TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 21 de octubre 2008
198º y 149º
DECISIÓN N° (273-08)
PONENTE: CARMEN MIREYA TELLECHEA.
EXP. Nro. S5-08-2358

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Dra. Karina Patricia Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de Identidad N° 15.800.377, en contra de la decisión de fecha 17/09/08, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad al ciudadano mencionado ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 de la Norma Adjetiva Penal.

En fecha 08/09/08, fue recibido en esta Sala la presente Incidencia y se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esta misma fecha fueron solicitadas las actuaciones originales al Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que no se encontraba inserta en las actuaciones la decisión impugnada siendo recibidas en esta sede en fecha 09/10/08.

A los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente, esta Alzada previamente observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 1 al 19 del Cuaderno de Incidencia identificado con el Número S5-08-2358 (Nomenclatura de esta Alzada), formal Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Karina Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano DELQUIZ Miguel Gonzalez Gonzalez, cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

“(…omissis…)

___II___
CAPITULO
DEL PROCESO

En fecha 17 de septiembre del año 2008, se realizo (sic) audiencia de Presentación de Imputado por ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la presentación del ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple artículo 405 del Código Penal, en virtud de la solicitud interpuesta por la Fiscal 123° (sic) del Ministerio Público, la misma solicito (sic) por parte del juzgado A-quo se decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la vindicta Pública pidió se decrete el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 ejusdem.

En la Audiencia en comento, esta representación entre otras peticiones, solicito (sic) como punto previo la nulidad de la aprehensión por cuanto para esta defensa se violento (sic) el Acto de Imputación Formal, por cuanto se (sic) no encuentras (sic) las circunstancias que prevé el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de esta garantía de rango constitucional es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al fondo solicite (sic) su libertad plena por cuanto no existían en las actuaciones traídas por el Ministerio Publico (sic) ningún elemento de convicción suficiente y con contundente fortaleza que hiciere presumir la participación y por consiguiente la responsabilidad de mi defendido en el delito imputado por el ministerio Publico (sic).

En esta misma fecha el Tribunal acordó lo siguiente: PRIMERO: Se acordó seguir la Fase Preparatoria, por el Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo acoge la precalificación dada por el Ministerio Público por el delito de Homicidio Calificado (sic) previsto y sancionado en el artículo 406 (sic) numeral 1° del Código Penal, SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el ministerio publico (sic), como lo es el delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. TERCERO: En lo relativo a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal dijo que estaban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representante del Ministerio Público.

____III___
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Errónea Interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico (sic) fundamento (sic) su solicitud de haber capturado a mi defendido en forma in fraganti y solicitando Medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el (sic) este Tribunal le acordare la privación de libertad a mi Defendido ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ.

Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico (sic) el Ministerio Publico (sic) a la cual este Tribunal se adhirió: A saber, el artículo 405 del Código Penal Venezolano tipifica:

(…omissis…)

La ratio legis del artículo 405 del Código Penal Venezolano, establece que debe existir una intencionalidad para comprobar que el hecho o comportamiento de mi defendido se encuentra enmarcada dentro de la descripción fáctica establecido en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, debe existir los elementos de convicción mínimos, valga decir EL ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte), para poder establecer con claridad que existe una subsunción es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamientos se reproducen en ese hecho.

No consta en las actas que rielan insertas al expediente la existencia del arma. Es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia, ya que como bien fue señalado por esta defensa en la Audiencia de Presentación mi defendido fue traído a esta audiencia por un hecho que tuvo lugar el 16 de septiembre del año 2008 y como lo señalo (sic) la vindicta publica (sic) en circunstancia del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en flagrancia sin tomar en consideración que lo que respecta al concepto de flagrancia es necesario señalar conforme a la naturaleza de las cosas que el delito flagrante del verbo flagrar (arder resplandecer). (sic) en otras palabras, delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento que se percibe, en presente (sic) caso no que se desprenda (sic) ningún elemento de convicción suficiente que nos haga presumir que el mismo es responsable de la muerte del hoy occiso, ya que las únicas actuaciones traídas por el Ministerio publico (sic), es un acta de entrevista de la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, rendida en fecha 17-09-08 ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, la cual solo (sic) señala: “ Eso fue mas (sic) o menos a las 10:30 de la noche, estaba en mi casa con la señora RAIZA cuando escuchamos las detonaciones, como a la hora se escucho (sic) el rumor que esta (sic) muerto quien se llamaba RICARHD (sic), llamamos a la policía para entrar a la casa donde estaba el fallecido, fuimos a declarara (sic) la P.T.J., yo me había asomado a la ventada (sic) cuando sonaron los disparos y vi al grupo iba corriendo el muchacho que agarro (sic) la policía que se llama MIGUEL GONZALEZ…” lo único que se desprende es el fallecimiento de un ciudadano quien en vida respondiera al nombre de RICHARD ADALBERTO LINAREZ, que fuera reconocido por un familiar y manifestando que fuera herida (sic) por arma de fuego constancia que se deja medidante una (sic) acta de investigación sin cursar tanto como protocolo de autopsia, acta de defunción o enterramiento, ni mucho menos acta de levantamiento de cadáver.

Así las cosas considero que el Juzgado A quo consideró que el acta policial de aprehensión y la única acta de entrevista de la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO no siendo esta (sic) testigo presencial de los hechos sino referencial eran suficientes elementos de convicción para atribuirle el hecho punible a mi defendido, ya que en ningún momento nombran directamente a mi defendido individualizando la participación en los hechos ocurridos.

Esta ausencia de indicios y elementos de convicción solo (sic) genera dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente perdió la vida este ciudadano, dando nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el Principio In dubio, pro reo.

Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado (sic) como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico (sic), estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia.

En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba, así las cosas, conocemos que los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o participes. Estas actividades carecen de actividad probatoria, pues en ellas no esta (sic) presente la contradicción y, de ordinario suelen ser practicas sin intervención judicial, estas diligencias practicadas por lo órganos de policía o por el propio Fiscal del Ministerio Publico (sic) siendo este (sic) quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y tendiendo a su vez su condición de parte (aun cuando de buena fe le impide generar actos de prueba. Por lo tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico con el auxilio de la policía, solo (sic) tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar.

De ello se deduce que estos actos que tienden a realizarse en la investigación preparatoria y los mismos tienen solo (sic) carácter extraprocesal y administrativo.

Sin embrago (sic) para que en un acto de investigación tenga (sic) a convertirse en acto de prueba debe de (sic) intervenir en los mismos los principios de inmedidación y contradicción aplicados a la etapa de juicio con la excepción de la prueba anticipada en la que intervienen todas las partes que conforman el proceso.

Al respecto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico procesal Penal en su artículo 8, establecen:

(…omissis…)

Como corolario a lo antes señalado, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de de fecha 22-04-05, Expediente 04-1759. Sentencia N° 601 estableció el siguiente criterio vinculante:

“…Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, ha señalado lo siguiente:

“(…Omissis…)”

Sobre el derecho a la inocencia refiere el autor: Orlando Alfonso Rodríguez, en su libro “La Presunción de Inocencia”, Pag. 151, lo siguiente:

“…Omissis……”

ii (sic)
Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa

La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que puede verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz (sic) los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra entre otros, el valor superior de la libertad.

El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…omissis…)

En base a estas premisas, nuestra Constitucional (sic) ha establece (sic) que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal 1°, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado (sic) democrático de derecho.

El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio (sic) y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido.

El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano.

Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones:

. Principio de Necesidad: (omissis…).

. Principio de Proporcionalidad: (…omissis…)

. El Principio de Presunción de Inocencia, (…omissis…)

El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el proceso:

(…omissis…)

Ahora bien, el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal (sic) vital derecho por una Medida Privativa de Libertad.

(…omissis…)

En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser de frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo llevan a la determinación de que un ciudadano pudo encontrase involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito dentro de la norma adjetiva, el juez debe de de (sic) decretar La (sic) Libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.

En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211 estableció:

(…omissis…)

En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad sería sin lugar a dudas alguna una violación flagrante a los derechos civiles de mi defendido consagrados en nuestra Carta Magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como fundamental garantía.

PETITIO (sic)

Por todos los razonamientos de hechos (sic) y derecho expuestos supra, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decreten lo siguiente:

UNICO: Le sea acordada a mi defendido DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ, La Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2° del artículo 250 ejusdem.

(…omissis…)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 24 al 31 del Cuaderno de Incidencia signado con el número S5-08-2358 (Nomenclatura de esta Alzada), formal contestación al Recurso de Apelación presentado por la Dra. Milagros Rengifo Rincones, Fiscal Trigésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)

II.- DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN:

Así las cosas, y aún al estimar que el recurso ejercido, no se encuentra ceñido a los requerimientos y exigencias legales de la norma, paso a fundamentar y a dar Contestación al mismo, en los siguientes términos:

Considero válido destacar que las que las (sic) actuaciones que conforman la presente causa, se encuentra (sic) ceñidas al más estricto orden constitucional y las leyes de la República, siendo que las actas policiales y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 210 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en dicho expediente resulta plenamente acreditada las circunstancia (sic) tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados (sic).

En sintonía con la anterior exposición, en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se ha cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en la calificación definitiva del delito.

En principio alega la digna defensora que no existe en la presente causa la ratio legis del artículo 405 del Código Penal, advirtiendo que a su juicio el prenombrado fundamento jurídico requiere dentro de los elementos del tipo la existencia de un arma de fuego, en tal parámetro es menester recordar que las normativas penales son de interpretación restrictiva, y los elementos del tipo calificado en autos solo (sic) requieren de la determinación de la intención de causar la muerte a otro, no exigiendo ninguno de los presupuesto que pretende la defensa incorporar, para que los dignos Magistrados enarbolen una decisión distinta.

Asimismo, señala en su escrito el recurrente, que en la presente causa no están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo que en nuestra legislación el delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento que se percibe. De allí que quien suscribe debe divergir, de tal aseveración, toda vez que olvida la digna defensa los presupuesto (sic) conocidos en el foro, con respecto a la clasificación de la flagrancia, destacando la doctrina la existencia de la flagrancia propiamente dicha, y la cuasiflagrancia, que es la determinada por los elementos objetivos alrededor del hecho flagrante, en este orden de ideas sostiene la DRA. MAGALY VASQUEZ, lo siguiente: “El COPP define (art. 248) como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en que se le sorprenda a proceso de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que el es el autor.Se legitima a cualquier autoridad o particular para aprehender al sorprendido, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, disponiéndose su entrega a la autoridad más cercana, sin prejuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a los diputados o disputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos Legislativos de los estados (sic).

De igual manera nuestro máximo Tribunal, ha sentado jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la sentencia 1391 de data 02-07-07, con ponencia del Magistrado Marcos (Sic) Tulio Dugarte, base a la flagrancia lo siguiente: “ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos-taxativa-mente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -.

Dicha norma establece: (…)

Esta Sala reitera (ver sentencia N° 130/2006 del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

“…(…omissis…)

A tenor de lo explanado, es claro que en la causa que nos ocupa, se verifican los presupuesto (sic) de la flagrancia, ya que el imputado de autos DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ, fue observado por la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, cuando salía de la casa del hoy occiso LINAREZ RICHARD ALBERTO, cuando sonara (sic) las detonaciones donde el mismo pereciera. Razón por la cual pese a verse (sic) detenido en el lugar de la comisión del hecho y a pocas horas de cometerse el delito, presupuesto de la flagrancia, el Ministerio Público hizo uso de la atribución conferida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e informó la prosecución del procedimiento por vía ordinaria, siendo que por la novedad de los hechos, y que la aprehensión fuere (sic) realizada casi de inmedidato, era indispensable la estructuración de la investigación, al punto que tal y como se alego (sic) en audiencia la medida cautelar privativa de libertad se hacia impretermitible para la consecución de esta (sic) ya que, tanto imputado como la victima (sic) interfecta y los testigos residen el (sic) la misma zona, por lo cual es claro no solo (sic) el presupuesto de fuga en la presente causa sino el fundamento de la obstaculización dentro de los linderos que prevé la ley adjetiva penal.

De igual forma, advierte la defensa que se violaron los parámetros de los Artículos 256 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido advierte efectivamente el Artículo 256 en su encabezado que para que prospere la medida sustitutiva es menester que se encuentren llenos los extremos del Artículo 250, de lo cual es evidente tal como en forma consona (sic) lo analizó el juez en el caso de marras efectivamente se configuran los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(…omissis…)

De la relación concatenada de los numerales anteriores, se desprende, sin lugar a dudas, que el juez debe ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, de lo testigos que rielan al expediente así como los demás elementos que se desprenden de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra carta Magna y las leyes, preservando que las partes tenga igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se cumplió, dando estricto cumplimiento a lo señalado.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, estimó de manera acertada por demás; que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el articulo (sic) 250 ejudem (sic), y para ello tomo (sic) en consideración la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, así como la manera en que se atenta contra la sociedad y la integridad de las personas, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa de los imputados.

En la Audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación de las (sic) imputadas (sic), así como fundados elementos de convicción, que de dichas actas, surgen para estimar que las mismas (sic) son autores o participe del delito cuya calificación definitiva considero (sic) el juez que operaba. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevistas de los testigos, refleja (sic) las actuaciones de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de los artículos 5 y 11 de la Ley de Policía e Investigaciones Policiales, adminiculados al artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces no comprende esta Representación Fiscal, como la Apelante, estima que no se cumple (sic) con las normas que rigen esta materia, sin embargo es de destacar que la Defensa no niega de ninguna manera la participación de sus defendidos (sic), lo cual es un hecho evidente en todo su escrito.

El juez esta (sic) llamado a aplicar el fumus boni (sic) iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado es responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho, siendo que del Acta Policial y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delito que atenten no solo (sic) contra las personas sino contra sus bienes y seguridad del Estado y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al Privación Judicial Preventiva de Libertad de los Imputados, (sic) pues considera esta fiscal del Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que el imputado DELQUIZ MIGUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, es participes (sic) del hecho precalificado, siendo que los mismos (sic) merecen (sic) una pena privativa cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el juez de Control no solo (sic) verifico (sic) que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 ejudem (sic), como configuración del (sic) de peligro de fuga, el cual a su vez esta representado por el mando (sic) directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece”…Se presume peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”requisito innegable, en los hechos que nos ocupa (sic), por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículos 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva penal, representado en el hecho que el delito calificado amerita de la participación de otras personas, cual (sic) crea la presunción que de dejarlas en libertad pueden influir de manera indirecta o indirecta en las misma, poniendo en peligro la investigación.

III.- PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, plenamente identificado y solicito muy respetuosamente a los miembros de la corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, con todos los pronunciamientos de Ley.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa a los folios 13 al 17 del expediente principal. Acta de fecha 17/09/08, levantada en el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y de cuyo contenido, se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

“…(omissis…). Se deja constancia que la fiscal le dio lectura integra al Acta Policial así como del acta de entrevista. “Por todo lo antes expuesto, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes. Precalificó el hecho en principio como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, dejo constancia de que la misma se cumplió con el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, lo cual entra dentro de la flagrancia debido a que el mismo fue detenido (sic) igualmente se acuerde la Medida Privativa DE LIBERTAD DE ACUERDO A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 250, 251 PARÁGRAFO PRIMERO Y 252 ORDINAL 1, 2 Y PARÁGRAFO PRIMERO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL YA QUE HAY INDICIOS DE QUE EL CIUDADANO HA COMETIDO UN HECHO PUNIBLE Y LA ACCIÓN NO SE ENCUENTRA PRESCRITA, HAY UN ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA MARLENE VICTORIA SARMIENTO, QUIEN INDICA QUE VIERON AL CIUDADANO SALIR DE LA CASA DEL HOY OCCISO, QUIEN ES EL HOY IMPUTADO, Y ES LATENTE EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DADA LA PENA A IMPONER Y DE OBSTACULIZACIÓN YA QUE PUEDE INFLUIR EN TESTIGOS Y DEMÁS PERSONAS YA QUE EL MISMO ES RESIDENTE DE SECTOR Es todo” Acto seguido el ciudadano Juez se dirige al imputado GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, le impone de los derechos que le asisten en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5° constitucional y artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 40 y 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, inquiriéndole de seguidas sus datos personales, conforme lo dispuesto en el artículo 126 Ejusdem, expresando al respecto ser GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 09-06-81, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante De (sic) Construcción, hijo de MARISOL GONZALEZ (v) y JESUS ERNESTO BARRETO (V), residenciado en Hoyo de la Puerta, sector valle verde (sic), Km 12, casa de madera numero (sic) 5, Caracas, titular de la cédula de Identidad N° 15.800.377….(omissis…).Acto seguido le fue concedida la palabra a la DRA. MARÍA DEL V. MARQUINA, Defensora Pública Penal N° 86° adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, “… vista la exposición del Ministerio Público la defensa hace la siguiente consideración en primer lugar la defensa esta (sic) de acuerdo con que la presente causa se continué (sic) por el procedimiento ordinario…así mismo de conformidad con el artículo 125 en relación al 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa solicita al ciudadano Juez se inste al Ministerio Público así mismo esta defensa lo solicitara por escrito se le practique la siguiente diligencia a mi defendido le practique la prueba de ATD, a los fines de verificar si mi defendido tubo (sic) manejo de arma de fuego, así mismo tomar la vestimenta del mismo a los fin (sic) de determinar si esa vestimenta tiene una sustancia SOMATICA (sic), en caso de ser positivo la comparación con el hoy occiso, en cuanto a la precalificación del Ministerio Público, si bien es cierto hay un acta policial donde señala la muerte de un ciudadano no es menos cierto que de los autos no riela el levantamiento del cadáver así mismo el acta de Difunción (sic) por otra parte el Ministerio Público señala que se encuentra (sic) las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa difiere del mismo si podemos señalar el articulo (sic) habla de tres tipos de flagrancia una cuando se esta (sic) cometiendo o acaba de cometerse (sic) que seria la flagrancia real, la segunda también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, que habla de cuasi flagrancia y la posterior en el mismo lugar o cerca del lugar o cerca del lugar (sic) o donde se cometió con arma, instrumento u otros objetos hagan (sic) presumir fundadamente que es el autor precalificado por el Ministerio Público, en el presente caso solo (sic) hay una (sic) acta de entrevista rendida por la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO que es vecina del sector que la misma señala que solamente que se asoma a la ventana al momento que sonaron los disparos vio un grupo de persona (sic) que salieron de la casa donde mataron RICHARD, dentro del grupo iba corriendo el muchacho que agarra la policía, en ningún momento señala que mi defendido allá (sic) participado en el hecho que fuera precalificado la representante del Ministerio Público, solamente dijo que iba corriendo con el grupo, ha si (sic) mismo mi defendido manifestó que es vecino del lugar y que los funcionarios policiales lo sacan de su vivienda ha (sic) la fuerza y fue presentado ante este Juzgado así mismo se deja constancia que el mismo no se le incauto (sic) ningún objeto de interés criminalístico como arma o instrumento que haga presumir que es autor o participación (sic) del delito hoy precalificado por el Ministerio Público …no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…en cuanto a la pena que pudiera a llegar a imponerse en este caso que si bien es cierto que excede de 8 años (sic) que si bien es cierto cursa investigación ante el Juzgado 21 control (sic) sobre el mismo no recae sentencia definitivamente firme que haga presumir que mi defendido tienen (sic), antecedentes penales…solicito la libertad plena sin Restricciones y en el caso de no considerar los alegatos de esta defensa una Medida Menos Gravosa, en virtud de los articulo (sic) 8, 9, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal… Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez… este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley y con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 64 en su primer aparte, 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se acoge la solicitud de la fiscal y la adherencia de la defensa en cuanto que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, tercer aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representante Fiscal recabe los elementos de prueba necesarios para presentar el acto conclusivo a que haya lugar, SEGUNDO: De acuerdo a las actas que confirman el presente expediente acta policial y acta de entrevista realizada a la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, Este (sic) Tribunal acoge la precalificación fiscal dada en esta audiencia por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Pudiendo variar en el transcurso de la investigación, en relación al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, hablamos del procedimiento de Flagrancia como tal en vista que los funcionarios como tal ya que los funcionarios de baruta (sic) fueron llamados por un ciudadano donde se le había indicado en pocas horas se había cometido un delito específicamente en la parte alta en la casa numero (sic) 38, al llegar al sitio observaron a un sujeto sobre el pavimento de posición cubito dorsal sin signo vital, indicándole a los funcionarios que fueron una banda apodados los OREJONES, en razón de ello se apersonan al lugar donde residen estos (sic) ciudadano (sic) estos (sic) supuesto (sic) miembro (sic) de la banda donde localizan a uno de ellos en vista del acta de entrevista tomada a la ciudadana hoy testigo. Considera este tribunal no como testigo presencial si no como una persona que primero escucho (sic) que podría ser un disparo por arma de fuego y segundo observo (sic) a varias personas que salieron del lugar y entre ella (sic) estaba la persona que tenia la policía aprehendida la cual se encuentra presente en esta audiencia de presentación, por lo tanto considera que esta (sic) completamente establecido el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que llamamos flagrancia. TERCERO: este Juzgado pasa a analizar el artículo 250 de la norma adjetiva penal: En primer lugar, se evidencia la comisión de un hecho punible, que no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad. Como (sic) lo es la precalificación dada y acogida por este tribunal, los cuales sucedieron en el día de ayer En (sic) relación al ordinal 2° que habla de los elementos de convicción, observamos en acta policial aunque si bien es cierto que no consta levantamiento de cadáver no consta (sic) los elementos que determine (sic) que una persona este sin vida, funge a las actas una acta policial la cual manifiesta que existe una persona sin signos vitales y así mismo con el acta de entrevista realizada a la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, la cual manifiesta que observo (sic) al ciudadano hoy presente salir corriendo en compañía de varios sujetos donde suceden los hechos, considerando que hay suficientes fundados elementos de convicción que hace (sic) presumir que el imputado ha sido autor o participe (sic) del hecho punible. En cuanto al ordinal 3°, se hace evidente el peligro de fuga dada la precalificación hoy acogida la cual la pena a imponer en el presente caso, puede exceder de diez años, así mismo el ciudadano no tiene buena conducta predelictual se observa que la misma se pude evidenciar sea por prontuario policial, en cuanto al artículo 252 sobre el peligro de obstaculización se puede observar que el ciudadano reside por el sector y puede influenciar entre los testigos o la víctima por lo que se encuentran llenos los tres extremos del artículo in comento siendo procedente imponer MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, fijando como sitio de reclusión el Internado Judicial Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “La Planta” CUARTO: se acuerda lo solicitado por la defensa instando al Ministerio Público a los fines de que se le practique un análisis de trazo (sic) y disparo llamada ATD, a los fines de verificar si el ciudadano acciono (sic) el arma de fuego, tomar la vestimenta y verificar si hay partícula que indique si hay resto (sic) de pólvora o sustancia emética (sic) de ser así. Líbrese la Boleta de Encarcelación correspondiente…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Sala que se trata de un Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Karina Patricia Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, ampliamente identificado en autos, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre del año que discurre, con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, donde decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al mencionado ciudadano, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio del ciudadano Richard Adalberto Linares.

La recurrente apela con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del texto adjetivo penal. Dice que entre otras cosas solicitó como punto previo en la audiencia de presentación, la Nulidad de la aprehensión de su defendido por cuanto se violó el acto de imputación formal, señalando en el Capítulo III, de su escrito recursivo denominado “FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN”, la errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador A quo, pues -a su criterio- no existen los suficientes elementos de convicción en el presente caso para que se le decretase la Medida de Coerción Personal a su defendido.

Refiere en relación a la ratio legis del artículo 405 del Código Penal “…que debe existir una intencionalidad para comprobar que el hecho o comportamiento de mi defendido se encuentra enmarcada dentro de la descripción fáctica establecido en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, debe de existir los elementos de convicción mínimos, valga decir EL ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte), para poder establecer con claridad que existe una subsunción es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamientos se reproducen en ese hecho…”.

De igual manera agrega que no se tomó en consideración por parte de la Vindicta Pública, lo que respecta al concepto de Flagrancia, reiterando que no se desprende ningún elemento de convicción suficiente que haga presumir que su patrocinado es responsable de la muerte del hoy occiso en razón de que “….las únicas actuaciones traídas por el Ministerio publico (sic), es un acta de entrevista de la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, rendida en fecha 17-09-08 ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, la cual solo (sic) señala: “ Eso fue mas (sic) o menos a las 10:30 de la noche, estaba en mi casa con la señora RAIZA cuando escuchamos las detonaciones, como a la hora se escucho (sic) el rumor que esta (sic) muerto quien se llamaba RICARHD (sic), llamamos a la policía para entrar a la casa donde estaba el fallecido, fuimos a declarara (sic) la P.T.J., yo me había asomado a la ventada (sic) cuando sonaron los disparos y vi al grupo iba corriendo el muchacho que agarro (sic) la policía que se llama MIGUEL GONZALEZ…”, que no existen en actas ni el protocolo de autopsia, ni el acta de defunción, ni el acta de levantamiento de cadáver y que en ningún momento se nombra directamente a su defendido en la participación de los hechos ocurridos.

Continúa explanando la recurrente, que esta ausencia de indicios y elementos de convicción, sólo generan dudas de las circunstancias en la que perdió la vida el ciudadano hoy occiso, lo que da –a su decir- nacimiento al principio in dubio pro reo y que el Ministerio Público debe probar la intervención de los individuos “…susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…”

Señala que se debe hacer distinción entre actos de investigación y actos de prueba en relación a las actividades que realiza el Fiscal del Ministerio Público arribando a la conclusión de que “…la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la policía solo (sic) tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar…”, transcribiendo el artículo 49 de la Carta Magna, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también, jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal en su Sala Constitucional, de fecha 22/04/05, expediente 04-1759, Sentencia 601, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, y doctrina sobre la presunción de inocencia del autor Orlando Alfonso Rodríguez.

Luego en otro Capítulo denominado “Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa”, transcribe el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como algunas consideraciones sobre Los Principios de Necesidad, Proporcionalidad, Presunción de Inocencia y Estado de Libertad, para finalmente transcribir el artículo 250 de la norma adjetiva penal y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, fechada 21/06/05, Expediente 05211, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, solicitando finalmente se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y se le acuerde a su Defendido la Libertad sin restricciones.

Por su parte la Representación Fiscal, en su escrito de contestación al recurso de apelación, considera que los pedimentos de la parte recurrente no se encuentran fundamentados porque –a su criterio- “… se limita a “Apelar” por cuanto estima que el Juez de Control violó la presunción de inocencia y la Afirmación de la Libertad, relativo al arraigo en el país considerando que es infundado dicho recurso y por lo tanto solicita prima facie se declare inadmisible dicho recurso.”

En el Capítulo denominado “Del Fundamento de la Contestación”, la Dra. Milagro Rengifo Rincones, Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que las actas policiales y demás actos que se encuentran en la causa que nos ocupa, están ceñidas al orden constitucional y a las leyes, resultando plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de marras

Refiere en relación a lo que alega la Defensa de que no existe la ratio legis del artículo 405 del Código Penal, que es menester recordar: “…que las normativas penales son de interpretación restrictiva, y los elementos del tipo calificado en autos solo (sic) requieren de la determinación de la intención de causar la muerte a otro, no exigiendo ninguno de los presupuesto que pretende la defensa incorporar, para que los dignos Magistrados enarbolen una decisión distinta”.

La Representación Fiscal disiente de lo alegado por la Defensa en cuanto a que no hay delito flagrante, asegurando que la recurrente olvida la clasificación de la Flagrancia, en este sentido, cita doctrina al respecto de la Dra. Magaly Vásquez, así como la definición dada por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 de los delitos flagrantes.

En apoyo a sus argumentaciones la Fiscal del Ministerio Público transcribe jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, específicamente la sentencia 1391 de fecha 02-07-07, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón.

Alude más adelante en su escrito que: “es claro que en la causa que nos ocupa, se verifican los presupuesto (sic) de la flagrancia, ya que el imputado de autos DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ, fue observado por la ciudadana MARLEN VICTORIA SARMIENTO, cuando salía de la casa del hoy occiso LINAREZ RICHARD ALBERTO, cuando sonara (sic) las detonaciones donde el mismo pereciera. Razón por la cual pese a verse (sic) detenido en el lugar de la comisión del hecho y a pocas horas de cometerse el delito, presupuesto de la flagrancia, el Ministerio Público hizo uso de la atribución conferida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e informó la prosecución del procedimiento por vía ordinaria, siendo que por la novedad de los hechos, y que la aprehensión fuere (sic) realizada casi de inmedidato, era indispensable la estructuración de la investigación, al punto que tal y como se alego (sic) en audiencia la medida cautelar privativa de libertad se hacia impretermitible para la consecución de esta (sic) ya que, tanto imputado como la victima (sic) interfecta y los testigos residen el (sic) la misma zona, por lo cual es claro no solo (sic) el presupuesto de fuga en la presente causa sino el fundamento de la obstaculización dentro de los linderos que prevé la ley adjetiva penal”.

Asimismo el Ministerio Público realiza la transcripción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Juez de Control estimó de manera acertada que en el presente caso concurrían todos los elementos a que se constriñe el mencionado artículo, expresando que en la audiencia se dejó constancia documentada, para fundamentar la posible participación “…o inculpación de las imputadas sic, así como fundados elementos de convicción que de dichas actas, surgen para estimar que las mismas (sic) son autores o participe (sic) del delito cuya calificación definitiva considero (sic) el Juez que operaba …” .

Agrega la Representación Fiscal que concurren los elementos necesarios “…para estimar que el imputado DELQUIZ MIGUEL GOZALEZ GONZALEZ, es partícipe del hecho precalificado, siendo que el mismo merece una pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.”

Por último expresa que es un hecho innegable que el Juez de Control verificó que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como configuración del peligro de fuga, indicando el baremo relativo al quantum punitivo, lo que -a su juicio- constituye un requisito sine qua nom por cuanto la precalificación jurídica dada al hecho supera el parámetro establecido en la Ley, adicionalmente expresó que existe el peligro de obstaculización previsto en el artículo 251 ordinal 3° y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal.

Concluye el Ministerio Público peticionando nuevamente a esta Sala que el presente recurso sea declarado “Inadmisible…” así como también “…Improcedente”.

Ahora bien, precisado lo anterior este Tribunal Colegiado antes de entrar a resolver el fondo del presente Recurso de Apelación, estima necesario como Punto Previo hacer las siguientes consideraciones en razón de la solicitud, reiterada, del Ministerio Público en cuanto a que se inadmita el Recurso interpuesto por la Defensa, consideraciones que se hacen en los siguientes términos:

La Dra. Milagro Rengifo Rincones, en su carácter del Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Karina Patricia Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del hoy imputado ciudadano Delquiz Miguel González González, señaló entre otras cosas: “…visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito. La Defensa no fundamenta su recurso, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia una limitación a su derecho a la defensa, pues el mismo ha ejercido todos los recursos de ley, sumado a esto que no discrimina en cual de los ordinales del Artículo 447, que señala infringido con las “presuntas violaciones” interpuestas…” para finalizar la Representación Fiscal en su escrito en el Capítulo III, denominado “Petitorio”, insiste en que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa sea declarado: “INADMISIBLE e IMPROCEDENTE…”

Ante esta aseveración, y a los fines de responder a la petición formulada por el Ministerio Público en el sentido de la Declaratoria de Inadmisibilidad del presente recurso de apelación por falta de fundamentación, esta Alzada considera importante puntualizar:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra el derecho a la Doble Instancia, que no es otra cosa que la facultad que tienen las partes de impugnar las decisiones de los Tribunales que le causen agravio, así está establecido en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal: “De Los Recursos”, indicando en el Título Primero las disposiciones generales que rigen esta garantía constitucional y legal, señalándose en los artículos que se transcriben a continuación lo siguiente:

“Artículo 432.- Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 433.- Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho

Artículo 435.- Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión

Artículo 436.- Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”.

Las normas antes señaladas, necesariamente deben vincularse con el contenido de la decisión de fecha 22/06/05, que con carácter vinculante fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.220, en fecha 01/07/05, contentiva de la ponencia presentada por el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Ana Mercedes Bermúdez), en cuyo texto no sólo se ordenó esta publicación sino la remisión de copia de la misma a todos los Jueces Rectores y Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales de la República, en este fallo se dejó sentado lo siguiente:

“…(omissis…) el recurso de apelación, el cual integra la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el a quo.
El establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma

(…omissis…)

A través de dicho recurso, se mantiene incólume el derecho al recurso ante Juez o Tribunal Superior que establecen los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, con mayor amplitud, el artículo 8, inciso 2, letra h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), sin menoscabo de la integridad del principio del doble grado de jurisdicción. En efecto, la norma supranacional –que se incorpora, con rango constitucional a nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución- reza:
“Artículo 8. Garantías Judiciales.
1. (...)/2. (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).” (Subrayado añadido).

Por su parte, el artículo 49.1 constitucional dispone:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas medidante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.”

De todo lo anterior se concluye, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la garantía judicial denominada Doble Grado de la Jurisdicción, que no es otro que el derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables previo el cumplimiento de los requisitos que la Ley exige, es decir, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Artículos 432 y 433 del Código Adjetivo Penal).

Así mismo tenemos que el Órgano Jurisdiccional Superior a quien le corresponda conocer la impugnación, en este caso específico la Corte de Apelaciones, para resolver sobre la Admisión o no de la misma, debe ceñirse al contenido expreso del artículo 437 de nuestra Ley Adjetiva Penal, que indica:

Artículo 437.-Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

En vista del artículo antes transcrito se concluye que el ejercicio de los recursos consagrados en la Ley Adjetiva Penal, para garantizar la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, contenidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben ceñirse al cumplimiento de los requisitos que al efecto exige el Código Orgánico Procesal Penal, pues tales exigencias sustentan dos aspectos, a saber: Impugnabilidad Objetiva, contenida en el artículo 432 del Texto Adjetivo Penal y cuya esencia radica en la necesidad de someter a revisión una determinada decisión judicial por una instancia superior, con el fin de corregirle los errores en que pudiera incurrir la misma, y por otro lado en cuanto a la Legitimación prevista en el artículo 433 del mismo texto legal, que prevé que sólo podrán recurrir las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho.

Como corolario de lo antes indicado, resulta pertinente traer a colación el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en decisión de fecha 10/08/07 expediente N° 05-1932, Sentencia N° 1749, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que entre otras cosas, establece que la Corte de Apelaciones para admitir un Recurso de Apelación “…debe hacer un análisis sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir sí cumple con los siguientes requisitos: i) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo, ii) que el recurso de apelación no interponga en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada no sea inimpugnable e irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…”

En base a estas aseveraciones, los integrantes de este Órgano Jurisdiccional Colegiado, consideran que la solicitud de INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN, formulada por la respetable Representante del Ministerio Público, carece de sustento jurídico, por cuanto si bien es cierto que el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal impone a las partes la obligación de interponer su apelación en escrito debidamente fundado, no es menos cierto que las causales de inadmisibilidad se encuentran expresamente determinadas en el artículo 437 del referido texto legal, tal como quedó reseñado supra, no siendo uno de ellos el supuesto de falta de fundamentación del Recurso y en tal sentido esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, cumpliendo cabalmente con el contenido del último aparte de dicha norma debe entrar a conocer el fondo del Recurso planteado sustentado en el numeral 4 del artículo 447 del Texto Adjetivo PENAL, a los fines de dictar la decisión que corresponda, por lo que en base a este razonamiento, este Tribunal Colegiado deja contestada y aclarada la solicitud realizada por la Representación Fiscal relacionada en cuanto a la Inadmisibilidad por ella planteada referida al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

Resuelto como ha quedado el punto de la solicitud de Inadmisibilidad formulada en el presente caso por la Vindicta Pública, esta Sala en razón del deber que le impone el último aparte del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como quedó antes expresado, pasa de seguidas a resolver el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Karina Patricia Sinning Contreras Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano Delquiz Miguel González González, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con motivo de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 en su numerales 1, 2 y 3 artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del mismo texto legal, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de celebrarse el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado prevista en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal, a los fines de dictar la decisión que en derecho corresponda y en tal sentido se observa:

La parte recurrente señala: “…Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico (sic) fundamento (sic) su solicitud de haber capturado a mi defendido en forma in fraganti y solicitando Medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el (sic) este Tribunal le acordare la privación de libertad a mi Defendido ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ. y continúa argumentando que: “Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico (sic) el Ministerio Publico (sic) a la cual este Tribunal se adhirió: A saber, el artículo 405 del Código Penal Venezolano tipifica:(…omissis…)La ratio legis del artículo 405 del Código Penal Venezolano, establece que debe existir una intencionalidad para comprobar que el hecho o comportamiento de mi defendido se encuentra enmarcada dentro de la descripción fáctica establecido en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, debe existir los elementos de convicción mínimos, valga decir EL ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte), para poder establecer con claridad que existe una subsunción es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamientos se reproducen en ese hecho. No consta en las actas que rielan insertas al expediente la existencia del arma…”

Por su parte el Ministerio Público señaló en este punto lo siguiente: “(…omissis…) en el caso que nos ocupa, la defensa alega una serie de situaciones totalmente fuera de lugar, que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la justicia; pues se ha cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado, siendo que además, de las actas presentadas por el Ministerio Público, nacen elementos suficientes para estimar la participación del imputado en la calificación definitiva del delito. En principio alega la digna defensora que no existe en la presente causa la ratio legis del artículo 405 del Código Penal, advirtiendo que a su juicio el prenombrado fundamento jurídico requiere dentro de los elementos del tipo la existencia de un arma de fuego, en tal parámetro es menester recordar que las normativas penales son de interpretación restrictiva, y los elementos del tipo calificado en autos solo (sic) requieren de la determinación de la intención de causar la muerte a otro, no exigiendo ninguno de los presupuesto que pretende la defensa incorporar, para que los dignos Magistrados enarbolen una decisión distinta.”

De los párrafos antes transcritos, queda establecido que la Defensa Pública estima que para la configuración del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que le fue imputado al ciudadano Delquiz Miguel González González por parte del Ministerio Público y el cual acogió el Tribunal A quo “…debe de existir los elementos de convicción mínimos, valga decir EL ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte), para poder establecer con claridad que existe una subsunción…” aseveración esta que no comparte el Ministerio Público, quien considera que “…los elementos del tipo calificado en autos, no exige ninguno de los presupuestos que pretende la Defensa incorporar…”, en razón de los expuesto esta Alzada a los fines de resolver el punto controvertido estima necesario señalar:

Nuestro Código Sustantivo Penal establece en su Título IX De los Delitos Contra las Personas, Capítulo Primero, Del Homicidio establece:

Artículo 405.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Siendo los elementos integrantes de este tipo penal: a).La destrucción de una vida humana; b ) La intención de matar; c) Que se produzca la muerte del sujeto pasivo y d) La existencia de una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico que debe ser la muerte del sujeto pasivo.

De los elementos precedentemente señalados, evidencian estos Juzgadores que la afirmación que sustenta la Defensa en el caso concreto es errada en relación con el hecho de que “…debe de existir los elementos de convicción mínimos, valga decir EL ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte), para poder establecer con claridad que existe una subsunción…”, careciendo de fundamento jurídico tal alegato por cuanto de lo antes expuesto y de lo plasmado en el Acta de Entrevista de fecha 17/09/09, realizada a la testigo Marlene Victoria Sarmiento ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Baruta, quien manifestó: “yo me había asomado a la ventana cuando sonaron los disparos y vi al grupo donde salían de la casa donde mataron a RICHARD dentro del grupo iba corriendo el muchacho que agarro (sic) la policía que se llama MIGUEL GONZÁLEZ…” A preguntas formuladas por el funcionario receptor contestó: “…Eso fue anoche como a la diez y medida de la noche, en el sector Valle Verde, kilómetro 12 de hoyo de la puerta (sic), y en la Décima Segunda Pregunta contestó: “…El es familia de la Banda que apodan los OREJONES, DECIMA TERCERA Diga usted, aparte de su persona hay algún otro testigo que haya visto a MIGUEL GONZÁLEZ participar en el homicidio de RICHARD CONTESTO Si RAIZA BLANCO, que puede ser ubicada en Calle El Milagro, casa sin numero (sic) sector Valle verde (sic) kilómetro 12”. (Folio 5 y vuelto del expediente), se puede evidenciar que el hoy imputado se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, así como del contenido del acta policial, levantada en fecha 17 de septiembre del presente año en la cual el funcionario agente José Figueredo, adscrito a la Brigada Rural del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, en compañía de los funcionarios Agentes Dayan Hernández Winter Márquez, Joseph Correa y Larry Bracamonte, donde manifestaron haber tenido conocimiento de que “…presuntamente en el sector Valle Verde, Kilómetro 12, Autopista Regional del Centro, la Banda del apodado el CHINO, en compañía de los apodados OREJONES, le habían propiciado varios impactos de bala a un transeúnte, se notificó a nuestra Central de Trasmisiones, quien ordeno (sic) trasladarnos, al llegar al lugar avistamos en la parte alta, frente a la casa 38, a un sujeto sobre el pavimento, de posición cubito dorsal presuntamente sin signos vitales, quien fue reconocido por un familiar quien dijo ser padre de la victima (sic) suministrando los datos de su hijo quien quedo (sic) identificado como LINAREZ RICHARD ALBERTO…”.

De tal manera que quedó demostrada la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, tal como lo afirma el Juez de Instancia, hecho este causado en perjuicio de un ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LINAREZ RICHARD ALBERTO, quien resultó muerto como consecuencia de heridas producidas por Arma de Fuego, pues la circunstancia referida a la falta de decomiso o incautación de dicha arma de fuego al momento de la detención del presunto autor o partícipe de la comisión del hecho delictivo, no excluye su existencia y menos aún la configuración del ilícito penal cuestionado por la Defensa, quedando evidenciado en autos el resultado lesivo al que se contrae la norma sustantiva penal, tal como lo es la muerte de un individuo de la especie humana, es decir una persona, que en el caso que nos ocupa era del sexo masculino.

Es así como en razón de lo anteriormente establecido, esta Sala no puede dejar de advertir el desatino por parte de la Defensa Pública en cuanto al argumento de que para configurar el delito de Homicidio Intencional “…debe existir los elementos de convicción mínimos, valga decir ARMA DE FUEGO (instrumento del cual se valió para ocasionar la muerte…”. De igual manera advierte esta Alzada que no consta en autos lo dicho por la Defensa Pública cuando señala que como punto previo en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, solicitó la Nulidad de la Aprehensión de su patrocinado, así como tampoco se corresponden las jurisprudencias invocadas en su Recurso de Apelación con el caso que nos ocupa, pues estas se refieren a la fase de Juicio Oral y Público. Situaciones que deben corregirse a fin de evitar violaciones del Derecho a la Defensa así como a la Tutela Judicial Efectiva que amparan a los justiciables.

En otro orden de ideas, la Defensa discrepa en cuanto a la forma como se produjo la aprehensión del ciudadano Delquiz Miguel González González, argumentando lo siguiente: “…como bien fue señalado por esta defensa en la Audiencia de Presentación mi defendido fue traído a esta audiencia por un hecho que tuvo lugar el 16 de septiembre del año 2008 y como lo señalo (sic) la vindicta publica (sic) en circunstancia del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en flagrancia sin tomar en consideración que lo que respecta al concepto de flagrancia es necesario señalar conforme a la naturaleza de las cosas que el delito flagrante del verbo flagrar (arder resplandecer). en otras palabras, delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento que se percibe, en presente (sic) caso no que se desprenda (sic) ningún elemento de convicción suficiente que nos haga presumir que el mismo es responsable de la muerte del hoy occiso, ya que las únicas actuaciones traídas por el Ministerio publico (sic), es un acta de entrevista de la ciudadana MARLEN VICTORIA SARMIENTO, rendida en fecha 17-09-08 ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, la cual solo (sic) señala: “ Eso fue mas (sic) o menos a las 10:30 de la noche, estaba en mi casa con la señora RAIZA cuando escuchamos las detonaciones, como a la hora se escucho (sic) el rumor que esta (sic) muerto quien se llamaba RICARHD (sic), llamamos a la policía para entrar a la casa donde estaba el fallecido, fuimos a declarara (sic) la P.T.J., yo me había asomado a la ventada (sic) cuando sonaron los disparos y vi al grupo iba corriendo el muchacho que agarro (sic) la policía que se llama MIGUEL GONZALEZ…” lo único que se desprende es el fallecimiento de un ciudadano quien en vida respondiera al nombre de RICHARD ADALBERTO LINAREZ, que fuera reconocido por un familiar y manifestando que fuera herida (sic) por arma de fuego constancia que se deja medidante una (sic) acta de investigación sin cursar tanto como protocolo de autopsia, acta de defunción o enterramiento , ni mucho menos acta de levantamiento de cadáver”.

Con motivo a este alegato, el Ministerio Público arguye lo siguiente: “…Asimismo, señala en su escrito el recurrente, que en la presente causa no están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo que en nuestra legislación el delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento que se percibe. De allí que quien suscribe debe divergir, de tal aseveración, toda vez que olvida la digna defensa los presupuesto (sic) conocidos en el foro, con respecto a la clasificación de la flagrancia, destacando la doctrina la existencia de la flagrancia propiamente dicha, y la cuasiflagrancia, que es la determinada por los elementos objetivos alrededor del hecho flagrante”.

De lo anterior se deduce que la Defensa estima que en el presente caso, no se configuran los supuestos de ley que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la detención en Flagrancia, criterio este del cual difiere el Ministerio Público afirmando que esa detención se produjo bajo la figura de la cuasi flagrancia, y a los fines de resolver la situación jurídica planteada, esta Alzada señala:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el Capítulo III referido a los Derechos Civiles

“…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

“1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

Esta garantía constitucional, constituye uno de los valores fundamentales del ser humano, pues tal como lo afirma el Doctor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, página 15 “…después de la vida el bien más importante para el ser humano es la libertad. Por ello de una parte, el ordenamiento jurídico reserva las sanciones restrictivas de este derecho para las transgresiones más graves al status ético jurídico y, a su vez, el Estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se límite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de un Estado social y democrático de derecho que se centra en la dignidad de la persona humana…”

De otro lado tenemos que el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la afirmación de libertad establece:

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.”

De las normas señaladas supra, se denota que aún cuando el derecho a la libertad personal es inviolable el propio texto constitucional y la Ley autorizan su restricción, pero no de manera arbitraria, sino de una forma que se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico, vale decir, bajo las figuras de detención por orden judicial o por flagrancia, correspondiéndole a esta Sala analizar lo correspondiente a la flagrancia por se otro punto controvertido en el presente caso, y en base a ello tenemos que esta figura jurídica se encuentra consagrada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se indica que se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos y otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él es el autor. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad entregándolo a la autoridad más cercana quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.

Bajo estas premisas aplicadas al caso bajo análisis, debemos establecer la forma como se produjo la detención del ciudadano DELQUIZ MIGUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, verificando tanto el Acta de entrevista de la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, como el Acta Policial de fecha 17/09/08, queda establecido que su detención se produjo, según el dicho la ciudadana antes mencionada: “…vi al grupo donde salían de la casa donde mataron a Richard, dentro del grupo iba corriendo el muchacho que agarró la policía que se llama Miguel González…”, por otro lado, en el acta policial de fecha 17/09/08, el funcionario Agente José Figueredo adscrito a la Brigada Rural del Instituto del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, en compañía de los funcionarios Dayan Hernández, Winter Márquez, Joseph Correa y Larry Bracamonte, manifiestan haber tenido conocimiento de : “…presuntamente en el sector Valle Verde, Kilómetro 12, Autopista Regional del Centro, la Banda del apodado el CHINO, en compañía de los apodados OREJONES, le habían propiciado varios impactos de bala a un transeúnte, se notificó a nuestra Central de Trasmisiones, quien ordeno (sic) trasladarnos, al llegar al lugar avistamos en la parte alta, frente a la casa 38, a un sujeto sobre el pavimento, de posición cubito dorsal presuntamente sin signos vitales, quien fue reconocido por un familiar quien dijo ser padre de la victima (sic) suministrando los datos de su hijo quien quedo (sic) identificado como LINAREZ RICHARD ALBERTO…vecinos de la zona nos indicaron que los mismos agarraron hacia la parte alta del sector, donde se implemento (sic) un operativo por todo el lugar logrando avistar a un ciudadano…el cual tomó actitud nervioso…procedimos a darle la voz de alto…quedando identificado como DELQUIZ MIGUEL GONZALEZ GONZALEZ, apodado el OREJON…el cual fue señalado por vecinos y familiares como uno de los autores de los disparos al ciudadano occiso…”

Con estos elementos de convicción el A quo estableció que la aprehensión del imputado de autos se produjo conforme al segundo supuesto que señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como sospechoso se vio perseguido por la autoridad judicial a poco de haberse cometido el hecho donde perdió la vida el ciudadano LINAREZ RICHARD ALBERTO, siendo señalado por los vecinos y familiares del occiso como participante en el ilícito penal que le fuere imputado por el Ministerio Público, y ante este hecho cierto queda establecido que la razón no le asiste a la parte recurrente, pues quedaron llenos los extremos exigidos en la normativa que rige nuestro ordenamiento jurídico penal como son los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expresa la recurrida en su Tercer pronunciamiento: “…TERCERO: este Juzgado pasa a analizar el artículo 250 de la norma adjetiva penal: En primer lugar, se evidencia la comisión de un hecho punible, que no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad. Como (sic) lo es la precalificación dada y acogida por este tribunal, los cuales sucedieron en el día de ayer En (sic) relación al ordinal 2° que habla de los elementos de convicción, observamos en acta policial aunque si bien es cierto que no consta levantamiento de cadáver no consta (sic) los elementos que determine (sic) que una persona este sin vida, funge a las actas una acta policial la cual manifiesta que existe una persona sin signos vitales y así mismo con el acta de entrevista realizada a la ciudadana MARLENE VICTORIA SARMIENTO, la cual manifiesta que observo (sic) al ciudadano hoy presente salir corriendo en compañía de varios sujetos donde suceden los hechos, considerando que hay suficientes fundados elementos de convicción que hace (sic) presumir que el imputado ha sido autor o participe (sic) del hecho punible. En cuanto al ordinal 3°, se hace evidente el peligro de fuga dada la precalificación hoy acogida la cual la pena a imponer en el presente caso, puede exceder de diez años, así mismo el ciudadano no tiene buena conducta predelictual se observa que la misma se pude evidenciar sea por prontuario policial, en cuanto al artículo 252 sobre el peligro de obstaculización se puede observar que el ciudadano reside por el sector y puede influenciar entre los testigos o la víctima por lo que se encuentran llenos los tres extremos del artículo in comento…”. Estimando esta Sala que el fallo recurrido antes transcrito se encuentra ajustado a derecho.

A las luz de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Karina Patricia Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Alí José Fabricio Paredes, en fecha 17 de septiembre del año que discurre , con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, donde decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al mencionado ciudadano, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio del ciudadano Richard Adalberto Linares, por no haberse constatado los vicios que fueron denunciados en el presente caso y por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en la normativa penal que se aplica a los delitos flagrantes. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente explanadas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Karina Patricia Sinning Contreras, Defensora Pública Penal Octogésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano GONZALEZ GONZALEZ DELQUIZ MIGUEL, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Alí José Fabricio Paredes, en fecha 17 de septiembre del año que discurre , con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, donde decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al mencionado ciudadano, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio del ciudadano Richard Adalberto Linares, por no haberse constatado los vicios que fueron denunciados en el presente caso y por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en la normativa penal que se aplica a los delitos flagrantes. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

JOG/CMT/CCR/TF/
Causa: S5-08-2358