violenta el debido proceso, toda vez, que la falta de fundamentación sobre el mismo acarrea disminución del derecho de defensa de las partes afectadas por esa decisión, al no serle posible esgrimir con propiedad los argumentos concretos, si fuese el caso, la resolución tomada. Sobre el particular, el artículo 49.1 Constitucional es del tenor siguiente: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a… y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. Lógico es suponer, que al no fundamentarse los motivos por los cuales se emite el pronunciamiento donde se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente caso, no pueden tampoco, quienes se sientan afectados por esa decisión, utilizar adecuadamente los medios para ejercer la debida defensa de sus derechos. Como consecuencia de lo antes expuesto, se observa que el Juez a quo violó los contenidos de los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal al no fundamentar con base a las normas legales que correspondan la determinación por él tomada, en la Audiencia Oral celebrada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 31 de julio de 2008, lo que origina violación al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contraviniendo así normas constitucionales y procesales, motivo por el cual esta Sala, a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del texto adjetivo penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de presentación de imputado, celebrada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ordenándose la remisión de la presente causa a otro Juzgado de Control, quien deberá citar a las partes para la celebración de una nueva audiencia, prescindiendo de los vicios que acarrearon la nulidad de la decisión recurrida. Declarándose de esta manera la libertad sin restricciones del ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ. Y así se declara. Ahora bien, por cuanto la declaratoria de nulidad deja sin efecto las consecuencias del auto contra el cual se recurrió, esta Sala considera inoficioso entrar a conocer de la apelación interpuesta por la Abogada AURILAY HERNANDEZ PEREZ, en su condición de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y Así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de presentación para oír al aprehendido, celebrada en fecha 31 de julio de 2008, ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ordenándose la remisión de la presente causa a otro Juzgado de Control, quien deberá citar a las partes para la celebración de una nueva audiencia, prescindiendo de los vicios que acarrearon la nulidad de la decisión recurrida y en consecuencia se decreta la libertad sin restricciones del ciudadano ERVIS LEON VALERA GONZALEZ. Ahora bien, por cuanto la declaratoria de nulidad deja sin efecto las consecuencias del auto contra el cual se recurrió, esta Sala considera inoficioso entrar a conocer de la apelación interpuesta por la Abogada AURILAY HERNANDEZ PEREZ, en su condición de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y Así se decide. Regístrese, déjese copia certificada y remítanse las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Así copia certificada de la presente decisión al Juzgado a quo. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LA JUEZ LA JUEZ DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA DRA. VERONICA ZURITA (Ponente) EL SECRETARIO ABG. LUIS NAVARRO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. LUIS NAVARRO Exp. 2008-2606 ORC/BAG/VZ/LN/rch