TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 30 de Octubre de 2.008

198º y 149º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO
EXPEDIENTE Nº 02625

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

ACUSADO: ELVIS ALEXANDER CASTRO.

DEFENSA PÚBLICA: ABG. MARBELLA DE TESCARI – DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA TERCERA (43ª) PENAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.

FISCALÍA DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: ABG. SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA.

PROCEDENCIA: JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del Recurso de Apelación intentado por la Abogada: YELITZA GIL, DEFENSORA PÚBLICA SUPLENTE CUADRAGÉSIMA TERCERA (43ª) PENAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en su carácter de defensora del ciudadano: ELVIS ALEXANDER CASTRO contra la Sentencia publicada el 17 de Septiembre de 2.008, emanada del JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el 37 y 74.1, todos del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 22 de Octubre de 2.008, sobre la apelación formulada esta Sala se pronunció así:

“El Recurso de Apelación, fue ejercido con sustento jurídico en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso previsto en el artículo 453 ejusdem y sin causal de inadmisibilidad alguna de las enumeradas en el artículo 437 ibídem, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de dar cumplimiento con la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija oportunidad para el día de 29 de Octubre de 2.008 a las once de la mañana (11:00 a.m.) en la sede de este Tribunal Colegiado.”

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de Septiembre de 2.008, el JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, CONDENÓ al acusado: ELVIS ALEXANDER CASTRO a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el 37 y 74.1, todos del Código Penal:

“CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

ELVIS ALEXANDER CASTRO, de nacionalidad Venezolana, natural de San Felipe estado Yaracuy, nacido en fecha 16-04-1986, de (22) años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ninguno, hijo de ANSELMA MARIA CASTRO (V) y PADRE DESCONOCIDO, residenciado en: Barrio José Félix Rivas, calle 3, casa sin número, Chivacoa, Estado Yaracuy.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

A.- DE LA ACUSACIÓN Y DE LOS MEDIOS DEFENSIVOS

El ciudadano Abogado SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA, Fiscal 10° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación, en contra del ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, siendo admitida la misma en su totalidad por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Los hechos objeto del proceso, según formal acusación presentada ante el Juzgado de Control y ratificada oralmente al inicio del debate, en fecha 23 de julio de 2008, y que en consideración de la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por el abogado SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA, actuante en el juicio oral y público, son constitutivos de la infracción punible arriba referida, están representados por lo siguiente:

“Buenas tardes, el Ministerio Público, ratifica la acusación presentada en fecha 2-10-2006, por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, ya que el fin principal es buscar la verdad, pide el Ministerio Publico, que se prosiga con el presente juicio y se llame a declarar a los órganos de prueba promovidos”

Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Publico narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el hoy acusado.

Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra a la Defensa Privada, quien expuso entre otras cosas lo siguiente:

“Buenas, en representación del acusado y por la unidad de la defensa y una vez conocidas las actas que conforman el presente expediente seguido en contra de mi representado por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, esta defensa en el transcurso del presente debate demostrará que el Ministerio Público no desvirtuara el estado natural de inocencia del ciudadano hoy acusado, en tal sentido y a los fines de garantizar el presente debate, me adhiero al principio de la comunidad de la prueba”.

Acto seguido, de conformidad con lo pautado en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a recibir la declaración del acusado de autos, a tales efectos el ciudadano Juez impuso al mismo del precepto constitucional inserto en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentirlo lo haría sin juramento, y que el acto continuaría aunque no declarase, así mismo se le advirtió que su declaración sería un medio para su defensa y que tenía derecho a explicar todo cuanto sirviera para desvirtuar la imputación que se le hizo, se le comunicó detalladamente el hecho que se le atribuyó y el mismo manifestó ser y llamarse como queda escrito: ELVIS ALEXANDER CASTRO, de nacionalidad Venezolana, natural de San Felipe estado Yaracuy, nacido en fecha 16-04-1986, de (22) años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ninguno, hijo de ANSELMA MARIA CASTRO (V) y PADRE DESCONOCIDO, residenciado en: Barrio José Félix Rivas, calle 3, casa sin número, Chivacoa, estado Yaracuy. De seguidas, se procede a interrogar al mencionado acusado si desea prestar declaración y el mismo expuso lo siguiente:

“No voy a declarar ahora, lo haré después. Es todo”.

Acto seguido, el ciudadano Juez tomó la palabra y conforme al artículo 353 de la Ley Adjetiva Penal declaró abierta la RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS, previamente ofrecidas y debidamente admitidas.

De seguidas, rindió testimonio el experto ciudadano: MELVIN GUILLEN quien luego de ser juramentado e informado de su deber de decir la verdad sobre los hechos que declarase, fue impuesto de los artículos 345 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 del Código Penal, y al ser interrogado sobre sus datos personales dijo ser de nacionalidad venezolana, de 31 años de edad, natural de Mérida estado Mérida, de profesión u oficio detective del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la división de Balística, quién luego de habérsele puesto de manifiesto la experticia practicada al arma de fuego, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“La experticia trata de un reconocimiento técnico a un arma de fuego calibre 38, la misma lleva serial de orden aa096281, amadeo rosi, punto 38 especial, el proyectil es raza de plomo, se determinó en buen estado de funcionamiento por lo que se pueden efectuar disparos de prueba, el arma de fuego se envía al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde queda en calidad de deposito y a la orden del Ministerio Público, es todo”.

Se deja constancia que ni el representante del Ministerio Público ni la defensa del acusado hicieron preguntas.

De seguidas, conforme al segundo aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Juez interrogó al experto de la siguiente manera:

1.- Diga usted, si ratifica en su contenido y forma esa peritación?, CONTESTO: “Si”.

Seguidamente, rindió testimonio el funcionario aprehensor ciudadano: MANUEL TAIBEL, quien luego de ser juramentado e informado de su deber de decir la verdad sobre los hechos que declarase, fue impuesto de los artículos 345 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 del Código Penal, y al ser interrogado sobre sus datos personales dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, de profesión u oficio funcionario policial adscrito a la Policía de Baruta, nacido en fecha 21-06-1978, y quien expuso:

“No recuerdo la hora por el tiempo que ha pasado, íbamos a entregar una citación en la escalera al final del sector barrilito, es un plan que es un callejón, cuando vamos por la mitad del callejón viene un muchacho caminando con un suéter ancho en aptitud sospechosa, le dijimos manos arriba, y al efectuarle la revisión corporal le encontramos en la pretina del pantalón un arma de fuego, luego desarmamos el arma, y radiamos a la central de transmisiones, bajamos rápido, en el barrio no podemos quedarnos mucho tiempo, por que la gente se altera. Es todo”.

Seguidamente, se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que interrogara al funcionario aprehensor, y el mismo realizó las siguientes preguntas:

“1.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”. 2.- Diga usted si el acusado dijo de donde provenía el arma de fuego? CONTESTO: “nos dijo que se la había comprado a un sujeto que estaba mas adelante”. 3.- Diga usted, en compañía de quien se encontraba su persona?. CONTESTO: “De Richard Sojo”. 4.- Diga usted, recuerda que hora era?. CONTESTO: “No”. 5.- Diga usted para el momento de la incautación del arma se encontraba alguna persona en las adyacencias del sitio?. CONTESTO: “habían niños y otras personas pero cuando paramos al señor que se subió la camisa y avistamos el arma la gente se metió en sus casas”. 6.- Puede describir el sitio de la escalera donde sucedieron los hechos? CONTESTO. “Queda por la bomba piedra azul, primera escalera de frente al final, una escalera que sube al barrio la palomera arriba, el venia bajando, habían casa a los lados. Es todo”.

Seguidamente, se le concedió la palabra a la Defensa del acusado, a los fines de que interrogara al funcionario aprehensor, y el mismo realizó las siguientes preguntas

“1.- Diga usted, si requirieron la colaboración a cualquier persona para servir de testigo? CONTESTO: “No eran niños y las personas que había al ver la pistola se metieron a sus casas, es todo”.

De seguidas, el ciudadano Juez interrogó al funcionario aprehensor de la siguiente manera:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: Supongo que es el que esta presente. 2.- Supone o lo reconoce? CONTESTO: no. 3.- Diga usted, si la persona a que le fue incautada el arma mostró algún permiso?. CONTESTO: no mostró nada. 4.- Diga usted, que dijo al momento en que le incautaron el arma? CONTESTO: manifestó que se lo había comprado a un sujeto momentos antes al final de la escalera, baje y no vi a nadie, es todo”.

Posteriormente, rindió testimonio el funcionario aprehensor ciudadano: RICHARD SOJO, quien luego de ser juramentado e informado de su deber de decir la verdad sobre los hechos que declarase, fue impuesto de los artículos 345 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 del Código Penal, y al ser interrogado sobre sus datos personales dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 41 años de edad, de profesión u oficio funcionario policial adscrito a la Policía de Baruta, nacido en fecha 21-06-1978, y quien expuso:

“Iba subiendo con mi compañero avistamos a un ciudadano, tenia un suéter ancho, no distingo el color del suéter, al hacerle la revisión corporal encontramos debajo de la pretina un revolver calibre treinta y ocho, ese fue el procedimiento como tal. Es todo”.

Seguidamente, se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que interrogara al funcionario aprehensor, y el mismo realizó las siguientes preguntas

“1.- Diga usted, si recuerda la fecha del procedimiento?. CONTESTO: No recuerdo hace como un año. 2.- Diga usted que rango tenias?. CONTESTO: Agente. 3.- Diga usted, cual fue la conducta del ciudadano aprehendido?. CONTESTO: “Sorpresiva se quedo quieto. 4.- Diga usted, en que parte le fue localizado el objeto?. CONTESTO: en la pretina. 5.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”. Diga usted, si podría decir a que hora fue practicado el procedimiento?, CONTESTO: Cinco o seis de la tarde, en el sector barrilito, al final de la escalera. 6.- Diga usted, si para ese momento se encontraban otras personas que vieran el procedimiento?. CONTESTO: Si habían personas y no quisieron prestar la colaboración”.

Se deja constancia que la defensa del acusado manifestó no tener preguntas que realizar.

De seguidas, el ciudadano Juez interrogó al funcionario aprehensor de la siguiente manera:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: si. 2.- Diga usted, como la reconoce?. CONTESTO: por las características fisonómicas, SE DEJA CONSTANCIA QUE EL FUNCIONARIO RECONOCE AL ACUSADO COMO LA PERSONA QUE LE FUE INCAUTADA EL ARMA DE FUEGO. 3.- Diga usted, si acusado manifestó de donde provenía el arma de fuego?. CONTESTO: dijo se la había comprado a un muchacho pero no sabia el nombre de él. 4.- Usted puede dar fe que ese procedimiento se efectuó como usted lo señalo? Si”.

Seguidamente, no habiendo más testimonios que escuchar, el Juez conforme al artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió de inmediato a evacuar las pruebas documentales ofrecidas por el representante fiscal y debidamente admitidas por el Juzgado de Control, siendo la única la siguiente:

1.- Experticia Nº 9700-018-B-4611, del 22 11- 20066 cursante a los folios 15-16 de la pieza uno del presente expediente.

Se deja expresa constancia que con acuerdo de todas las partes se prescindió de la lectura íntegra del documento, dándose a conocer su contenido esencial, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

A continuación, el Juez DECLARO CONCLUIDO EL LAPSO DE RECEPCION DE PRUEBAS y se le concedió el derecho de palabra a la representación Fiscal, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso en forma oral sus conclusiones de la siguiente manera:

“La función es buscar la verdad de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y motivado a ello, estamos aquí para ver cual fue el producto que genero este Juicio y ver que conclusión podemos arribar, y hago saber a este Tribunal, que esta representación fiscal, se ha conseguido con diferentes casos peculiares con muchas semejanzas con el presente caso, una vez al mes estoy dando este discurso para concluir, el delito de Porte Ilícito de arma de fuego es considerado como un delito de mero peligro, es decir con la sola tenencia, puede causar alguna lesión o reacción en otras personas, el legislador patrio acogiendo esta doctrina a considerado su sanción desde el punto de vista del delito penal, no se ha cometido otro hecho, el hecho de tener un arma de fuego sin permiso, debe ser frenado para evitar otro delito, desde los últimos cinco años en nuestro país se ha implementado una serie de previsiones, en premier lugar fue sancionada una ley de desarme al tratar de que la colectividad entregaran estas armas, el estado se abrogo la posibilidad de la violencia pública, permitiendo, a los particulares en ciertos y determinados momentos el porte del arma, en el 2005, hubo una reforma del Código Penal, que aumento considerablemente la pena, la intención del legislador es que se persiguiera este delito, se modifico el órgano acreditado para el otorgamiento de estos permiso, paso del Ministerio del Interior y Justicia al Ministerio de la Defensa, con el fin de que la perisología fuera mas severa, ya que no toda persona debe tener un arma de fuego, en consecuencia con estos tres elementos, quiere decir que el legislador tiene un interés en que este tipo de delito sea sancionado, se sobreentiende que es adelantarnos a otro delito, analizando el presente caso se observa que efectivamente el presente proceso es el resultado de una aprehensión en flagrancia, como lo expusieron los aprehensores, los moradores de esa área, tienden a reprimir la función policial, esto se sustenta a la máxima de experiencia, que trabaja en tribunales el vivir y el leer la prensa, de lo cual se deduce que en las barriadas la colectividad no acude a estos procedimientos, en consecuencia, en cuanto al dicho de los aprehensores, ahora bien consta una verdad que el Ministerio Público considera absoluta como lo es el arma de fuego que nace del análisis del acta de aprehensión, y en segundo lugar y sin lugar a dudas se puede deducir de la experticia balística N° 4611-2006, el acusado de autos portaba el arma de fuego, este representante fiscal cuando analiza este tipo de delito cuando no hay testigos, el Código Orgánico Procesal Penal, sustenta la libertad de pruebas y la sana critica, es decir podemos analizar los diferentes medios probatorios y luego aplicar la sana critica, el Ministerio Público no desconoce la existencia de la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal, cada caso hay que estudiarlo en particular, sin testigos podemos ex ante del juicio ex antes de la traída de los órganos de prueba, según lo dicho por los aprehensores en esta audiencia, lo cual impidió que pudiera traerse a una tercera persona, la presunción de inocencia con base el dicho de los funcionarios y el arma podemos afirmar que el acusado portaba un arma de fuego, por lo que este representante del Ministerio Público solicita que la sentencia sea condenatoria, con el fin de que el ciudadano Castro sea condenado.

Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la Defensora del acusado, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso en forma oral sus conclusiones de la siguiente manera:

“Siendo la oportunidad para concluir y oído los testimonios que fueron promovidos por el fiscal a los fines de llegar a su conclusión, esta defensa considera que lo alegado por los funcionarios aprehensores no son suficientes para desvirtuar el estado natural de inocencia, primero porque el experto determina que efectivamente existe un arma de fuego, el testimonio de los aprehensores es evidente que son testigos de su máximo procedimiento, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado no en vano, que procedimientos como este, en lo cual solo existe lo dicho por los funcionarios policiales son nulos, ya que obviamente ellos relatan al momento de ser llamados, de forma casi textual lo dicho en el acta policial, rezan textualmente lo mismo, esta circunstancia a pesar de toda la política que el estado ha implementado en relación al desarme y los que no tienen el permiso necesario, obviamente si nuestro estado a través de los funcionarios y el titular de la acción policial, hay que hacerlo bien, no es desconocido que se requiere la presencia de un tercero, es por ello que lo dicho por los funcionarios, ni por el fiscal no desvirtúan el estado natural de inocencia, por lo que solicito la libertad plena de mi defendido”.

Se deja constancia que el representante fiscal no hizo uso del derecho a réplica, así como tampoco la defensa hizo uso del derecho a contrarréplica.

A continuación, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 360 ejusdem, se le concedió el derecho de palabra al acusado, quien plenamente identificado en su debida oportunidad e impuesto del precepto constitucional, manifestó no desear rendir declaración.

De seguidas, siendo las (04:45) horas del mediodía, el ciudadano Juez DECLARO CERRADO EL DEBATE

CAPITULO III

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL CONSIDERA ACREDITADOS

Consta en las actas que el acervo probatorio fue recibido en la audiencia oral y pública de fecha 23 de julio de 2008, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente proceder a su debido análisis bajo las premisas contenidas en los artículos 22 (apreciación de las pruebas), 197 (licitud de las pruebas), 198 (libertad de la prueba) y 199 (presupuestos de apreciación de las pruebas), todos del Código Orgánico Procesal Penal, comparando y concordando los medios probatorios recepcionados en las audiencias supra citadas, para en definitiva apreciar los medios probatorios según la sana critica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencia; en el entendido que por máximas de experiencia ha de entenderse “juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el Juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia” (sentencia Nº 1511 del 03 de octubre de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado OMAR MORA DÍAZ). Conceptualización que ya había fijado la misma Sala de Casación Social en sentencia Nº 430 del 25 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, y que reafirma la misma Sala en sentencia Nº C 249 del 18 de octubre de 2001, con ponencia del mismo Magistrado, en los términos siguientes:

“Las máximas de experiencia no son pruebas que en el sentido tradicional puedan considerarse o analizarse como existentes o no en los autos ni, por tanto, como subsumibles en la hipótesis de falsa suposición alegada, esto es, cuando el juez da por demostrado un hecho con base en declarar también la presencia en el expediente de una prueba inexistente en realidad en él.
Son inferencias del legislador aunque no de su libre arbitrio, pues deben corresponder a lo que se deriva lógicamente de la experiencia común, como dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le permiten establecer determinados hechos, aunque en el expediente no haya alguna prueba particular al respecto”.

Doctrina que siguió manteniendo la Sala de Casación Social en la sentencia Nº RC420 del 26 de junio de 2003, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, así:

“(…) Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el Juez, tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”.

Y en la sentencia Nº RC 522 del 08 de octubre de 2002 (Exp. 02-122), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, se señaló que: “(…) las máximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos…(…)”. Esa Doctrina se ratifica en la sentencia Nº RC702 del 16 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALVUENA CORDERO, en los términos que aquí se señalan:

“Las argumentaciones de derecho y de lógica que el fallo contiene no pueden ser calificadas de elementos extraños a los autos, ya que ellas son de uso corriente y permitido en la elaboración de los fallos, para lo cual también se puede acudir a las máximas de experiencia, como lo hizo en este caso el sentenciador, pues tales máximas de experiencia responden al saber o conocimiento normal o general que todo hombre de cierta cultura tiene del mundo y de sus cosas en el estado actual de información que poseemos”.

Así mismo, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC492 del 19 de septiembre de 2002, referente a las máximas de experiencia y el hecho notorio comunicacional, fundamentándose en conceptos de De la Plaza, Chiovenda, Gaupp-Stein y Couture, sobre las primeras indicó lo siguiente:

“El principio que desarrolla el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, permite al Juez tomar en cuenta en su decisión aquellos conocimientos de hecho comprendidos en la experiencia común, esto es, que el juzgador, como cualquier otra persona, tiene la posibilidad de servirse de sus propios conocimientos, de su ciencia privada como se le llama, que no es de él en particular, sino que es general de todos los individuos con uso de razón y en posesión de un grado determinado de cultura, a objeto de que pueda integrar con tales conocimientos de la experiencia común, aquellas normas jurídicas adecuadas en el caso para resolver la controversia particular que se le ha sometido”.

Mas, recientemente la Sala de Casación Civil apoyándose en conceptos del doctrinario Friedrich Stein (El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1988, página 27), en sentencia Nº 669 del 09 de agosto del 2006 (exp. Nº AA20-C-2003-000537), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, señaló que:

“(…)...los jueces pueden, según su prudente arbitrio, fundar su decisión en las llamadas máximas de experiencia; y de allí se deduce que cuando el juez no basa su decisión en ellas, mal puede infringirlas (…)
Ahora bien, aun cuando la decisión del juzgador no esté fundamentada o apuntalada en una máxima de experiencia, puede suceder que en su sentencia éste emita pronunciamientos o criterios que estén reñidos con elementales máximas de experiencia, situación en la cual éstas se estarían violando por omisión, al dar por cierto el juzgador un criterio contrario al conocimiento común, lo que denota una conducta que debe ser impugnable o controlable por la sala.
De manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisión, la violación de las máximas de experiencia se configurará en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisión en una máxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las máximas de experiencia se puede producir por acción u por omisión, respectivamente (…)”.

Los hechos que el Ministerio Publico en la persona del representante Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA, imputó en la audiencia de fecha 23 de julio de 2008, en el acto de apertura del debate, al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, fueron los siguientes:

“Buenas tardes, el Ministerio Público ratifica la acusación presentada en fecha 2-10-2006, por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, ya que el fue principal es buscar la verdad, pide al Ministerio Público que se prosiga con el presente Juicio y se llame a declarar a los órganos de pruebas promovidas”.Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público narro las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el acusado”.

De los medios de prueba promovidos en su debida oportunidad y admitidos en la audiencia preliminar para la fase de juicio oral y público, efectivamente en esta fase se recepcionaron:

Las testimoniales del experto MELVIN GUILLEN y de los funcionarios aprehensores MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO.

Igualmente fue incorporada por su lectura de conformidad con los artículos 339 Código Orgánico Procesal Penal, la experticia de reconocimiento técnico N° 9700-018-b4611 de fecha 20-09-2006, que de acuerdo con las partes se prescindió de su lectura integra, dándose lectura a su contenido esencial conforme a lo establecido en el artículo 358 ejusdem.

¿COMO SE APRECIAN LOS MEDIOS PROBATORIOS?

Es claro que resultaría contrario al texto constitucional, particularmente de la motivación consagrada primigeniamente en el artículo 26, pero que también se estructura del conjunto de materias articuladas en el artículo 49, (véase la interesante sentencia de la Sala Constitucional N° 150 de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que constituyó sin duda alguna el primer pronunciamiento orgánico que destaco la relación entre el articulo 49 Constitucional y la motivación de los fallos), el que se procediera a una mera enumeración, resumen o cita del contenido esencial o colateral de las declaraciones testifícales, ya que ello sería un dato estático, aislado, y que por si solas, cada una de ellas, aparecería desarticulada del hecho objeto de investigación y de una apreciación unitaria de la culpabilidad o no del acusado. En todo caso, y como norma general, se debe analizar y comparar el contenido de las testimoniales, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1307 del 18 de octubre de 2000, expediente Nº 00-158, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, donde se estableció lo siguiente:

“En efecto el juzgador a los fines de dar por probado el cuerpo del delito de robo agravado, se limitó a enumerar las pruebas cursantes en autos, sin mencionar ni siquiera parcialmente el conjunto de dichas pruebas, convirtiéndose así en una narración de hechos aislados desprovistos de justificación o confirmación por parte de los elementos de prueba producidos durante el proceso (…) si bien en la parte relativa a la culpabilidad resume el contenido de las declaraciones de los ciudadanos (…) tampoco analizó y comparó el contenido de las mismas (…)”.-

Y esa exigencia no se limita a la prueba de la materialidad delictiva, sino que comprende el análisis y comparación que debe hacer el sentenciador de las pruebas entre si para establecer los hechos que direccionan y determinan o no la autoría y culpabilidad del acusado, tal como lo expresó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723 del 30 de mayo del 2000, con ponencia del Magistrado JORGE L. ROSELL, en los términos siguientes:

“Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considera probados, se hace indispensable el examen cabal de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción. Sólo de esta manera se puede conformar la verdad procesal según el resultado que realmente suministre el proceso. La falta de examen de los elementos probatorios señalados por el recurrente, sea para acogerlos o desecharlos, constituye evidente infracción del ordinal 3º del artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal , que exige en la redacción de la sentencia la exposición concisa de los fundamentos de hecho y Derecho. En virtud de las consideraciones precedentes debe declararse con lugar la presente denuncia… ”. (Igualmente véanse sentencias números 24 del 26 de enero, 042 del 28 de enero, 286 del 14 de marzo, 1035 del 25 de julio y 1626 del 12 de diciembre, todas del 2000).

También la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 315 del 25 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló que si el Juez no determina los hechos que consideró probados, ello constituye un vicio “que infringe el derecho de todo ciudadano de conocer las razones por las cuales se le condena. Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como característica indefectible que los Jueces den muy formal razón de su convicción y porque condenan o absuelven” (subrayado nuestro).

Cuando se condena o absuelve, y el Juez se ha basado en unas pruebas pero ha desechado otras, sin que haya explicado las razones de ese proceso intelectivo, incurre en inmotivación del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 369 del 10 de Octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN al señalar con rigor que “si bien los Jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional, y no discrecional razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso (…) y que la motivación del fallo no debe ser una numeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes (…)”.

Criterio que igualmente sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en su sentencia número 891 del 13 de Mayo de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, sostuvo que: “la obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraría de una decisión y lo que es una sentencia imparcial(…)”.

Es por ello que la sentencia no puede ser una enumeración material o incoherente de pruebas “ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos, que se eslabonen entre si (…), es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y finalmente establecer los hechos de ella derivado”( sentencia Nº 402 del 11-11-2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN). Solo así se puede alcanzar la fidelidad del Juzgador a la ley.

En primer término, y como punto previo, debemos señalar que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO en el acto de inicio del debate, en pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, se acogió al precepto constitucional manifestando que no declararía por ahora, que lo haría después, e igualmente en el acto previo al cierre del debate se le preguntó al acusado si deseaba manifestar algo, expresando que no deseaba rendir declaración.

Por su parte, la abogada de la defensa pública penal, ciudadana LILIANA CHACON, en el acto de inicio del debate señaló que en el curso del debate demostrara que el Ministerio Público no desvirtuaría el estado natural de inocencia del ciudadano acusado, acogiéndose al principio de la comunidad de la prueba, y en el acto de conclusiones indicó que lo alegado por los funcionarios aprehensores no es suficiente para desvirtuar el principio de inocencia, ya que el experto determinó que efectivamente existe un arma de fuego, pero respecto del testimonio de los aprehensores señala que estos no puede ser testigos de su mismo procedimiento, y que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en el sentido de que procedimientos en los cuales solo existe el dicho de los funcionarios policiales son nulos, ya que relatan casi textualmente lo dicho en el acta policial, requiriéndose, sin duda, la presencia de un tercero; por lo que solicitó la libertad plena de su defendido.

Por su parte, el representante fiscal en unas analíticas conclusiones señaló que la función del proceso es buscar la verdad de los hechos, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, detalló lo relativo al porte ilícito de arma de fuego y sobre los medios de prueba producidos en juicio, expreso lo siguiente:

“La función es buscar la verdad de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y motivado a ello, estamos aquí para ver cual fue el producto que genero este Juicio y ver que conclusión podemos arribar, y hago saber a este Tribunal, que esta representación fiscal, se ha conseguido con diferentes casos peculiares con muchas semejanzas con el presente caso, una vez al mes estoy dando este discurso para concluir, el delito de Porte Ilícito de arma de fuego es considerado como un delito de mero peligro, es decir con la sola tenencia, puede causar alguna lesión o reacción en otras personas, el legislador patrio acogiendo esta doctrina a considerado su sanción desde el punto de vista del delito penal, no se ha cometido otro hecho, el hecho de tener un arma de fuego sin permiso, debe ser frenado para evitar otro delito, desde los últimos cinco años en nuestro país se ha implementado una serie de previsiones, en premier lugar fue sancionada una ley de desarme al tratar de que la colectividad entregaran estas armas, el estado se abrogo la posibilidad de la violencia pública, permitiendo, a los particulares en ciertos y determinados momentos el porte del arma, en el 2005, hubo una reforma del Código Penal, que aumento considerablemente la pena, la intención del legislador es que se persiguiera este delito, se modifico el órgano acreditado para el otorgamiento de estos permiso, paso del Ministerio del Interior y Justicia al Ministerio de la Defensa, con el fin de que la perisología fuera mas severa, ya que no toda persona debe tener un arma de fuego, en consecuencia con estos tres elementos, quiere decir que el legislador tiene un interés en que este tipo de delito sea sancionado, se sobreentiende que es adelantarnos a otro delito, analizando el presente caso se observa que efectivamente el presente proceso es el resultado de una aprehensión en flagrancia, como lo expusieron los aprehensores, los moradores de esa área, tienden a reprimir la función policial, esto se sustenta a la máxima de experiencia, que trabaja en tribunales el vivir y el leer la prensa, de lo cual se deduce que en las barriadas la colectividad no acude a estos procedimientos, en consecuencia, en cuanto al dicho de los aprehensores, ahora bien consta una verdad que el Ministerio Público considera absoluta como lo es el arma de fuego que nace del análisis del acta de aprehensión, y en segundo lugar y sin lugar a dudas se puede deducir de la experticia balística N° 4611-2006, el acusado de autos portaba el arma de fuego, este representante fiscal cuando analiza este tipo de delito cuando no hay testigos, el Código Orgánico Procesal Penal, sustenta la libertad de pruebas y la sana critica, es decir podemos analizar los diferentes medios probatorios y luego aplicar la sana critica, el Ministerio Público no desconoce la existencia de la reiterada jurisprudencia de la Sala Penal, cada caso hay que estudiarlo en particular, sin testigos podemos ex ante del juicio ex antes de la traída de los órganos de prueba, según lo dicho por los aprehensores en esta audiencia, lo cual impidió que pudiera traerse a una tercera persona, la presunción de inocencia con base el dicho de los funcionarios y el arma podemos afirmar que el acusado portaba un arma de fuego, por lo que este representante del Ministerio Público solicita que la sentencia sea condenatoria, con el fin de que el ciudadano Castro sea condenado”.

Tenemos pues que el acusado no hizo uso del derecho de palabra en el curso del juicio, y la abogada de la defensa señaló puntos de descargos esenciales, relacionados con el hecho de que solo existen como medios de prueba las declaraciones de los funcionarios aprehensores, que adujo no deben ser consideradas a los fines de emitir sentencia, puesto que estos no pueden ser testigos de su propio procedimiento; y esto lo considera este Juzgador un punto que debe ser tratado en la sentencia, debidamente analizado y comparado, tal como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1687 de fecha 19 de noviembre de 2000, en los siguientes términos:

“Ha sido constante la jurisprudencia en sostener que son puntos esenciales (entre otros) los constitutivos de descargo y los que conducen a la absolución, atenuación de la pena o a cualquier otra situación que ponga fin al juicio o impida su continuación. Sin embargo, Sin embargo, el punto esencial no resuelto en el fallo obligatoriamente debe tener influencia decisiva en el resultado que suministre el proceso o en la parte dispositiva de la sentencia.
En el presente caso el alegato del acusado y su defensor, relativo a que la experticia de “guanteletes de parafina” practicada al ciudadano Adrián…..resultó positiva debido a que dicho procesado trabajaba con nitratos y otras sustancias propias del oficio de mecánico electricista, no tiene influencia decisiva en el resultado que suministró el proceso, pues de los demás elementos probatorios resultó demostrada la culpabilidad del acusado…la falta de resolución alegada no da lugar a la casación del fallo”..

Con relación al análisis que debemos hacer, precisamos que en la audiencia de fecha 23 de julio de 2008, rindió testimonio el funcionario policial MANUEL TAIBEL, quien declaró que el día del hecho iba a entregar una citación en el sector Barrilito y que cuando estaban por la mitad del callejón, ya que andaba con su compañero RICHARD SOJO, observaron que venia un muchacho con un suéter ancho en actitud sospechosa, diciéndole manos arriba y al revisarlo se le encontró en la pretina del pantalón un arma de fuego, pero que no mostró porte de arma de fuego, diciendo que el arma se la había comprado a un sujeto que estaba mas adelante, señalando además que en las adyacencias habían niños, pero que la gente al ver el procedimiento se metió para las casas.

Interrogado por el Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”.

2.- Diga usted si el acusado dijo de donde provenía el arma de fuego? CONTESTO: “nos dijo que se la había comprado a un sujeto que estaba mas adelante”.

3.- Diga usted, en compañía de quien se encontraba su persona?. CONTESTO: “De Richard Sojo”.

4.- Diga usted, recuerda que hora era?. CONTESTO: “No”.

5.- Diga usted para el momento de la incautación del arma se encontraba alguna persona en las adyacencias del sitio?. CONTESTO: “habían niños y otras personas pero cuando paramos al señor que se subió la camisa y avistamos el arma la gente se metió en sus casas”.

6.- Puede describir el sitio de la escalera donde sucedieron los hechos? CONTESTO. “Queda por la bomba piedra azul, primera escalera de frente al final, una escalera que sube al barrio la palomera arriba, el venia bajando, habían casa a los lados. Es todo”

Interrogado por la Defensa Pública Penal, contesto lo siguiente:

1.- Diga usted, si requirieron la colaboración a cualquier persona para servir de testigo? CONTESTO: “No eran niños y las personas que habían al ver la pistola se metieron a sus casas, es todo”.

Interrogado por el Juez, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: Supongo que es el que esta presente.

2.- Supone o lo reconoce? CONTESTO: no.

3.- Diga usted, si la persona a que le fue incautada el arma mostró algún permiso?. CONTESTO: no mostró nada.

4.- Diga usted, que dijo al momento en que le incautaron el arma? CONTESTO: manifestó que se lo había comprado a un sujeto momentos antes al final de la escalera, baje y no vi a nadie, es todo”.

El testimonio del funcionario MANUEL TAIBEL lo aprecia este Juzgador para acreditar que encontrándose en el sector Barrilito, en compañía del funcionario RICHARD SOJO, practicaron la aprehensión de un muchacho que tenia actitud sospechosa, y que al efectuarle la revisión le encontraron en la pretina del pantalón un arma de fuego, que este ciudadano no mostró ni exhibió porte de arma de fuego.

Igualmente en esa audiencia rindió testimonio el funcionario RICHARD SOJO, quien señaló que iba subiendo con su compañero cuando avistan a un ciudadano con un suéter ancho, que al darle la voz de alto y someterlo a revisión le encontraron debajo de la pretina del pantalón un revolver calibre 38, no mostrando el respectivo porte de arma de fuego, y que la persona a la cual le incautó el arma se encuentra en la sala de juicio, señalando al acusado, al cual reconoce o señala por sus características físicas.

Interrogado por el Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted, si recuerda la fecha del procedimiento?. CONTESTO: No recuerdo hace como un año.

2.- Diga usted que rango tenias?. CONTESTO: Agente.

3.- Diga usted, cual fue la conducta del ciudadano aprehendido?. CONTESTO: “Sorpresiva se quedo quieto.

4.- Diga usted, en que parte le fue localizado el objeto?. CONTESTO: en la pretina.

5.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”. Diga usted, si podría decir a que hora fue practicado el procedimiento?, CONTESTO: Cinco o seis de la tarde, en el sector barrilito, al final de la escalera.

6.- Diga usted, si para ese momento se encontraban otras personas que vieran el procedimiento?. CONTESTO: Si habían personas y no quisieron prestar la colaboración”.

Interrogado por el Juez, contesto lo siguiente:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: si.

2.- Diga usted, como la reconoce?. CONTESTO: por las características fisonómicas”.

El testimonio del funcionario RICHARD SOJO, lo aprecia este Juzgador para acreditar que el día del hecho iba subiendo con su compañero por el sector Barrilito, que avistaron a un ciudadano, le practicaron la revisión, incautándole en la pretina un arma de fuego, que no mostró ni exhibió porte de armas y que reconoció, señaló o identificó en sala de juicio al acusado como la persona que le fue incautada el arma de fuego.

Con relación al arma de fuego propiamente dicha rindió testimonio el experto MELVIN GUILLEN, quien luego de ponérsele de vista y manifiesto la experticia practicada al arma de fuego, señalando que hizo reconocimiento técnico a un arma de fuego serial de orden AA096281, marca Amadeo Rossi, punto 38 especial, determinándose su buen estado de funcionamiento, y que la bala es para arma de fuego, calibre 38 Special, marca “cavim.

Se deja expresa constancia que ni el Fiscal del Ministerio Público, el defensor, ni el Juez, interrogaron al experto.

El testimonio del experto MELVIN GUILLEN, lo aprecia este Juzgador para acreditar que peritó un arma de fuego marca Amadeo Rossi, calibre 38 Special, en buen estado de conservación.

Tenemos pues que realizada la labor de análisis y comparación de los medios probatorios supra mencionados, este Juzgador es del criterio que el día 27 de agosto de 2006, los funcionarios policiales adscritos a la dirección de patrullaje del Instituto Autónomo de la Policía, ciudadanos MANUEL TAIBEL Y RICHARD SOJO del Municipio Baruta, avistaron a un ciudadano cuando se encontraban por el sector Barrilito del barrio la Palomera, escalera principal, y al practicarle la revisión le localizaron en la pretina del pantalón un revolver marca Amadeo Rossi, calibre 38 Special en buen estado de conservación, con una bala del mismo calibre, no presentando el respectivo permiso de porte de arma de fuego.

Por ello, como punto conclusivo podemos afirmar que con los elementos probatorios supra analizados, se acredito el hecho objeto de este juicio, en particular la materialidad delictiva del mismo y la conducta punible del acusado, pues portaba un arma sin el debido porte, como quedo acreditado. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Hemos precisado supra, con los medios de prueba aportados y acreditados en la única audiencia de juicio oral y público, los hechos objeto del presente proceso, y al respecto tenemos que señalar que el representante del Ministerio Público, abogado SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA, acusó al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente.

Seria inútil continuar o adentrarnos en el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, si primero no precisamos que la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, numeral 6, prevé o consagra el principio de legalidad, como garantía ciudadana de seguridad jurídica, al establecer que:

“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes” (véanse las sentencias números 1665 del 27 de julio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, y la sentencia número 726 del 30 de mayo del 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En consonancia con ello, el artículo 1 del Código Penal vigente, señala lo siguiente:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiese establecido previamente.
Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”.

El representante fiscal como se dijo supra presento acusación por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 277.- El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”

La nomenclatura de delito nos la da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el articulo 49, numeral 6, y la acoge, entre muchos otros textos legales, el Código Penal en su articulo 1, y en esa categoría está ubicado el hecho punible por el cual acusó el Ministerio Publico al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO.

En esta fase la labor de este Juzgador es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga “(…) un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer y constar “la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” (sentencia Nº 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de Noviembre de 2005 ( expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (subrayado nuestro).

En consecuencia, es tarea principal fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado.

Esta demostrado que el ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, el día 27 de agosto de 2006, fue aprehendido portando, sin debido permiso, un arma de fuego, tal como testimoniaron los dos (2) funcionarios aprehensores, MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO.

Ahora bien, ciertamente como medios de prueba testimoniales relacionados directamente con la aprehensión del acusado y la incautación del arma de fuego peritada, solo existen las declaraciones de los funcionarios MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, por lo que la defensa del acusado arguyó en las conclusiones que lo alegado por los funcionarios policiales no es suficiente para desvirtuar el estado de inocencia de su defendido y que sus dichos, en procedimientos como el que nos ocupa, son “nulos”, ya que no pueden ser testigos de su propio procedimiento.

Ya en anteriores sentencias, este Juzgador ha puntualizado que el dicho de los funcionarios aprehensores, incluso si solo se producen estos en juicio, deben ser apreciados conforme a la previsión del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que existan ni puedan alegarse tarifas legales, a la usanza de las que preveía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, para su “valoración”. Los testimonios de los funcionarios policiales deben ser apreciados, cada uno, como provenientes de personas que presenciaron o intervinieron como aprehensores de un ciudadano y que incautaron un armamento, sin que puedan reconducirse a la tarifa de un único “indicio”, al punto de verse el indicio como un elemento autónomo que se impone a la apreciación del Juez, que solo tendría en esa óptica una función de reconocer una regla o tarifa, sin capacidad de labor intelectual de apreciación.

Tenemos pues solo las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento a los fines de determinar la culpabilidad o no del acusado en el hecho objeto de acusación, y en este sentido es necesario que nos refiramos a la jurisprudencia o mejor dicho a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Supremo de Justicia de “que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad” (sentencia número 003 del 19 de enero del 2000), que esperamos sea prontamente abandonada, ya que no tiene asidero bajo el plano legal.

En la línea de esa doctrina, la Sala de Casación Penal en sentencia número 483 del 24 de octubre del 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló que “(…) sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del Tribunal de Juicio (…) se basó en las declaraciones de dichos funcionarios, en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso” (subrayado nuestro).

Igualmente, en la sentencia número 225 del 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se indicó “que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta la Sala de Casación Penal que expresa: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.

Con mayor énfasis en la tesis sostenida, la Sala de Casación Penal en sentencia número 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, puso de manifiesto que obtener una sentencia condenatoria con lo dicho por los funcionarios policiales, resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada de la Sala, y en ese sentido la citada sentencia que anuló de oficio la decisión la Tribunal Mixto y de la Corte de Apelaciones, y absolvió a las acusadas por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señaló lo siguiente:

“En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas (…), es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “…un indicio de culpabilidad…” (Subrayado nuestro).

Pero aun más, la Sala de Casación Penal en sentencia número 406 del 2 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, constató que el Tribunal de Juicio condenó al acusado como autor del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con base en las declaraciones de los funcionarios aprehensores, es decir, se estableció la responsabilidad del acusado “con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores”, pero que ello es contrario a la doctrina de la Sala de que “la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial”, y en ese sentido al anular las sentencias dictadas por el Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones y ordenar nuevo juicio oral y público, expresó cuanto sigue:

“Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, y el Código derogado de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aun lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal”.

En una reciente sentencia, la número 407 del 10 de agosto del 2006, la Sala de Casación Penal ante un recurso de casación interpuesto contra la decisión dictada por una Sala de la Corte de Apelaciones que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto contra un fallo que absolvió a un acusado del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a nuestro criterio eludió el punto central de la denuncia fiscal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para declarar la culpabilidad del acusado, lo que consideraba errónea apreciación del Juzgador, en razón de que debían ser apreciadas “como una prueba mas, individualmente y dentro del conjunto probatorio”, y se focalizó la Sala de Casación Penal en que el Juez debió decretar la conducción por la fuerza pública de un testigo así como que “debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos”, y en consecuencia declaró con lugar el recurso de casación propuesto, anuló las sentencias del Juzgado de Juicio y de la Sala de la Corte de Apelaciones, y repuso la causa al estado de que se celebrara un nuevo juicio contra el acusado.

Sin embargo, en ese fallo se operó un voto salvado de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, que adujo que la Sala no resolvió el punto denunciado sobre la errónea valoración de las declaraciones de los funcionarios policiales, y que entrando a resolver una cosa distinta a la pretendida, no se ajustó a la correlación entre “pretensiones y sentencia”.

Este es el estado de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para, por si solas, apuntalar la declaratoria de culpabilidad de un acusado, ya sea en materia de sustancia estupefacientes o psicotrópicas, o en cualquier otro delito de legislación ordinaria o especial. Este criterio, convertido en una máxima que llama a uniformar la jurisprudencia en la aplicación de la ley por los jueces al caso concreto, debe ser visto y estudiado con sumo cuidado, en razón de que pareciera que envuelve o encubre un sistema de tarifa jurisprudencial no acorde con el nuevo sistema de apreciación de las pruebas contenido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que decir que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, porque constituye un indicio de culpabilidad, otra cosa no hace la Sala Penal sino tarifar el sistema de apreciación de prueba, lo que es contrario a la sana critica, postulada en el articulo 22 ejusdem, “que le da amplitud al Juez para apreciar la prueba pero le exige que sea en forma razonada y motivada”, o lo que es lo mismo “(…) en los procesos seguidos por los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el sentenciador debe aplicar el régimen de valoración de la sana critica, cuya motivación factica supone, por tanto, la exteriorización del análisis critico de la eficacia o fuerza persuasiva de las pruebas llevado a cabo por el Juzgador para alcanzar la convicción. Éste habrá de razonar en la sentencia la fuerza probatoria que atribuye a cada una de las pruebas practicadas, así como justificar su respectiva incidencia en los hechos declarados probados. Solo así podrá cumplir las funciones que la ley y la jurisprudencia le atribuyen” (Sala de Casación Penal, sentencia número 793 del 7 de junio del 2000) (www.tsj.gov.ve).

Nada autoriza a considerar a priori, bajo un sistema encubierto de tarifa, que las solas declaraciones de los funcionarios policiales, sean insuficientes para inculpar a un acusado o a varios acusados, pues en primer término, cada funcionario esta dotado de autonomía, es un ser pensante, que toma conocimiento de un hecho y que lo refiere en los términos de su percepción, que puede coincidir en todo, o en parte, o en nada con las deposiciones de los otros funcionarios actuantes, pero que sin duda alguna cuando comparece a la audiencia de juicio lo hace para dar un testimonio del hecho, su testimonio, su percepción de los hechos acaecidos en el procedimiento, él no testimonia en nombre de otros funcionarios, sino en el propio. Por ende, cuando se aprecian las solas declaraciones de funcionarios policiales para acreditar o no culpabilidad, el análisis no puede ser reducir el conjunto a una unidad, como si el asunto fuera una simple ecuación, funcionarios policiales igual a un indicio de culpabilidad, sin tomar en cuenta la regularidad o no del procedimiento policial, la forma en que fue practicado, las circunstancias o condiciones de la intervención policial, la percepción del hecho, la contesticidad de los funcionarios policiales o de varios de ellos sobre la aprehensión de uno o varios ciudadanos y de lo incautado, los particulares, por ejemplo, del hallazgo de la sustancia estupefaciente o psicotrópica por funcionarios policiales, la manera como estaba dispuesta u oculta la sustancia ilícita y la manera como refieren los funcionarios esa percepción, si se utilizaron testigos o no, si estos estuvieron presentes o no desde el inicio de la revisión personal, del objeto mueble o inmueble, o si alguno se hizo presente después de la revisión y del hallazgo pero en la inmediatez del mismo, y en general, sin que se tome en debida cuenta cualquier otro particular relevante que permita al Juez poder apreciar como una unidad el procedimiento bajo el testimonio de cada uno de los funcionarios participantes. Es precisamente el análisis del contenido y particularidades de cada testimonio de los funcionarios policiales en ausencia de las declaraciones de testigos del procedimiento policial, que al decir de la jurisprudencia serian los “elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad” del acusado en la comisión del delito, lo que sin duda alguna permitiría obtener la certeza o no de responsabilidad, pero ello no debe enfocarse en el mero análisis de cada declaración, que como sabemos cada una esta dotada de particularidad y peculiaridades, sino que cada declaración debe compararse una con otra, y luego en conjunto para obtener de esa comparación los elementos de convicción que permitan no solo dar certeza del procedimiento policial en si, sino también certeza de responsabilidad de que el o los acusados, por ejemplo, portaba o portaban un arma de fuego, sin el respectivo porte de arma, o de que poseían, ocultaban o transportaban en tal o cual forma y condiciones sustancias estupefacientes o psicotrópicas. A nuestro criterio, erróneamente se ha repetido que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, como si este se transformara o fuera totalmente diferente, en su fenomenòlogia, en su esencia, si es presenciado y relatado por terceras personas.

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia.”

EDUARDO COUTURE ha dicho que las reglas de la sana critica es una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, pero sin la excesiva rigidez de la primera, ni la excesiva incertidumbre de la segunda, y que estas “reglas de la sana critica consisten en su sentido formal en una operación lógica”, porque los jueces están obligados a razonar de manera lógica, y además las máximas de experiencia permiten “la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida” ( Fundamentos de derecho Procesal Civil. Cuarta Edición. Editorial B de F. Julio Cesar Faira Editor. 2005. Páginas 221, 222 y 223).

El sistema de la sana critica, como regla de apreciación de las pruebas, no exime al Juzgador de explicar y razonar los motivos que lo llevan a absolver o condenar, por ende, la motivación debe forzosamente exteriorizar la eficacia de los medios probatorios producidos en juicio. En este sentido, FERNANDO DIAZ CANTON ha señalado que “la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica”, identificándose pues “con la exposición del razonamiento”, y que “no existe motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porque de determinado temperamento judicial”, todo ello en la idea de que “la exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado” (La Motivación de la Sentencia Penal y otros Estudios. Primera Edición. Buenos Aires. Editorial del Puente S.R.L. 2005, página 99-100).

Que en el sistema de la sana critica racional, el Juzgador no esta sometido a reglas que prefijen el valor de la prueba, o lo que es lo mismo a un sistema de tarifa legal, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, por lo que la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable, es un criterio sobre el cual esta concorde la doctrina con base al sistema de apreciación de las pruebas que informa particularmente nuestro proceso penal, y que ha sido además puntualizado por la propia Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 179 del 10 de mayo de 2005, expediente número 04-0239, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en los términos siguientes:

“Ahora bien, el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la victima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o suscitar en el Tribunal una duda que lo impida formar su convicción al respecto” (subrayado nuestro).

Cuando los funcionarios policiales comparecen a juicio, lo hacen para rendir testimonial, es decir, están como testigos, y bajo la premisa de que en la supra transcrita sentencia de la Sala Penal, el nuevo sistema no produce la exclusión del testigo único.

Vemos pues como el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de que “la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial” (sentencia número 406), o de que “el solo de los funcionarios constituye policiales (…) solo constituye un indicio de culpabilidad (…)” (sentencia número 345 del 28-9-2004), se contrapone al reciente criterio de la propia Sala Penal sobre testimonio único, que consideramos ajustado al nuevo sistema de apreciación de las pruebas en el sistema penal, máxime que sobre la valoración del testimonio HERNANDO DEVIS ECHANDIA ha señalado lo siguiente: “…el Juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan (…)” (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Quinta Edición, página 726), y en concordancia con ese criterio doctrinario la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 121 del 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, expresó lo siguiente:

“El Juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en este existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para otorgarle credibilidad y eficacia probatoria”.

Puntualizado lo anterior, que es perfectamente aplicable al caso en examen, tenemos que en el caso especifico del ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, el punto relacionado con el hecho de que fue aprehendido portando un arma de fuego sin tener el debido permiso de porte, nos impone un análisis constitucional y legal sobre competencia del Estado, de la Fuerza Armada Nacional y de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada, en la posesión, propiedad y uso de armas de guerra, y en la fabricación, importación, exportación, registro, control e inspección de otras armas, municiones y explosivos.

En ese sentido, el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, contiene supuestos de hecho, describe una conducta que la doctrina y la jurisprudencia califica como PORTE ILICITO DE ARMA, en razón de que el legislador no le dio nomen iuris, pero que se ubica en el titulo V (de los delitos contra el orden publico), capitulo I (de la importación, fabricación, comercio, detención y porte de armas).

El artículo 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece que “sólo el Estado puede poseer y usar armas de guerra, todas las que existan, se fabriquen o introduzcan en el país, pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso. La Fuerza Armada Nacional será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, y el hecho que el Poder Legislativo, en particular la Asamblea Nacional, no haya legislado en la inmediatez para darle efectiva vigencia y contenido al mandato constitucional, solo significa que el órgano legislativo estaba en mora con la legislación pertinente, ya que la norma constitucional necesitaba de una ley para hacer realidad su contenido, y eso fue lo que hizo la Asamblea Nacional al legislar sobre la materia y posteriormente promulgarse la Ley para el Desarme, sin que pueda afirmarse que dicho cuerpo legislativo haya usurpado una competencia de la Fuerza Armada Nacional sobre la materia, pues es la misma constitución en el citado artículo, que manda que la potestad de la Fuerza Armada Nacional para reglamentar y controlar la “fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, será de acuerdo a la ley, por ende, la ley es necesaria y ello fue lo que hizo la Asamblea Nacional con la Ley para el Desarme.

En este punto, puede decirse que no hay usurpación de competencia alguna, ya que la Ley para el Desarme fue aprobada y promulgada en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 324 constitucional, aparte de que la Asamblea Nacional en el artículo 187 numeral 1º constitucional, señala que corresponde a la Asamblea Nacional “legislar en las materias de la competencia nacional (…)”, mientras el artículo 156 ejusdem, en 32 numerales señala la materia o aspectos que son competencia del Poder Público Nacional.

Nadie ha usurpado la competencia de la Fuerza Armada Nacional, con relación al registro, control, posesión y uso de otras armas, ya que en primer término esta competencia la atribuye es la propia Carta Magna, y en segundo lugar si leemos con detalle la Ley para el Desarme, esta lo que viene es a ratificar esa competencia, al punto que en su artículo 2 indica que “la Fuerza Armada Nacional es la institución competente para reglamentar y controlar el desarme de las armas de fuego ilegales; a cuyo efecto podrá requerir la colaboración de los órganos de seguridad ciudadana y de las policías estadales y municipales.”

Desde diciembre de 1999, nuestro texto fundamental atribuyó a la Fuerza Armada Nacional la competencia para reglamentar y controlar todos los aspectos que se señalan en la propia norma constitucional relativos a otras armas, municiones y explosivos, todo ello de acuerdo a la ley, pero ya como principio se había fijado la competencia, solo que la ley, que ordena la propia norma constitucional, reglamentó y controló esos aspectos, de los cuales solo algunos se recogen en la Ley para el Desarme, y entre los aspectos tratados tenemos que la ley en su artículo 15 señala, como se dijo supra, que a partir del 20 de agosto de 2002, fecha de entrada en vigencia de la ley, quedan sin efecto, o lo que es lo mismo no tienen validez los permisos de porte o tenencia de armas que no hayan sido otorgados por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, y el artículo 4 señala que esa Dirección no solo es la competente para otorgar permisos de porte de armas, sino que esta llevará un registro de las armas de fuego y de los permisos de porte expedidos debidamente actualizados y automatizados (art. 5).

Por ende, a partir de la publicación de la Ley para el Desarme quedaron sin efecto, sin validez, no vigentes, todos aquellos permisos expedidos por la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Interior y Justicia, y toda persona que portara o porte un arma, vigente la citada ley, sin haber previamente obtenido la autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, la portaba o porta ilegalmente, y su porte estructura el supuesto de hecho contenido en el tipo penal del artículo 277 del Código Penal reformado el 2005.

Debemos tener en cuenta que el ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), es decir, en agosto de 2006, después de la entrada en vigencia de la Ley para el Desarme. Se ha pretendido alegar que en supuestos como el que nos ocupa, no existe porte ilícito de arma de fuego, sino que la conducta tenida y que con certeza se determinó supra, del ciudadano acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, constituye una infracción sancionable administrativamente, conforme al artículo 14 de la Ley para el Desarme en concordancia con el artículo 12 ejusdem, sin embargo, un aserto de tal naturaleza no resiste un análisis puntualizado de esas normas, ni del contexto de la ley en cuestión (interpretación sistemática).

Ciertamente la Ley para el Desarme en su artículo 14 estableció que “dentro de los noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley, los interesados deberán acudir ante la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, a los fines de actualizar, renovar y registrar, sin costo alguno y previo cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto, según el caso, los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos del extinto Ministerio de Relaciones Interiores”. Y el artículo 12 estableció una sanción administrativa de multa para las personas infractoras que portaran armas sin cumplir lo previsto en el artículo 14 citado, fijando una multa equivalente a 20 unidades tributarias.

El artículo 14 en estudio estableció un plazo para actualizar, renovar o registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego, sin que ello signifique que la persona con porte de arma expedido por la Dirección de Armas y Explosivos, con fecha de vencimiento posterior a la entrada en vigencia de la Ley para el Desarme, podía portar un arma de fuego, de hacerlo, la porta ilegalmente, incluso si ha presentado su solicitud de regularización a que se refiere el artículo 14.

Debemos distinguir la sanción administrativa de que trata el artículo 12, del ilícito penal en si mismo, ya que son dos aspectos que no deben confundirse, en razón de que cada uno tiene su campo de acción y sin que pueda afirmarse que en todos los casos la sanción administrativa y el ilícito penal, se excluyen. La sanción administrativa se impone por la conducta omisiva de la persona al no haber acudido a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional dentro del plazo de 90 días posteriores a la vigencia de la Ley para el Desarme, para actualizar, renovar y registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos. Aún en el caso de que la persona haya cumplido con el plazo señalado en el citado artículo, ello por si solo no la autoriza a portar, tener o poseer un arma de fuego, se requiere, previo el cumplimiento de requisitos exigidos en la Ley, que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), autorice u otorgue el permiso para portar el arma de que se trate. Es el permiso otorgado lo que autoriza a portar el arma de fuego, lo que legitima su porte, no el cumplimiento del plazo indicado en el artículo 14, que en todo caso es un trámite administrativo en orden a la obtención del permiso de porte, pero no es el permiso mismo.

Tan es así lo que acabamos de afirmar, que la última parte del artículo 12 indica que además de la sanción de multa a la persona “se retendrá el arma y solo le será devuelta una vez actualizado o renovado el permiso de porte de armas o cancelada la multa impuesta”, y esta retención se justifica en el plano legal porque solo la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada nacional, es la dependencia competente para otorgar permisos de porte o tenencia de armas de fuego, y también porque el permiso que se tenia o se tiene expedido por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos, a esta fecha no existente, al entrar en vigencia la ley quedo sin efecto alguno, por ende, la persona no está autorizada para portar o tener el arma de fuego, y si la portare infringe no solo el aspecto administrativo de la ley, sino también la previsión del artículo 277 del Código Penal.

Como se ha referido tantas veces, con fundamento en las declaraciones de los funcionarios policiales supra mencionados, al acusado en una revisión que le fue hecha se le incauto debajo de la pretina del pantalón, un arma de fuego, tipo revolver, posteriormente perita, aparte del hecho cierto de que el acusado no acreditó que estaba autorizado por la autoridad competente para portar el arma de fuego, en este caso por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada (DARFA), con lo cual, fuera de toda duda, la conducta que ejecutó ELVIS ALEXANDER CASTRO, encuadra en el supuesto pautado en el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, en concordancia con los artículos 4 y 15 de la Ley para el Desarme. En consecuencia, la acción es típica.

Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señalo lo siguiente:

“(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- esta encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles.
El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.
El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable (…)” (subrayado nuestro).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1500 del 3 de agosto de 2006 (exp. 06-0739), señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN debe exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del Código Penal –o de la legislación penal colateral- que debía aplicarse al caso concreto. (…)”.

Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijurícidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijurícidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como dice FRANCESCO ANTOLISEI, “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Settima edizione, Dott. A. Giuffre editore 1975, pág. 136).

En el presente caso, tenemos que en el delito de porte ilícito de arma de fuego, el bien jurídico protegido es el orden público y en general la colectividad, y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijurícidad es una valoración que el juez cumple respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano.

En ese sentido, es el bien jurídico o valor tutelado el que da vida, sentido y contenido a los tipos penales.

Hemos precisado supra, y casi repetitivamente, que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, para cometer el hecho punible estructurado en el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, portaba un arma de fuego, y que ni el acusado ni su defensa acreditaron o probaron en el juicio la habilitación pertinente para portar armas de fuego, tipo revolver calibre 38 especial, por lo que el portarla era en violación a la legislación sobre la materia para el momento del hecho. El articulo 4 de la Ley para el Desarme publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 2002, señala que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) es la “dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego”, permiso del cual carecía el acusado, pues ese particular no fue acreditado en juicio oral y público. El acusado lo que exhibió fue un porte de armas con vencimiento en abril de 2005, pero como se dijo supra, el mismo dejó de tener validez o vigencia al entrar en vigor la Ley para el Desarme de fecha 20 de agosto de 2002.

Adminiculado a todo lo antes dicho, tenemos, tal como se dijo en el capitulo III, que el arma que portaba ELVIS ALEXANDER CASTRO, fue peritada, y que respecto de esa experticia de reconocimiento técnico signada 9700-018-B-4611, rindió testimonio el experto de la División de Balística MELVIN ENRIQUE GUILLEN ARAQUE, que refirió que esta se contraía a un arma de fuego, tipo revolver, marca Amadeo Rossi, serial AA096281, calibre 38 special, características que coinciden con las suministradas por los funcionarios policiales en sus exposiciones en juicio, y que respecto a un arma de fuego también son contestes los funcionarios policiales, como se dijo en capítulo precedente y se volvió a indicar al principio del presente capítulo. Las testimoniales de los citados funcionarios MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, nos prueban la existencia del arma, es decir, que hubo en la escena un arma de fuego y sobre este particular a dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 346 del 28 de septiembre del 2004 (Exp. Nº 04-0228) “que para que se configure el delito de porte ilícito de arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma” y “que para establecer el cuerpo del delito de porte ilícito de arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo de disponibilidad del acusado”.

Y sobre la prueba de la existencia del arma, tal como se explano supra, concordamos con lo afirmado por la Sala de Casación Penal en sentencia número 546 del 11 de diciembre de 2006 (exp. Nº 06-0276), de que la existencia del arma de fuego quedó probada en el juicio con la deposición de las testigos, en este caso de los funcionarios policiales.

Pero como estamos hablando del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se requiere un plus, esto es, apreciar la testimonial del experto referente a la experticia practicada al arma, detalles que supra referimos, y en este sentido la sentencia Nº 346 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, antes citada señala lo siguiente:

“De la lectura de las normas trascritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso de conformidad con la ley que rige la materia”

La culpabilidad del acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, en la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, ha sido demostrada con la contesticidad de las declaraciones de los funcionarios policiales, y que la conducta tenida al serle incautada un arma de fuego sin tener el debido permiso para portarla, nos lleva lógicamente a sostener que se comprobó la materialidad delictiva del porte ilícito de arma de fuego, lo que hace que la acción típica encaje en el supuesto de hecho descrito en la norma, siendo esa conducta antijurídica, y que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio del orden público y en general de la colectividad, por lo que, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, constituido en fecha 8 de julio 2008 como Tribunal Unipersonal, es del criterio de condenar al referido acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito supra enunciado por lo que la presente sentencia será condenatoria, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 350, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO V DETERMINACIÓN DE LA PENA A CUMPLIR

Ha quedado supra establecida la culpabilidad y responsabilidad del acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, siendo pertinente que en este capítulo se proceda a calcular la pena que dicho ciudadano debe cumplir.

Quedo acreditado que el hecho objeto de este juicio acaeció el 27 de agosto de 2006, siéndole aplicable la disposición supra citada, que establece una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años.

En aplicación de la regla contenida en el artículo 37 del Código Penal, la pena media normalmente aplicable es de cuatro (4) años de prisión.

Constata el Tribunal que el acusado no tiene antecedentes penales ni policiales, estructurándose a su favor lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como buena conducta predelictual, lo que hace procedente la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal, que prevé lo siguiente:

“Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
(…)
4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del Tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

Ciertamente la buena conducta predelictual es de igual entidad a las previstas en los numérales 1º, 2º y 3º del citado artículo, porque es un elemento atinente al acusado, a su comportamiento y respeto a la ley antes de la comisión del delito, por lo que se considera procedente rebajar la pena media normalmente aplicable en un (1) año, y en consecuencia la pena que en definitiva ha de cumplir el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, como resultado de la sentencia condenatoria es de tres (3) años de prisión, condenándosele igualmente a las penas accesorias de prisión, previstas en el articulo 16 del Código Penal. Se exonera al acusado del pago de las costas procesales de conformidad con los artículos 26 y 254 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO VI
PARTE DISPOSITIVA

Este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Unipersonal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se CONDENA al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, de nacionalidad Venezolana, natural de San Felipe estado Yaracuy, nacido en fecha 16-04-1986, de (22) años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ninguno, hijo de ANSELMA MARIA CASTRO (V) y PADRE DESCONOCIDO, residenciado en: Barrio José Félix Rivas, calle 3, casa sin número, Chivacoa, estado Yaracuy, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, por ser autor responsable y culpable del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 37 y 74 numeral primero, todos del Código Penal; así mismo se condena a las penas accesorias, previstas en el artículo 16 ejusdem.; SENTENCIA CONDENATORIA, que se emite de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se exonera al hoy condenado del pago de las costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TECERO: Se mantienen las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pesan sobre el hoy condenado, hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución que haya de conocer de la presente causa decida lo pertinente, salvo que se activen los recursos de Ley.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de Octubre de 2.008, la Abogada: YELITZA GIL, DEFENSORA PÚBLICA SUPLENTE CUADRAGÉSIMA TERCERA (43ª) PENAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en su carácter de defensora del ciudadano: ELVIS ALEXANDER CASTRO contra la Sentencia publicada el 17 de Septiembre de 2.008, emanada del JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el 37 y 74.1, todos del Código Penal, en los siguientes términos:

“CAPITULO I
UNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su cardinal 2, denuncio la infracción del artículo 364 ordinal 4° ejusdem, por contradicción e llogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia. Y valorarla con violación a los principios del juicio oral las pruebas testimoniales, siendo éstas fundamento del fallo, indicando en la misma que fueron valoradas con base a la sana crítica y las máximas de experiencias.
Señalo la recurrida: ... En todo caso, y como norma general, se debe analizar y comparar el contenido de las testimoniales, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1307 del 18 de Octubre de 2000, expediente N° 00-158, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, donde se estableció lo siguiente:
En efecto el juzgador a los fines de dar por probado el cuerpo del delito de robo agravado, se limitó a enumerar las pruebas cursantes en autos, sin mencionar ni siquiera parcialmente el conjunto de dichas pruebas, convirtiéndose así en una narración de hechos aislados desprovistos de justificación 0 confirmación por parte de los elementos de prueba producidos durante el proceso (...) si bien en la parte relativa a la culpabilidad resume el contenido de las declaraciones de los ciudadanos ( ... ) tampoco analizó y comparó el contenido de las mismas( ... )".
"Cuando se condena o absuelve, y el Juez se ha basado en unas pruebas pero ha desechado otras, sin que haya explicado las razones de ese proceso intelectivo, incurre en inmotivación del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 369 del 10 de Octubre de 2003, con ponencia de la magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON al señalar con rigor que "si bien los Jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional, y no discrecional razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso ( ... ) y que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea 0 incongruente de hechos, razones y leyes ( ... ). “
"Es por ello que la sentencia no puede ser una enumeración material o incoherente de pruebas "ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos, que se eslabonen entre si ( ... ), es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y finalmente establecer los hechos de ella derivado" (sentencia N° 402 del 11-11-2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON). Solo así se puede alcanzar la fidelidad del Juzgador a la ley".
…Interrogado por el Juez, contestó lo siguiente:
"1.- Diga usted, si a la persona a que Ie incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: Supongo que es el que esta presente.

2.- Supone o lo reconoce? CONTESTO: no

…interrogado por el Juez, contestó lo siguiente:

"1.- Diga usted, si a la persona a que Ie incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: si.
2.- Diga usted, como la reconoce?, CONTESTO: por las características fisonómicas" ...

... "Tenemos pues que realizada la labor de análisis y comparación de los medios probatorios supra mencionados, este Juzgador es del criterio que el día 27 de agosto de 2006, los funcionarios policiales adscritos a la dirección de patrullaje del Instituto Autónomo de la Policía, ciudadanos MANUEL TAIBEL Y RICHARD SOJO del Municipio Baruta, avistaron a un ciudadano cuando se encontraban por el sector Barrilito del barrio la Palomera, escalera principal, y al practicarle la revisión Ie localizaron en la pretina del pantalón un revolver marca Amadeo Rossi, calibre 38 Special en buen estado de conservación, con una bala del mismo calibre, no presentando el respectivo permiso de porte de arma de fuego" ...
... "En esta fase la labor de este Juzgador es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga "( ... ) un análisis detallado de las pruebas", siendo que también debe hacer y constar "Ia comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan par probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal" (sentencia N° 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de Noviembre de 2005, expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON (subrayado nuestro)" ...
... "Esta demostrado que el ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, el día 27 de agosto de 2006, fue aprehendido portando, sin debido permiso, un arma de fuego, tal como testimoniaron los dos (02) funcionarios aprehensores, MANUEL TAIBEL Y RICHARD SOJO" ...
... "Ya en anteriores sentencias, este Juzgador ha puntualizado que el dicho de los funcionarios aprehensores, incluso si solo se producen estos en juicio, deben ser apreciados conforme a la previsión del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que existan ni puedan alegarse tarifas legales, a la usanza de las que preveía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, para su "valoración". Los testimonios de los funcionarios policiales deben ser apreciados, cada uno, como provenientes de personas que presenciaron o intervinieron como, aprehensores de un ciudadano y que incautaron un armamento, sin que puedan reconducirse a la tarifa de un único "indicio", al punta de verse el indicio como un elemento autónomo que se impone a la apreciación del Juez, que sólo tendría en esa óptica una función de reconocer una regla o tarifa, sin capacidad de labor intelectual de apreciación...
... Tenemos pues solo las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento a los fines de determinar la culpabilidad o no del acusado en el hecho objeto de acusación, y en este sentido es necesario que nos refiramos a la jurisprudencia o mejor dicho a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de "que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad" (sentencia numero 003 del 19 de enero del 2000), que esperamos sea prontamente abandonada, ya que no tiene asidero bajo el plano legal" ...

… “En la línea de esa doctrina, la Sala de Casación Penal en sentencia número 483 del 24 de octubre del 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señalo que “(…) sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del Tribunal de Juicio (…) se basó en las declaraciones de dichos funcionarios, en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso" ( subrayado nuestro)" ...

... "En una reciente sentencia, la número 407 del 10 de agosto del 2006, la Sala de Casación Penal ante un recurso de casación interpuesto contra la decisión dictada por una Sala de la Corte de Apelaciones que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto contra un fallo que absolvió a un acusado del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a nuestro criterio eludió el punto central de la denuncia fiscal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para declarar la culpabilidad del acusado, lo que consideraba errónea apreciación del Juzgador, en razón de que debían ser apreciadas "como una prueba mas, individualmente y dentro del conjunto probatorio", y se focalizó la Sala de Casación Penal en que el Juez debió decretar la conducción por la fuerza pública de un testigo así como que "debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos", y en consecuencia declaró con lugar el recurso de casación propuesto, anuló las sentencias del Juzgado de Juicio y de la Sala de la Corte de Apelaciones, y repuso la causa al estado de que se celebrara un nuevo juicio contra el acusado" ...

... "Sin embargo, en ese fallo se operó un voto salvado de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON, que adujo que la Sala no resolvió el punto denunciado sobre la errónea valoración de las declaraciones de los funcionarios policiales, y que entrando a resolver una cosa distinta a la pretendida, no se ajustó a la correlación entre "pretensiones y sentencia...

... Este es el estado de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para, por si solas, apuntalar la declaratoria de culpabilidad de un acusado, ya sea en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, o en cualquier otro delito de legislación ordinaria o especial. Este criterio, convertido en una máxima que llama a uniformar la jurisprudencia en la aplicación de la ley por los jueces al caso concreto, debe ser visto y estudiado con sumo cuidado, en razón de que pareciera que envuelve o encubre un sistema de tarifa jurisprudencial no acorde con el nuevo sistema de apreciación de las pruebas contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que decir que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, porque constituye un indicio de culpabilidad, otra cosa no hace la Sala Penal sino tarifar el sistema de apreciación de prueba, lo que es contrario a la sana crítica, postulada en el artículo 22 ejusdem, "que Ie da amplitud al Juez para apreciar la prueba pero Ie exige que sea en forma razonada y motivada", o lo que es lo mismo "( ... ) en los procesos seguidos por los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el sentenciador debe aplicar el régimen de valoración de la sana crítica, cuya motivación fáctica supone, por tanto, la exteriorización del análisis critico de la eficacia o fuerza persuasiva de las pruebas llevado a cabo por el Juzgador para alcanzar la convicción. Éste habrá de razonar en la sentencia la fuerza probatoria que atribuye a cada una de las pruebas practicadas, así como justificar su respectiva incidencia en los hechos declarados probados. Solo así podrá cumplir las funciones que la ley y la jurisprudencia le atribuyen” (Sala de Casación Penal, sentencia número 793 del 7 de junio del 2000) (www.tsj.gov.ve).”...

…“ El sistema de la sana crítica, como regla de apreciación de las pruebas, no exime al Juzgador de explicar y razonar los motivos que lo llevan a absolver o condenar, par ende, la motivación debe forzosamente exteriorizar la eficacia de los medios probatorios producidos en juicio. En este sentido, FERNANDO DÍAZ CANTON ha señalado que "Ia motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica", identificándose pues "con la exposición del razonamiento", y que "no existe motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porque de determinado temperamento judicial", todo ello en la idea de que "Ia exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado" (La Motivación de la Sentencia Penal y otros Estudios. Primera Edición. Buenos Aires. Editorial del Puente S.R.L. 2005, pagina 99-100)"...

... "Cuando los funcionarios policiales comparecen a JUICIO, lo hacen para rendir testimonial, es decir, están como testigos, y bajo la premisa de que en la supra transcrita sentencia de la Sala Penal, el nuevo sistema no produce la exclusión del testigo único"....

... "Hemos precisado supra, y casi repetitivamente, que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, para cometer el hecho punible estructurado en el articulo 277 del Código Penal reformado del 2005, portaba un arma de fuego, y que ni el acusado ni su defensa acreditaron o probaron en el juicio la habilitación pertinente para portar armas de fuego, tipo revolver calibre 38 especial, por lo que el portarla era en violación a la legislación sobre la materia para el momento del hecho. EI articulo 4 de la Ley para el Desarme publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 2002, señala que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) es la "dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego", permiso del cual carecía el acusado, pues ese particular no fue acreditado en juicio oral y público. EI acusado lo que exhibió fue un porte de armas con vencimiento en abril de 2005, pero como se dijo supra, el mismo dejó de tener validez o vigencia al entrar en vigor la Ley para el Desarme de fecha 20 de agosto de 2002".

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Este error del Tribunal Sexto de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, vicia la decisión de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, toda vez que tomo el dicho de solo dos funcionarios policiales presénciales del hecho y que uno de ellos, en el mismo debate oral y público manifiesta que no reconoce al sujeto señalado en sale como el que presuntamente le fue incautado un arma de fuego, como certeros y valorándolos a tenor de la sana critica y las máximas de experiencias, sentenciándolo con una condenatoria, cuando es evidente que existe una duda que debe favorecer al reo, tal como 10 dispone el artículo 24 único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo se observa el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, cuando en la misma menciona y señalas sentencias dictadas por el máximo Tribunal Supremo de Justicia donde se indican que efectivamente con el solo dicho de los funcionarios policiales no basta para considerar culpable a un ciudadano, toda vez que efectivamente ellos comparecen a juicio a deponer sobre el acta policial levantada con ocasión al hecho ocurrido, entonces como pudieran decir otra cosa.

Dada esta razón es que se observa claramente la contradicción e ilogicidad en la motivación, ya que como el mismo Juez lo dictaminó como conocedor del derecho, se aparto de las reiteradas jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia y en aras de salvaguardar la integridad de la sociedad contra un flagelo de esta índole, como lo es el porte ilícito de arma de fuego, sentencio condenado al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, cuando el Juez de Juicio debe atenerse a las pruebas presentadas para el debate oral y público, debido a su competencia jurisdiccional, y dejarle a los demás poderes del Estado la tarea de velar por la seguridad social y el correcto manejo de la Legislación, y no confundirla con la sana critica y las máximas de experiencia.-

Es por lo antes expuesto que solicito se ANULE la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas anule la sentencia y ordene la celebración de un nuevo juicio.-

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, y visto lo prescrito en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO a los Magistrados de la Sala _ de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer del presente recurso sea declarado con lugar y en consecuencia la NULIDAD DE LA SENTENCIA QUE IMPUGNO POR CONTRADICCION E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DEL FALLO Y que se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que pronunció la Sentencia de que Apelo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 29 de Octubre de 2.008, a las once de la mañana (11:00 a.m.), previa notificación de todas las partes, se llevó a cabo la audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado: ELVIS ALEXANDER CASTRO, debidamente asistido por su defensora la abogada: MARBELLA DE TESCARI, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA TERCERA (43ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS a quienes se les concedió la palabra para que expusieran sus alegatos orales.

La defensora recurrente redactó su impugnación en una sola denuncia, con sustento en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia.

Aprecia este ad quem que en el recurso de apelación se incurre en un error de carácter técnico recursivo al plantear dos supuestos vicios totalmente distintos en un solo motivo como son la contradicción y la ilogicidad.

Sin embargo, en aras de dar cumplimiento estricto y cabal a la tutela judicial efectiva como está consagrada en el artículo 26 constitucional, se resuelve la apelación en el orden planteado.

En primer lugar es imperioso precisar, derivado de la confusión en el libelo impugnativo, que la contradicción implica que en la motivación existen planteamientos que se oponen o son diametralmente opuestos por lo que no conducen linealmente a las conclusiones que dan lugar a la dispositiva.

En el fallo en examen, el a quo desarrolló de manera bien estructurada sus argumentos motivacionales, de manera razonada y fundamentada, con la hilación correcta para concluir en la dirección esperada que fue la condenatoria del acusado de autos.

No observa este colegiado que exista la contradicción aducida por la impugnante, ya que en la recurrida se incluyó un recuento de la evolución jurisprudencial del criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia respecto al testimonio único, comenzando con las más antiguas en las cuales se niega la posibilidad darle validez a tal circunstancia hasta la Sentencia Nº 179 de fecha 10 de Mayo de 2.005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, de la cual tomó el siguiente extracto:

“Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto.”

También se evidencia un análisis adecuado y la comparación de todas las pruebas recibidas como fueron las testimoniales rendidas por los dos funcionarios aprehensores de la Policía de Baruta: MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, adminiculadas a la deposición del experto: MELVIN ENRIQUE GUILLÉN ARAQUE, ello respaldado con abundante doctrina pertinente.

En el capítulo de la Sentencia denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL CONSIDERA ACREDITADOS”, se obtiene la apreciación de las pruebas por el Juzgador de la instancia inicial:

Con relación al análisis que debemos hacer, precisamos que en la audiencia de fecha 23 de julio de 2008, rindió testimonio el funcionario policial MANUEL TAIBEL, quien declaró que el día del hecho iba a entregar una citación en el sector Barrilito y que cuando estaban por la mitad del callejón, ya que andaba con su compañero RICHARD SOJO, observaron que venia un muchacho con un suéter ancho en actitud sospechosa, diciéndole manos arriba y al revisarlo se le encontró en la pretina del pantalón un arma de fuego, pero que no mostró porte de arma de fuego, diciendo que el arma se la había comprado a un sujeto que estaba mas adelante, señalando además que en las adyacencias habían niños, pero que la gente al ver el procedimiento se metió para las casas.

Interrogado por el Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”.

2.- Diga usted si el acusado dijo de donde provenía el arma de fuego? CONTESTO: “nos dijo que se la había comprado a un sujeto que estaba mas adelante”.

3.- Diga usted, en compañía de quien se encontraba su persona?. CONTESTO: “De Richard Sojo”.

4.- Diga usted, recuerda que hora era?. CONTESTO: “No”.

5.- Diga usted para el momento de la incautación del arma se encontraba alguna persona en las adyacencias del sitio?. CONTESTO: “habían niños y otras personas pero cuando paramos al señor que se subió la camisa y avistamos el arma la gente se metió en sus casas”.

6.- Puede describir el sitio de la escalera donde sucedieron los hechos? CONTESTO. “Queda por la bomba piedra azul, primera escalera de frente al final, una escalera que sube al barrio la palomera arriba, el venia bajando, habían casa a los lados. Es todo”

Interrogado por la Defensa Pública Penal, contesto lo siguiente:

1.- Diga usted, si requirieron la colaboración a cualquier persona para servir de testigo? CONTESTO: “No eran niños y las personas que habían al ver la pistola se metieron a sus casas, es todo”.

Interrogado por el Juez, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: Supongo que es el que esta presente.

2.- Supone o lo reconoce? CONTESTO: no.

3.- Diga usted, si la persona a que le fue incautada el arma mostró algún permiso?. CONTESTO: no mostró nada.

4.- Diga usted, que dijo al momento en que le incautaron el arma? CONTESTO: manifestó que se lo había comprado a un sujeto momentos antes al final de la escalera, baje y no vi a nadie, es todo”.

El testimonio del funcionario MANUEL TAIBEL lo aprecia este Juzgador para acreditar que encontrándose en el sector Barrilito, en compañía del funcionario RICHARD SOJO, practicaron la aprehensión de un muchacho que tenia actitud sospechosa, y que al efectuarle la revisión le encontraron en la pretina del pantalón un arma de fuego, que este ciudadano no mostró ni exhibió porte de arma de fuego.

Igualmente en esa audiencia rindió testimonio el funcionario RICHARD SOJO, quien señaló que iba subiendo con su compañero cuando avistan a un ciudadano con un suéter ancho, que al darle la voz de alto y someterlo a revisión le encontraron debajo de la pretina del pantalón un revolver calibre 38, no mostrando el respectivo porte de arma de fuego, y que la persona a la cual le incautó el arma se encuentra en la sala de juicio, señalando al acusado, al cual reconoce o señala por sus características físicas.

Interrogado por el Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente:

“1.- Diga usted, si recuerda la fecha del procedimiento?. CONTESTO: No recuerdo hace como un año.

2.- Diga usted que rango tenias?. CONTESTO: Agente.

3.- Diga usted, cual fue la conducta del ciudadano aprehendido?. CONTESTO: “Sorpresiva se quedo quieto.

4.- Diga usted, en que parte le fue localizado el objeto?. CONTESTO: en la pretina.

5.- Diga usted, si este ciudadano al que le fue incautado el arma de fuego mostró el porte de arma respectivo?, CONTESTO: “no”. Diga usted, si podría decir a que hora fue practicado el procedimiento?, CONTESTO: Cinco o seis de la tarde, en el sector barrilito, al final de la escalera.

6.- Diga usted, si para ese momento se encontraban otras personas que vieran el procedimiento?. CONTESTO: Si habían personas y no quisieron prestar la colaboración”.

Interrogado por el Juez, contesto lo siguiente:

“1.- Diga usted si la persona a que le incautaron el arma de fuego se encuentra en esta sala? CONTESTO: si.

2.- Diga usted, como la reconoce?. CONTESTO: por las características fisonómicas”.

El testimonio del funcionario RICHARD SOJO, lo aprecia este Juzgador para acreditar que el día del hecho iba subiendo con su compañero por el sector Barrilito, que avistaron a un ciudadano, le practicaron la revisión, incautándole en la pretina un arma de fuego, que no mostró ni exhibió porte de armas y que reconoció, señaló o identificó en sala de juicio al acusado como la persona que le fue incautada el arma de fuego.

Con relación al arma de fuego propiamente dicha rindió testimonio el experto MELVIN GUILLEN, quien luego de ponérsele de vista y manifiesto la experticia practicada al arma de fuego, señalando que hizo reconocimiento técnico a un arma de fuego serial de orden AA096281, marca Amadeo Rossi, punto 38 especial, determinándose su buen estado de funcionamiento, y que la bala es para arma de fuego, calibre 38 Special, marca “cavim.

Se deja expresa constancia que ni el Fiscal del Ministerio Público, el defensor, ni el Juez, interrogaron al experto.

El testimonio del experto MELVIN GUILLEN, lo aprecia este Juzgador para acreditar que peritó un arma de fuego marca Amadeo Rossi, calibre 38 Special, en buen estado de conservación.

Tenemos pues que realizada la labor de análisis y comparación de los medios probatorios supra mencionados, este Juzgador es del criterio que el día 27 de agosto de 2006, los funcionarios policiales adscritos a la dirección de patrullaje del Instituto Autónomo de la Policía, ciudadanos MANUEL TAIBEL Y RICHARD SOJO del Municipio Baruta, avistaron a un ciudadano cuando se encontraban por el sector Barrilito del barrio la Palomera, escalera principal, y al practicarle la revisión le localizaron en la pretina del pantalón un revolver marca Amadeo Rossi, calibre 38 Special en buen estado de conservación, con una bala del mismo calibre, no presentando el respectivo permiso de porte de arma de fuego.

Por ello, como punto conclusivo podemos afirmar que con los elementos probatorios supra analizados, se acredito el hecho objeto de este juicio, en particular la materialidad delictiva del mismo y la conducta punible del acusado, pues portaba un arma sin el debido porte, como quedo acreditado. Y ASÍ SE DECLARA.”

En cuanto a la ilogicidad, consistente en una expresión contraria a las leyes de la lógica por violentar el desenvolvimiento de una premisa mayor que lleva a una premisa menor para llegar a una conclusión, tampoco se encuentra en la sentencia objetada.

Por contraposición a ello la sentencia va desenvolviendo su evolución argumentativa de lo general a lo particular, tomando en cuenta las circunstancias concretas del caso para llegar a la conclusión condenatoria.

Así es evidente en el capítulo IV de la recurrida llamado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”:

“Hemos precisado supra, con los medios de prueba aportados y acreditados en la única audiencia de juicio oral y público, los hechos objeto del presente proceso, y al respecto tenemos que señalar que el representante del Ministerio Público, abogado SAMUEL ALFONSO ACUÑA LARA, acusó al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente.

Seria inútil continuar o adentrarnos en el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, si primero no precisamos que la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, numeral 6, prevé o consagra el principio de legalidad, como garantía ciudadana de seguridad jurídica, al establecer que:

“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes” (véanse las sentencias números 1665 del 27 de julio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, y la sentencia número 726 del 30 de mayo del 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En consonancia con ello, el artículo 1 del Código Penal vigente, señala lo siguiente:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiese establecido previamente.
Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”.

El representante fiscal como se dijo supra presento acusación por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 277.- El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”

La nomenclatura de delito nos la da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el articulo 49, numeral 6, y la acoge, entre muchos otros textos legales, el Código Penal en su articulo 1, y en esa categoría está ubicado el hecho punible por el cual acusó el Ministerio Publico al ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO.

En esta fase la labor de este Juzgador es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga “(…) un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer y constar “la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” (sentencia Nº 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de Noviembre de 2005 ( expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (subrayado nuestro).

En consecuencia, es tarea principal fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado.

Esta demostrado que el ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, el día 27 de agosto de 2006, fue aprehendido portando, sin debido permiso, un arma de fuego, tal como testimoniaron los dos (2) funcionarios aprehensores, MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO.

Ahora bien, ciertamente como medios de prueba testimoniales relacionados directamente con la aprehensión del acusado y la incautación del arma de fuego peritada, solo existen las declaraciones de los funcionarios MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, por lo que la defensa del acusado arguyó en las conclusiones que lo alegado por los funcionarios policiales no es suficiente para desvirtuar el estado de inocencia de su defendido y que sus dichos, en procedimientos como el que nos ocupa, son “nulos”, ya que no pueden ser testigos de su propio procedimiento.

Ya en anteriores sentencias, este Juzgador ha puntualizado que el dicho de los funcionarios aprehensores, incluso si solo se producen estos en juicio, deben ser apreciados conforme a la previsión del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que existan ni puedan alegarse tarifas legales, a la usanza de las que preveía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, para su “valoración”. Los testimonios de los funcionarios policiales deben ser apreciados, cada uno, como provenientes de personas que presenciaron o intervinieron como aprehensores de un ciudadano y que incautaron un armamento, sin que puedan reconducirse a la tarifa de un único “indicio”, al punto de verse el indicio como un elemento autónomo que se impone a la apreciación del Juez, que solo tendría en esa óptica una función de reconocer una regla o tarifa, sin capacidad de labor intelectual de apreciación.

Tenemos pues solo las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento a los fines de determinar la culpabilidad o no del acusado en el hecho objeto de acusación, y en este sentido es necesario que nos refiramos a la jurisprudencia o mejor dicho a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Supremo de Justicia de “que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad” (sentencia número 003 del 19 de enero del 2000), que esperamos sea prontamente abandonada, ya que no tiene asidero bajo el plano legal.

En la línea de esa doctrina, la Sala de Casación Penal en sentencia número 483 del 24 de octubre del 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló que “(…) sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del Tribunal de Juicio (…) se basó en las declaraciones de dichos funcionarios, en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso” (subrayado nuestro).

Igualmente, en la sentencia número 225 del 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se indicó “que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta la Sala de Casación Penal que expresa: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.

Con mayor énfasis en la tesis sostenida, la Sala de Casación Penal en sentencia número 345 de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, puso de manifiesto que obtener una sentencia condenatoria con lo dicho por los funcionarios policiales, resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada de la Sala, y en ese sentido la citada sentencia que anuló de oficio la decisión la Tribunal Mixto y de la Corte de Apelaciones, y absolvió a las acusadas por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señaló lo siguiente:

“En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas (…), es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “…un indicio de culpabilidad…” (Subrayado nuestro).

Pero aun más, la Sala de Casación Penal en sentencia número 406 del 2 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, constató que el Tribunal de Juicio condenó al acusado como autor del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con base en las declaraciones de los funcionarios aprehensores, es decir, se estableció la responsabilidad del acusado “con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores”, pero que ello es contrario a la doctrina de la Sala de que “la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial”, y en ese sentido al anular las sentencias dictadas por el Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones y ordenar nuevo juicio oral y público, expresó cuanto sigue:

“Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, y el Código derogado de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aun lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal”.

En una reciente sentencia, la número 407 del 10 de agosto del 2006, la Sala de Casación Penal ante un recurso de casación interpuesto contra la decisión dictada por una Sala de la Corte de Apelaciones que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto contra un fallo que absolvió a un acusado del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a nuestro criterio eludió el punto central de la denuncia fiscal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para declarar la culpabilidad del acusado, lo que consideraba errónea apreciación del Juzgador, en razón de que debían ser apreciadas “como una prueba mas, individualmente y dentro del conjunto probatorio”, y se focalizó la Sala de Casación Penal en que el Juez debió decretar la conducción por la fuerza pública de un testigo así como que “debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos”, y en consecuencia declaró con lugar el recurso de casación propuesto, anuló las sentencias del Juzgado de Juicio y de la Sala de la Corte de Apelaciones, y repuso la causa al estado de que se celebrara un nuevo juicio contra el acusado.

Sin embargo, en ese fallo se operó un voto salvado de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, que adujo que la Sala no resolvió el punto denunciado sobre la errónea valoración de las declaraciones de los funcionarios policiales, y que entrando a resolver una cosa distinta a la pretendida, no se ajustó a la correlación entre “pretensiones y sentencia”.

Este es el estado de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la insuficiencia de las declaraciones de los funcionarios policiales para, por si solas, apuntalar la declaratoria de culpabilidad de un acusado, ya sea en materia de sustancia estupefacientes o psicotrópicas, o en cualquier otro delito de legislación ordinaria o especial. Este criterio, convertido en una máxima que llama a uniformar la jurisprudencia en la aplicación de la ley por los jueces al caso concreto, debe ser visto y estudiado con sumo cuidado, en razón de que pareciera que envuelve o encubre un sistema de tarifa jurisprudencial no acorde con el nuevo sistema de apreciación de las pruebas contenido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que decir que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, porque constituye un indicio de culpabilidad, otra cosa no hace la Sala Penal sino tarifar el sistema de apreciación de prueba, lo que es contrario a la sana critica, postulada en el articulo 22 ejusdem, “que le da amplitud al Juez para apreciar la prueba pero le exige que sea en forma razonada y motivada”, o lo que es lo mismo “(…) en los procesos seguidos por los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el sentenciador debe aplicar el régimen de valoración de la sana critica, cuya motivación factica supone, por tanto, la exteriorización del análisis critico de la eficacia o fuerza persuasiva de las pruebas llevado a cabo por el Juzgador para alcanzar la convicción. Éste habrá de razonar en la sentencia la fuerza probatoria que atribuye a cada una de las pruebas practicadas, así como justificar su respectiva incidencia en los hechos declarados probados. Solo así podrá cumplir las funciones que la ley y la jurisprudencia le atribuyen” (Sala de Casación Penal, sentencia número 793 del 7 de junio del 2000) (www.tsj.gov.ve).

Nada autoriza a considerar a priori, bajo un sistema encubierto de tarifa, que las solas declaraciones de los funcionarios policiales, sean insuficientes para inculpar a un acusado o a varios acusados, pues en primer término, cada funcionario esta dotado de autonomía, es un ser pensante, que toma conocimiento de un hecho y que lo refiere en los términos de su percepción, que puede coincidir en todo, o en parte, o en nada con las deposiciones de los otros funcionarios actuantes, pero que sin duda alguna cuando comparece a la audiencia de juicio lo hace para dar un testimonio del hecho, su testimonio, su percepción de los hechos acaecidos en el procedimiento, él no testimonia en nombre de otros funcionarios, sino en el propio. Por ende, cuando se aprecian las solas declaraciones de funcionarios policiales para acreditar o no culpabilidad, el análisis no puede ser reducir el conjunto a una unidad, como si el asunto fuera una simple ecuación, funcionarios policiales igual a un indicio de culpabilidad, sin tomar en cuenta la regularidad o no del procedimiento policial, la forma en que fue practicado, las circunstancias o condiciones de la intervención policial, la percepción del hecho, la contesticidad de los funcionarios policiales o de varios de ellos sobre la aprehensión de uno o varios ciudadanos y de lo incautado, los particulares, por ejemplo, del hallazgo de la sustancia estupefaciente o psicotrópica por funcionarios policiales, la manera como estaba dispuesta u oculta la sustancia ilícita y la manera como refieren los funcionarios esa percepción, si se utilizaron testigos o no, si estos estuvieron presentes o no desde el inicio de la revisión personal, del objeto mueble o inmueble, o si alguno se hizo presente después de la revisión y del hallazgo pero en la inmediatez del mismo, y en general, sin que se tome en debida cuenta cualquier otro particular relevante que permita al Juez poder apreciar como una unidad el procedimiento bajo el testimonio de cada uno de los funcionarios participantes. Es precisamente el análisis del contenido y particularidades de cada testimonio de los funcionarios policiales en ausencia de las declaraciones de testigos del procedimiento policial, que al decir de la jurisprudencia serian los “elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad” del acusado en la comisión del delito, lo que sin duda alguna permitiría obtener la certeza o no de responsabilidad, pero ello no debe enfocarse en el mero análisis de cada declaración, que como sabemos cada una esta dotada de particularidad y peculiaridades, sino que cada declaración debe compararse una con otra, y luego en conjunto para obtener de esa comparación los elementos de convicción que permitan no solo dar certeza del procedimiento policial en si, sino también certeza de responsabilidad de que el o los acusados, por ejemplo, portaba o portaban un arma de fuego, sin el respectivo porte de arma, o de que poseían, ocultaban o transportaban en tal o cual forma y condiciones sustancias estupefacientes o psicotrópicas. A nuestro criterio, erróneamente se ha repetido que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, como si este se transformara o fuera totalmente diferente, en su fenomenòlogia, en su esencia, si es presenciado y relatado por terceras personas.

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia.”

EDUARDO COUTURE ha dicho que las reglas de la sana critica es una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, pero sin la excesiva rigidez de la primera, ni la excesiva incertidumbre de la segunda, y que estas “reglas de la sana critica consisten en su sentido formal en una operación lógica”, porque los jueces están obligados a razonar de manera lógica, y además las máximas de experiencia permiten “la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida” ( Fundamentos de derecho Procesal Civil. Cuarta Edición. Editorial B de F. Julio Cesar Faira Editor. 2005. Páginas 221, 222 y 223).

El sistema de la sana critica, como regla de apreciación de las pruebas, no exime al Juzgador de explicar y razonar los motivos que lo llevan a absolver o condenar, por ende, la motivación debe forzosamente exteriorizar la eficacia de los medios probatorios producidos en juicio. En este sentido, FERNANDO DIAZ CANTON ha señalado que “la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica”, identificándose pues “con la exposición del razonamiento”, y que “no existe motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porque de determinado temperamento judicial”, todo ello en la idea de que “la exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado” (La Motivación de la Sentencia Penal y otros Estudios. Primera Edición. Buenos Aires. Editorial del Puente S.R.L. 2005, página 99-100).

Que en el sistema de la sana critica racional, el Juzgador no esta sometido a reglas que prefijen el valor de la prueba, o lo que es lo mismo a un sistema de tarifa legal, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, por lo que la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable, es un criterio sobre el cual esta concorde la doctrina con base al sistema de apreciación de las pruebas que informa particularmente nuestro proceso penal, y que ha sido además puntualizado por la propia Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 179 del 10 de mayo de 2005, expediente número 04-0239, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en los términos siguientes:

“Ahora bien, el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la victima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o suscitar en el Tribunal una duda que lo impida formar su convicción al respecto” (subrayado nuestro).

Cuando los funcionarios policiales comparecen a juicio, lo hacen para rendir testimonial, es decir, están como testigos, y bajo la premisa de que en la supra transcrita sentencia de la Sala Penal, el nuevo sistema no produce la exclusión del testigo único.

Vemos pues como el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de que “la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial” (sentencia número 406), o de que “el solo de los funcionarios constituye policiales (…) solo constituye un indicio de culpabilidad (…)” (sentencia número 345 del 28-9-2004), se contrapone al reciente criterio de la propia Sala Penal sobre testimonio único, que consideramos ajustado al nuevo sistema de apreciación de las pruebas en el sistema penal, máxime que sobre la valoración del testimonio HERNANDO DEVIS ECHANDIA ha señalado lo siguiente: “…el Juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan (…)” (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Quinta Edición, página 726), y en concordancia con ese criterio doctrinario la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 121 del 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, expresó lo siguiente:

“El Juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en este existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para otorgarle credibilidad y eficacia probatoria”.

Puntualizado lo anterior, que es perfectamente aplicable al caso en examen, tenemos que en el caso especifico del ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, el punto relacionado con el hecho de que fue aprehendido portando un arma de fuego sin tener el debido permiso de porte, nos impone un análisis constitucional y legal sobre competencia del Estado, de la Fuerza Armada Nacional y de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada, en la posesión, propiedad y uso de armas de guerra, y en la fabricación, importación, exportación, registro, control e inspección de otras armas, municiones y explosivos.

En ese sentido, el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, contiene supuestos de hecho, describe una conducta que la doctrina y la jurisprudencia califica como PORTE ILICITO DE ARMA, en razón de que el legislador no le dio nomen iuris, pero que se ubica en el titulo V (de los delitos contra el orden publico), capitulo I (de la importación, fabricación, comercio, detención y porte de armas).

El artículo 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece que “sólo el Estado puede poseer y usar armas de guerra, todas las que existan, se fabriquen o introduzcan en el país, pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso. La Fuerza Armada Nacional será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, y el hecho que el Poder Legislativo, en particular la Asamblea Nacional, no haya legislado en la inmediatez para darle efectiva vigencia y contenido al mandato constitucional, solo significa que el órgano legislativo estaba en mora con la legislación pertinente, ya que la norma constitucional necesitaba de una ley para hacer realidad su contenido, y eso fue lo que hizo la Asamblea Nacional al legislar sobre la materia y posteriormente promulgarse la Ley para el Desarme, sin que pueda afirmarse que dicho cuerpo legislativo haya usurpado una competencia de la Fuerza Armada Nacional sobre la materia, pues es la misma constitución en el citado artículo, que manda que la potestad de la Fuerza Armada Nacional para reglamentar y controlar la “fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, será de acuerdo a la ley, por ende, la ley es necesaria y ello fue lo que hizo la Asamblea Nacional con la Ley para el Desarme.

En este punto, puede decirse que no hay usurpación de competencia alguna, ya que la Ley para el Desarme fue aprobada y promulgada en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 324 constitucional, aparte de que la Asamblea Nacional en el artículo 187 numeral 1º constitucional, señala que corresponde a la Asamblea Nacional “legislar en las materias de la competencia nacional (…)”, mientras el artículo 156 ejusdem, en 32 numerales señala la materia o aspectos que son competencia del Poder Público Nacional.

Nadie ha usurpado la competencia de la Fuerza Armada Nacional, con relación al registro, control, posesión y uso de otras armas, ya que en primer término esta competencia la atribuye es la propia Carta Magna, y en segundo lugar si leemos con detalle la Ley para el Desarme, esta lo que viene es a ratificar esa competencia, al punto que en su artículo 2 indica que “la Fuerza Armada Nacional es la institución competente para reglamentar y controlar el desarme de las armas de fuego ilegales; a cuyo efecto podrá requerir la colaboración de los órganos de seguridad ciudadana y de las policías estadales y municipales.”

Desde diciembre de 1999, nuestro texto fundamental atribuyó a la Fuerza Armada Nacional la competencia para reglamentar y controlar todos los aspectos que se señalan en la propia norma constitucional relativos a otras armas, municiones y explosivos, todo ello de acuerdo a la ley, pero ya como principio se había fijado la competencia, solo que la ley, que ordena la propia norma constitucional, reglamentó y controló esos aspectos, de los cuales solo algunos se recogen en la Ley para el Desarme, y entre los aspectos tratados tenemos que la ley en su artículo 15 señala, como se dijo supra, que a partir del 20 de agosto de 2002, fecha de entrada en vigencia de la ley, quedan sin efecto, o lo que es lo mismo no tienen validez los permisos de porte o tenencia de armas que no hayan sido otorgados por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, y el artículo 4 señala que esa Dirección no solo es la competente para otorgar permisos de porte de armas, sino que esta llevará un registro de las armas de fuego y de los permisos de porte expedidos debidamente actualizados y automatizados (art. 5).

Por ende, a partir de la publicación de la Ley para el Desarme quedaron sin efecto, sin validez, no vigentes, todos aquellos permisos expedidos por la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Interior y Justicia, y toda persona que portara o porte un arma, vigente la citada ley, sin haber previamente obtenido la autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, la portaba o porta ilegalmente, y su porte estructura el supuesto de hecho contenido en el tipo penal del artículo 277 del Código Penal reformado el 2005.

Debemos tener en cuenta que el ciudadano ELVIS ALEXANDER CASTRO, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), es decir, en agosto de 2006, después de la entrada en vigencia de la Ley para el Desarme. Se ha pretendido alegar que en supuestos como el que nos ocupa, no existe porte ilícito de arma de fuego, sino que la conducta tenida y que con certeza se determinó supra, del ciudadano acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, constituye una infracción sancionable administrativamente, conforme al artículo 14 de la Ley para el Desarme en concordancia con el artículo 12 ejusdem, sin embargo, un aserto de tal naturaleza no resiste un análisis puntualizado de esas normas, ni del contexto de la ley en cuestión (interpretación sistemática).

Ciertamente la Ley para el Desarme en su artículo 14 estableció que “dentro de los noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley, los interesados deberán acudir ante la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, a los fines de actualizar, renovar y registrar, sin costo alguno y previo cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto, según el caso, los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos del extinto Ministerio de Relaciones Interiores”. Y el artículo 12 estableció una sanción administrativa de multa para las personas infractoras que portaran armas sin cumplir lo previsto en el artículo 14 citado, fijando una multa equivalente a 20 unidades tributarias.

El artículo 14 en estudio estableció un plazo para actualizar, renovar o registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego, sin que ello signifique que la persona con porte de arma expedido por la Dirección de Armas y Explosivos, con fecha de vencimiento posterior a la entrada en vigencia de la Ley para el Desarme, podía portar un arma de fuego, de hacerlo, la porta ilegalmente, incluso si ha presentado su solicitud de regularización a que se refiere el artículo 14.

Debemos distinguir la sanción administrativa de que trata el artículo 12, del ilícito penal en si mismo, ya que son dos aspectos que no deben confundirse, en razón de que cada uno tiene su campo de acción y sin que pueda afirmarse que en todos los casos la sanción administrativa y el ilícito penal, se excluyen. La sanción administrativa se impone por la conducta omisiva de la persona al no haber acudido a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional dentro del plazo de 90 días posteriores a la vigencia de la Ley para el Desarme, para actualizar, renovar y registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos. Aún en el caso de que la persona haya cumplido con el plazo señalado en el citado artículo, ello por si solo no la autoriza a portar, tener o poseer un arma de fuego, se requiere, previo el cumplimiento de requisitos exigidos en la Ley, que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), autorice u otorgue el permiso para portar el arma de que se trate. Es el permiso otorgado lo que autoriza a portar el arma de fuego, lo que legitima su porte, no el cumplimiento del plazo indicado en el artículo 14, que en todo caso es un trámite administrativo en orden a la obtención del permiso de porte, pero no es el permiso mismo.

Tan es así lo que acabamos de afirmar, que la última parte del artículo 12 indica que además de la sanción de multa a la persona “se retendrá el arma y solo le será devuelta una vez actualizado o renovado el permiso de porte de armas o cancelada la multa impuesta”, y esta retención se justifica en el plano legal porque solo la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada nacional, es la dependencia competente para otorgar permisos de porte o tenencia de armas de fuego, y también porque el permiso que se tenia o se tiene expedido por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos, a esta fecha no existente, al entrar en vigencia la ley quedo sin efecto alguno, por ende, la persona no está autorizada para portar o tener el arma de fuego, y si la portare infringe no solo el aspecto administrativo de la ley, sino también la previsión del artículo 277 del Código Penal.

Como se ha referido tantas veces, con fundamento en las declaraciones de los funcionarios policiales supra mencionados, al acusado en una revisión que le fue hecha se le incauto debajo de la pretina del pantalón, un arma de fuego, tipo revolver, posteriormente perita, aparte del hecho cierto de que el acusado no acreditó que estaba autorizado por la autoridad competente para portar el arma de fuego, en este caso por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada (DARFA), con lo cual, fuera de toda duda, la conducta que ejecutó ELVIS ALEXANDER CASTRO, encuadra en el supuesto pautado en el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, en concordancia con los artículos 4 y 15 de la Ley para el Desarme. En consecuencia, la acción es típica.

Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señalo lo siguiente:

“(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- esta encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles.
El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.
El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable (…)” (subrayado nuestro).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1500 del 3 de agosto de 2006 (exp. 06-0739), señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN debe exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del Código Penal –o de la legislación penal colateral- que debía aplicarse al caso concreto. (…)”.

Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijurícidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijurícidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como dice FRANCESCO ANTOLISEI, “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Settima edizione, Dott. A. Giuffre editore 1975, pág. 136).

En el presente caso, tenemos que en el delito de porte ilícito de arma de fuego, el bien jurídico protegido es el orden público y en general la colectividad, y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijurícidad es una valoración que el juez cumple respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano.

En ese sentido, es el bien jurídico o valor tutelado el que da vida, sentido y contenido a los tipos penales.

Hemos precisado supra, y casi repetitivamente, que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, para cometer el hecho punible estructurado en el artículo 277 del Código Penal reformado del 2005, portaba un arma de fuego, y que ni el acusado ni su defensa acreditaron o probaron en el juicio la habilitación pertinente para portar armas de fuego, tipo revolver calibre 38 especial, por lo que el portarla era en violación a la legislación sobre la materia para el momento del hecho. El articulo 4 de la Ley para el Desarme publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 2002, señala que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) es la “dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego”, permiso del cual carecía el acusado, pues ese particular no fue acreditado en juicio oral y público. El acusado lo que exhibió fue un porte de armas con vencimiento en abril de 2005, pero como se dijo supra, el mismo dejó de tener validez o vigencia al entrar en vigor la Ley para el Desarme de fecha 20 de agosto de 2002.

Adminiculado a todo lo antes dicho, tenemos, tal como se dijo en el capitulo III, que el arma que portaba ELVIS ALEXANDER CASTRO, fue peritada, y que respecto de esa experticia de reconocimiento técnico signada 9700-018-B-4611, rindió testimonio el experto de la División de Balística MELVIN ENRIQUE GUILLEN ARAQUE, que refirió que esta se contraía a un arma de fuego, tipo revolver, marca Amadeo Rossi, serial AA096281, calibre 38 special, características que coinciden con las suministradas por los funcionarios policiales en sus exposiciones en juicio, y que respecto a un arma de fuego también son contestes los funcionarios policiales, como se dijo en capítulo precedente y se volvió a indicar al principio del presente capítulo. Las testimoniales de los citados funcionarios MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, nos prueban la existencia del arma, es decir, que hubo en la escena un arma de fuego y sobre este particular a dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 346 del 28 de septiembre del 2004 (Exp. Nº 04-0228) “que para que se configure el delito de porte ilícito de arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma” y “que para establecer el cuerpo del delito de porte ilícito de arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo de disponibilidad del acusado”.

Y sobre la prueba de la existencia del arma, tal como se explano supra, concordamos con lo afirmado por la Sala de Casación Penal en sentencia número 546 del 11 de diciembre de 2006 (exp. Nº 06-0276), de que la existencia del arma de fuego quedó probada en el juicio con la deposición de las testigos, en este caso de los funcionarios policiales.

Pero como estamos hablando del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se requiere un plus, esto es, apreciar la testimonial del experto referente a la experticia practicada al arma, detalles que supra referimos, y en este sentido la sentencia Nº 346 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, antes citada señala lo siguiente:

“De la lectura de las normas trascritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso de conformidad con la ley que rige la materia”

La culpabilidad del acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, en la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, ha sido demostrada con la contesticidad de las declaraciones de los funcionarios policiales, y que la conducta tenida al serle incautada un arma de fuego sin tener el debido permiso para portarla, nos lleva lógicamente a sostener que se comprobó la materialidad delictiva del porte ilícito de arma de fuego, lo que hace que la acción típica encaje en el supuesto de hecho descrito en la norma, siendo esa conducta antijurídica, y que el acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio del orden público y en general de la colectividad, por lo que, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, constituido en fecha 8 de julio 2008 como Tribunal Unipersonal, es del criterio de condenar al referido acusado ELVIS ALEXANDER CASTRO, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito supra enunciado por lo que la presente sentencia será condenatoria, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 350, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.”

Por lo que se insiste el fallo recurrido no adolece de los vicios señalados por la impugnante como son la contradicción y la ilogicidad, ya que de manera coherente fueron analizadas individualmente y comparadas unas con otras las pruebas habidas en el debate oral y público como fueron los testimonios de los funcionarios policiales aprehensores: MANUEL TAIBEL y RICHARD SOJO, aunadas a la declaración del perito en el área balística: MELVIN ENRIQUE GUILLÉN ARAQUE, con apoyo en la doctrina y jurisprudencia aplicable, dentro de los parámetros de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos que condujeron razonada, fundamentada y motivadamente al Juez de mérito a la condenatoria del acusado: ELVIS ALEXANDER CASTRO.

Contrariamente el libelo impugnativo abunda en transcripciones de la sentencia apelada pero carece de argumentos que puedan atacar válidamente el dispositivo emitido por la primera instancia.

En consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y SE CONFIRMA la sentencia impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Abogada: YELITZA GIL, DEFENSORA PÚBLICA SUPLENTE CUADRAGÉSIMA TERCERA (43ª) PENAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en su carácter de defensora del ciudadano: ELVIS ALEXANDER CASTRO contra la Sentencia publicada el 17 de Septiembre de 2.008, emanada del JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el 37 y 74.1, todos del Código Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia publicada el 17 de Septiembre de 2.008, emanada del JUZGADO SEXTO EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual se CONDENÓ al acusado: ELVIS ALEXANDER CASTRO a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el 37 y 74.1, todos del Código Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE- PONENTE,

OSWALDO REYES CAMACHO

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Exp. Nº 2625