TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 07

Caracas, 15 de Octubre de 2008
198º y 149º

EXPEDIENTE: 3397-08
PONENTE: DRA. VENECI BLANCO GARCÍA.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de junio del año en curso, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MARCOS GABRIEL RONDÓN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº: V-14.021.768, y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, titular de la cédula de identidad Nº V-19.672.366, conforme a lo determinado en los artículos 250 ordinales 1º, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y 3° y el artículo 252 ordinal 2°; normativas éstas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; todo ello, por atribuírsele a los encausados aquí señalados la presunta comisión de la conducta antijurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 83 del Código Penal.

Contra esta determinación interpusieron recurso de apelación la Defensora Pública Penal Sexagésima Primera (61°) del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ORLETY PIÑANGO, en representación del imputado MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN, y la Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, Abogada SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en representación del imputado CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, siendo emplazado el Representante del Ministerio Público, quien dio contestación a la impugnación elevada.

Recibido el expediente en esta Sala, el día 25 de julio del presente año, le correspondió la ponencia a la Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión, esta Instancia Jerárquica resolvió declarar admisible el Recurso de Apelación interpuesto en la concurrencia de los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del texto adjetivo penal al cumplirse con los requisitos del artículo 448 ejusdem; en consecuencia encontrándose la Sala dentro del lapso para dictar decisión, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Con base a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresa la Defensora Pública Penal Sexagésima Primera (61°) del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ORLETY PIÑANGO, en representación del imputado MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN, que en el fallo recurrido se realizó una trascripción de las actas que se encuentran inserta a los autos, obviando motivar; la decisión no analiza los elementos de convicción que estimó para considerar que su representado se encuentra incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 83 del Código Penal.

Asimismo, delata la recurrente que:

“…en la audiencia celebrada ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de junio de 2008, se produjeron violaciones al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, toda vez, que sin fundamento jurídico, el Fiscal (18°) (a) del Ministerio Público, procedió a desconocer derechos fundamentales, como el debido proceso, a la defensa y a ser oído, sirviéndole de colaborador la función jurisdiccional que de esa manera se ve comprometida con la grotesca actitud del Ministerio Público, al realizar una audiencia que resulto ser un híbrido, todo lo cual causa un gravamen irreparable.

En efecto, tal y como se puede evidenciar de las actas que conforman el expediente, en el caso de marras, el Ministerio Público ordenó la apertura de la investigación en fecha 16 de agosto del 2007, procediendo a la realización de actas propias de la investigación y con respecto al ciudadano Marcos Rondón, incluso, se tomó entrevista ante el órgano policial en fecha 21-08-2007, quién compareció, previa citación de ese organismo, a los fines de una investigación que el mismo desconocía (f.37) y hacer entrega voluntaria del vehículo mencionado en el mismo.

Es así como procede el ciudadano Rondón a hacer el seguimiento a esta causa, a los fines de la devolución de su vehículo, toda vez que ni en aquella oportunidad fue informado que estaba siendo investigado, por lo que, tal y como el mismo manifiesta, acudía constantemente a la Fiscalía 18° del Ministerio Público, a solicitar la entrega de su vehículo, lo cual si bien es cierto para esta oportunidad no cuenta con el registro de entrada del mismo a la sede del Ministerio Público, así como el de llamadas a la misma por parte de éste, no resulta descabellada su afirmación toda vez que el mismo fue aprehendido en la Avenida Urdaneta, frente al Edificio del Ministerio Público, el día que le fue indicado por el Ministerio Público (sic) ir a retirar el vehículo propiedad de su padre, pero, lo que si esta acreditado en autos, es que nunca y en el transcurso de la investigación adelantada le fue librada boleta de citación por parte del Fiscal del Ministerio Público, en calidad de imputado al ciudadano Marcos Rondón.

Esta circunstancia no fue tomada en cuenta (no citación (sic) para acto de imputación) por el a quo al momento de ordenar la aprehensión del mi asistido.

Vemos como la actitud del Ministerio Público fue manifiestamente desleal, pues no solo no cumplió con la carga que le impone el Legislador al no informar al ciudadano Macros (sic) Rondón, pues consta de las actuaciones que le presentara el Fiscal del Ministerio Público, al Tribunal de Control a los fines de fundamentar su solicitud de aprehensión, que este no había citado al prenombrado ciudadano, a los fines de ser informado sobre la investigación que se seguía, sino lo más grave aún a sabiendas que el mismo comparecía regularmente a su Despacho, y le realizaba llamadas vía telefónica a los fines de que fuera entregado el vehículo propiedad de su padre, procedió a (sic) hacer incurrir en error al Tribunal, al solicitar una orden de aprehensión, y de alguna manera facilitar al órgano aprehensor la fácil captura de éste.

No conforme con haber ordenado la aprehensión del ya referido ciudadano, el tribunal en forma bizarra pretendió convalidar la omisión del fiscal del Ministerio Público, en una audiencia cuya realización fue señalada conforme al artículo 250 del texto adjetivo penal, de un acto de gran relevancia procesal y que solo es dable al Ministerio Público, a excepción de los casos de extrema necesidad y urgencia como es el caso formal de imputación, señalando en ese sentido que: “…si bien es cierto la Dra. Orlety solicito se respetara el debido proceso mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público no imputó en su debida oportunidad, también se observa en el mismo expediente acta de entrevista tomada en el despacho fiscal de fecha 14-5-2008, a la ciudadana (sic) quienes fungen como testigos del presente caso, es decir, después de que se abrió la investigación las ciudadanas ratificaron su declaración en el despacho fiscal sin desvirtuar y manteniendo el contenido de la primera declaración…de la misma manera alega la jurisprudencia de la Sala Constitucional la primera de fecha 09-4-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y otra jurisprudencia de echa (sic) 19-3-04 donde ratifica la primera, éstas queriendo decir en síntesis violaciones de los derechos constitucionales que pudieron hacerse con la aprehensión y cualquier otro derecho se subsanan una vez los tribunales de control escuchen y le decretan la medida judicial de libertad como lo fue la orden de aprehensión.”
(Subrayado y negrilla de la defensa)

Es decir, el Juez consideró que podía sustituirse el trascendental y personal acto de imputación del cual derivan derechos fundamentales de mi asistido, los cuales fueron pisoteados por los Representantes del Ministerio Público, con una circunstancia procesal a saber: que las presuntas víctimas rindieron declaración y que a su parecer nunca las han desvirtuados y que podía subsanar tan grave violación, invocando decisión de la Sala Constitucional.

No sólo los fiscales del Ministerio Público actuaron en forma desleal al realizar una investigación a espaldas de mi defendido, sin imputarlo, sino que al solicitar una medida privativa de libertad, sin estar llenos los extremos de procedibilidad que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para forzar una privación de libertad infundada, deforma la actividad fiscal y utilizaron la titularidad de la acción penal de la cual está investido, para cometer los más atroces ataques a los derechos y garantías fundamentales, cuyo garantes es precisamente el Ministerio Público.

El Juez, por su parte, desconoce abiertamente el sentido y alcance del acto de imputación y, por su puesto, de los derechos inherentes a la condición de imputado y la propia finalidad del proceso penal, inventando una audiencia que como hemos señalado, es extraña a nuestro ordenamiento positivo vigente y pretendiendo imputar a mi defendido en una audiencia que tenía como finalidad determinar si era procedente dictar a este ciudadano (no imputado y por tanto ajeno a este proceso) una medida privativa de libertad.

Se evidencia con meridiana claridad que la decisión invocada a los fines de convalidar las violaciones denunciadas, resulta extraña en este caso en particular, pues aquella resulta de una acción de Amparo intentada, por el agravio de que fuera objeto el accionanante por un órgano policial, cuya violación ceso desde el momento en que fuera puesto a la orden de un Tribunal de Control, entrando a conocer la Sala, y así lo deja plasmado, solo en cuanto a este punto, por no haber sido planteado (en cuanto al fondo) por el accionante debidamente su pretensión.

Ratifica, la defensa que resulta inapropiada la aplicación de este criterio en este caso en particular, pues la detención sufrida por el ciudadano MARCOS RONDÓN, no se produjo en contravención con el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma se realizó en virtud de una orden de aprehensión (que era la génesis y sentido de la audiencia) emanada de un órgano jurisdiccional, lo cual por su parte, no fue argumento de defensa, creándose en criterio entonces un severo estado de inseguridad jurídica, al ser utilizado este fallo por los órganos de la Administración de Justicia, relajando su contenido y propósito, a los fines de intentar convalidar en este caso en particular, los vicios supras referidos por quien suscribe.

Si bien el Juzgado de Control, realiza aislados señalamientos con relación a las posibles vinculaciones de mi asistido con los hechos imputados en el auto de resolución judicial de la medida privativa de libertad, de modo alguno alude al contenido de los ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando un fallo carente de la debida motivación y por tanto, nulo a tenor de lo pautado en el artículo 173 eiusdem, pues no analiza los elementos que para él acreditarían: 1° la existencia del hecho punible; 2° la posible participación de mi asistido en tales hechos y 3° el peligro de fuga o de obstaculización.

En el presente caso, se observa, que en el auto donde se debió fundamentar la medida privativa de libertad, no acreditó cuáles elementos de los que señalo de manera genérica acreditaban la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal y al respecto señaló únicamente: “…existen múltiples experticias y diligencias ya practicadas que según lo dicho por el Representante del Ministerio Público hay suficientes elementos de convicción, acta de entrevista practicada a una ciudadana que presenció el momento del hecho…se observa que los hechos ocurrieron en el año 2007, donde se realizaron varias diligencias…así como citaciones a las personas que están involucradas en el hecho…que dice haber sido testigos presénciales…así como acta de inspección acta de experticia…”

En cuanto al peligro de obstaculización señalo:

“…los imputados pueden influenciar en la búsqueda de la verdad, por cuanto los mismos residen en la zona de los testigos…”

Independientemente de los vagos señalamientos del juzgado en cuanto a los medios de prueba que -según el tribunal – el Ministerio Público refirió, no acreditó fehacientemente la existencia del peligro de obstaculización, sino con la relativa circunstancia que los imputados residen en el sector donde viven los testigos, constituyendo ésta una apreciación muy incierta.

Aunado al hecho que, durante los 10 meses que ya lleva esta investigación, el Ministerio Público o el tribunal (sic) constataron que existiese una denuncia seria o verosímil de algún testigo que pudiera estar amenazado o al menos que haya hecho referencia a alguna situación similar, además de la evidente colaboración de mi asistido en la investigación.

No solamente al estar pendiente y asistir constantemente a la sede fiscal y ofrecer su vehículo a los fines de serle practicadas las experticias, situación por demás muy poco común en nuestra practica forense, que un ciudadano investigado colabore de esa forma con los órganos de investigación, sobre todo por estar cobijado con el precepto constitucional, tampoco señaló - aunque sea en forma refleja - que mi asistido pueda incidir en algún acto especifico de investigación.

Tampoco analizó el tribunal (sic) el peligro de fuga, toda vez que si bien no es una circunstancia que debe concurrir con la anterior, es natural que el juzgado realice un análisis en conjunto de la realidad procesal, máxime en un caso como el de marras, donde el juzgado simplemente parte de lo expresado por el fiscal, y la pena a imponer, sin tener a manos un serio acervo probatorio, sin ponderar que mi asistido ha permanecido si se quiere colaborador con la investigación, que cuenta con arraigo en el país, realizando gravemente consideraciones de fondo sobre ciertas declaraciones que a su decir no se “desvirtúan” y sin tomar en cuenta la especial circunstancia del caso.

En función de todo lo expuesto, solicito a las (sic) Magistrados de la Sala de Apelación que han de conocer el presente Recurso, admitan el presente recurso y consecuencialmente y conforme al artículo 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelva sobre las cuestiones planteadas, decretando la nulidad del acto irrito, es decir la orden de aprehensión decretada por el Juzgado 42° de Control de esta misma Circunscripción Judicial, y consecuencialmente los actos consiguientes, por su estrecha relación con el acto viciado, esto es, la audiencia oral celebrada el 06-06-08, y la Resolución Judicial, que acuerda la medida privativa de libertad, restituyendo la libertad de MARCOS GABRIEL RONDON MARÍN, instando al Fiscal del Ministerio Público, a cumplir con los principios y garantías del debido proceso.”

Por su parte la Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°), del Área Metropolitana de Caracas, Abogada SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en representación del imputado; CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, con base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión dictada por el Tribunal de Control, viola normas constitucionales y legales, considerando que la misma es nula.

De esta manera fundamento la Recurrente su impugnación:

“Es el caso que en fecha 6-06-08, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral para oír al imputado, se llevo a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Función de Control del Circuito Judicial Penal, en presencia de la Fiscalía Décima Octava (18°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra al (sic) ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, en los siguientes términos:

(omisis)

…La defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad plena razón del pedimento de nulidad absoluta hecho de conformidad con lo previsto 190 y 191 ambos de la ley adjetiva penal por la flagrante violación de los artículos 49 de nuestra Carta Magna, así como 1, 125, 130 todo de la ley adjetiva penal, por parte de la representación fiscal.

De lo antes trascrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas u condiciones previstas en nuestras (sic) ley adjetiva penal así como la Carta Magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella, por ende dicho acto seria considerado nulo, e (sic) decir, no tiene validez procesal.

En el caso de marras es por demás evidente la actuación de mala fe de la (sic) del ministerio público, en razón de que a sabiendas y con pleno conocimiento que mi defendido el ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, siempre demostró un comportamiento de obediencia a fin de someterse (sic) la persecución penal, en razón de su constante interés de comparecer por ante el despacho fiscal y obtener pronta respuesta de la investigación, la cual jamás tuvo por parte del ministerio público.

Cusa (sic) asombro a la Defensa que el titular de la acción penal haya querido hacer ver al despacho tribunalicio en este caso al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial (sic) del supuesto desinterés de mi defendido de someterse a la persecución penal sabiendas el mismo que siempre el ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, estuvo atento a cualquier llamado de parte de ese despacho fiscal, no ocurriendo jamás, sino que por el contrario mi representado de manera voluntaria se entrevistaba con los distintos fiscales que estuvieron en ese despacho, y a su vez solicitaba diligencias a practicar que jamás fueron realizadas por el ministerio público, como por ejemplo la solicitud de entrega de copia de las actuaciones coartándole su derecho a saber de la investigación que se llevaba en su contra, y sin ser provisto de Defensor que para la fecha lo asistiera, no dándole acceso a las actas procesales, así como solicitando pronta respuesta de la investigación que la fiscalía llevaba a cabo, y siempre recalcando su inocencia antes el fiscal cargo (sic), en razón a lo que le manifestaban en ese despacho fiscal, entre otros.

El mismo ministerio público hace referencia a dichas solicitudes pero para demostrar a su criterio que nunca acudió a ese despacho fiscal apartándose supuestamente del proceso, por lo cual no pudo imputarlo de manera formal.

En el caso de marras la oportunidad señalad (sic) en el artículo ut supra no le fue respetada a mi representado a fin de hecha (sic) contra la (sic) imputaciones que hubiesen podido surgir durante la investigación que llevaría a cabo l (sic) fiscalía, ya que nunca mi representado tuvo la posibilidad de declarar cuantas veces así lo hubiese querido en su oportunidad, cercenando (sic) ello por el Ministerio Público, desobedeciendo y desconociendo de tale s (sic) reglas por el titular de la acción penal, obligatoriamente lleva la violación del Derecho a la defensa y al Debido Proceso y por ello l (sic) solicitud por parte de la Defensa de nulidad absoluta de lo actuado, de conformidad con lo previsto en lo (sic) artículo 190,191, y 192 de la Ley adjetiva penal.

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad (sic) contra el ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, contenida en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no (sic) se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una Presunción razonable, por la apreciación de la (sic) circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.”

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al (sic) 251 y 252, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso., (sic) por lo cual la labor de subsanación de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad persona.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se haya preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano FREDERICK CALMA RODRÍGUEZ, pero no hay prueba de la irregularidad que se dice en cuanto a que el estaba conduciendo el vehículo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Debe acotarse que el hecho calificado como HOMICIDIO CALIFICADO requiere como elemento determinante de orden objetivo, la conducta externa materializada por la acción y conducta descritas en el tipo.

En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por los imputados durante la audiencia de presentación. Tales aseveraciones que emanan el dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para la comisión de algún ilícito penal imputable a los detenidos, puesto que estos no se Hurtaron el vehículo.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no es un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria.

Con la Medida decretada en contra del ciudadano FREDERICK ROENTGER CALMA RODRÍGUEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el (sic) artículos 250 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas a cargo del Abogado JESÚS RAMÓN GUZMÁN, mediante escrito de contestación al recurso interpuesto contradijo la argumentación de las ocurrencias impugnativas elevadas, manifestando lo siguiente:

“...Considera el Ministerio Público que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra totalmente ajustada a derecho, que los extremos exigidos en el artículo (sic) 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran llenos, toda vez que fueron señalados debidamente en la solicitud que el Ministerio Público realizara en el correspondiente escrito, los cuales fueron debidamente analizados minuciosamente para acordar dicha medida, nuevamente fueron señalados en fecha 06-06-2008, esta vez en la respectiva Audiencia para Oír a los aprehendidos, extremos que están soportados por las actas que conforman la causa, y atendiendo a sus garantías constitucionales, fueron asistidos debidamente al momento de la celebración de la mencionada audiencia, por lo que no han existido violaciones de los derechos constitucionales.

Es preciso señalar que si bien es cierto, que las garantías constitucionales se encuentran contempladas en nuestra Carta Magna para sus defendidos, no es menos cierto que como principio de la Constitución en sus artículos 21 y 23, la misma es para todos, inclusive para las víctimas, padres, esposa e hijos que quedaron huérfanos por la conducta desplegada por los sujetos activos de la perpetración del delito, en este caso me refiero a la muerte ocasionada al ciudadano GONZALO ENRIQUE YÉPEZ RIVERO, perpetrada por los ciudadanos CARRASQUEL DE PABLOS EDWIN JOSÉ (EL HONGUITO) y MAGALLANES URBINA JEDRYS ALEXANDER (EL MILO), CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER (EL ROENTGER) y RONDON MARÍN MARCOS GABRIEL (EL MANDINGA), de estas garantías se olvida la defensa, quien solo se limita apasionadamente en su escrito, a mal poner la majestad y el control jurisdiccional, así como la actuación del Ministerio Público por el solo hecho de haber decidido el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control, contrario a su pedimento, que no era otro que la libertad de su defendido, obviando todos los elementos de convicción existentes en actas que van a ser dilucidados en su debida oportunidad legal, los cuales sirvieron al Ministerio Público para solicitar la medida y para que la misma conforme a derecho fuese acordada.

El Ministerio Público podría señalar todas las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que refieran lo apegado a la ley del pronunciamiento del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control que dictó conforme a derecho la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER y RONDON MARÍN MARCOS GABRIEL, elaborando un escrito para contestar el recurso ejercido por la defensa de innumerables páginas, sin embargo la Vindicta Pública sólo va a hacer especial referencia a dos de ellas, la Sentencia del Magistrado DR. IVÁN DARÍO RINCÓN, de fecha 09-04-2001, ratificada en el año 2004, y la Sentencia de la Magistrado DRA. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de fecha 17-12-2007, Sala Constitucional, en las cuales se transcribe lo siguiente:

Ciudadanos Magistrados, es el caso que el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER y RONDÓN MARÍN MARCOS GABRIEL, por considerar llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra totalmente ajustada a derecho y siendo que la defensa del ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, así como la defensa del ciudadano RONDÓN MARÍN MARCOS GABRIEL, han solicitado LA NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN dictada en contra de los mismos, en vista a los razonamientos antes expuestos solicitó SEA DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, ratificando así la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER y RONDÓN MARÍN MARCOS GABRIEL, por carecer el recurso de fundamentos jurídicos que realmente encuadren en el presente caso, no existiendo ninguna de las violaciones y garantías constitucionales planteadas.”

DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL

Cursa al folio 133 al 135 del expediente original; decisión de fecha 06 de junio de 2008, donde resolvió lo siguiente:

“Este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ordena que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, como lo es de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1, y 83 del Código Penal, toda vez que consta mediante denuncia interpuesta por el ciudadano Gonzalo Enrique Yépez en la sub- delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde informó que un sujeto de nombre EDWIN CARRASQUERO como “ONGUITO”, (sic) le efectuó varios disparos a su hijo de nombre GONZALO ENRIQUE YÉPEZ RIVERO.

En fecha 05 de Junio de este año, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando se desplazaban por las inmediaciones de la esquina Ferrenquín, parroquia Candelaria, avistaron a dos ciudadanos en actitud sospechosas, (sic) motivo por el cual plenamente identificados lo identificaron (sic) de la siguiente manera RONDON MARÍN MARCOS GABRIEL y el segundo de nombre RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, posteriormente procedieron a efectuar llamada telefónica al despacho en el cual laboran, siendo atendido por el funcionario Ángel Soriano Castro, quien les informó que los ciudadanos antes nombrados se encuentran solicitados por el Tribunal 42° de Control de Caracas, según oficio 78, de fecha 30-05-08 expediente S-239-08, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Es todo. TERCERO: Estima este Juzgador, que hasta este momento procesal, con las evidencias cursante (sic) en autos y que está constituida por las actas de entrevista tomadas a las victimas Testigos donde se ha logrado acreditar que el ciudadano antes mencionado, se les decretó en la audiencia de presentación de imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en virtud que se le acreditó el hecho punible y está señalado en el expediente como partícipe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO previstos y sancionados en el Artículo 406 ordinal 1, y 83 (sic) Código Penal; por lo tanto se les decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. La responsabilidad del hecho punible por el cual fue presentado el precitado ciudadano, y las mencionadas evidencias, es suficiente a criterio de quien aquí decide, en libre apreciación de la prueba, para demostrar responsabilidad, en tal sentido, se encuentran satisfechas las exigencias consagradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones expuestas, se les decreta a los ciudadanos DRONDON (sic) MARÍN MARCOS GABRIEL y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 250, 251 Y 252 DEL Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, ordena el sitio de reclusión en el Internado Judicial Los Teques…”. (Resaltado del Tribunal)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Sala para decidir observa:

Denuncia la recurrente ORLETY PIÑANGO GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN, violaciones al debido proceso y a los derechos y garantías constitucionales de su representado, por parte del Ministerio Público al llevar una investigación a espaldas del mismo, sin haber sido notificado y poder ejercer en su debida oportunidad su derecho a la defensa, aunado al hecho que la Vindicta Pública nunca libro boleta de citación a los fines de la realización del acto de imputación.

Así mismo, denuncia la Defensora ORLETY PIÑANGO GONZÁLEZ, que en el presente caso no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la privación de libertad en contra de su defendido aunado al hecho que el fallo dictado por el Tribunal A-quo carece de motivación alguna y por lo tanto es nulo.

Por su parte la impugnante SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, denuncia que el Ministerio Público no agotó la vía para el acto de la imputación conforme a lo dispuesto en el artículo 125 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, lo que representa una violación a los derechos y garantías constitucionales de su representado.

Ahora bien, la defensora SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ denuncia que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el peligro de fuga u obstaculización.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente observa esta Sala que denuncia la recurrente ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y la ciudadana abogada SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, que en relación a sus defendidos el Ministerio Público llevaba una investigación a sus espaldas ya que nunca fueron debidamente notificados que se les seguía una investigación y que nunca se llevo a cabo el acto de imputación; y que esta circunstancia no fue tomada por el Tribunal A-quo, al momento de dictar la orden de aprehensión.

En relación a la presente denuncia es de advertir por esta Instancia Superior conforme al criterio de la Sala Constitucional, que la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia Nº 1123 del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional).

En el caso bajo estudio el Tribunal A-quo al momento de dictar su decisión, realizó un análisis de las circunstancias que motivaron al representante de la vindicta publica ha solicitar la orden de aprehensión en contra de los imputados y de verificar si se encontraban llenos los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia o no de la Orden de Aprehensión.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Diciembre del año 2004 y con Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA dejó establecido que:

“Ahora bien, la orden de aprehensión es una medida de privación judicial preventiva de libertad; dada las peculiares características que la motivan pero no la única. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), distingue dos situaciones en las cuales procede tal restricción de libertad. El primer supuesto se refiere a la medida de privación judicial preventiva de libertad que consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” y justamente con la finalidad de obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación u orden de comparecencia librada por el Ministerio Público, el cual hará la solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la petición fiscal. El segundo supuesto contempla la medida de privación judicial preventiva propiamente dicha, que debe ser dictada “audita parte” ya que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión del imputado, esté será oído y el juez mantendrá esa medida o la sustituirá por una menos gravosa para el imputado.
En ambos supuestos de privación preventiva de libertad, la misma procede si se verifican los requisitos (para cada uno de los supuestos) establecidos en la primera parte del artículo 250 en cuestión. Tales requisitos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 eiusdem son comunes a las dos situaciones anteriormente referidas en las cuales procede la detención, es decir, a la que en primer término consiste en la orden de aprehensión dictada “in audita parte” dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal y, en segundo término, consiste en la misma medida (privación judicial de libertad preventiva) pero mantenida o ratificada después de oír al imputado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura.”.

Por otra parte, en cuanto a que no existe boleta de citación a los fines de informarle que se le seguía una investigación al imputado de auto, ni el acto de imputación realizado por el Ministerio Público, en este sentido ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en Sentencia N 820, de fecha 15 de mayo del año en curso, con Ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, lo siguiente:

“Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación -se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa de la solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala....” (Resaltado de la Sala)

De lo anteriormente expuesto, considera este Tribunal Colegiado que la aprehensión de los ciudadanos RONDÓN MARÍN MARCOS GABRIEL y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, se produjo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”; por lo que tal aprehensión se encuentra legitimada ya que fue dictada por un Órgano Jurisdiccional competente y de conformidad con los dispuesto en nuestra carta magna y en las leyes de la República.

En este sentido estima este Tribunal Colegiado que no existe violación a los derechos y garantías de los imputados RONDÓN MARÍN MARCOS GABRIEL y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, en cuanto a que no fueron debidamente citados por el Ministerio Público para ser impuestos de los hechos objeto de la investigación, en razón que el mencionado acto de imputación denunciado por la defensa puede ser realizado por el Ministerio Público luego de realizada la audiencia oral y antes de presentar el acto conclusivo de la investigación, tal y como se evidencia del extracto arriba trascrito de la sentencia 820 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por lo que lo procedente y lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la presente denuncia interpuesta por las Defensoras Públicas 57º y 61º Penal del Área Metropolitana de Caracas Abogadas ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ y SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en la concurrencia del artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, delatan las recurrentes ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Mérito se encuentra inmotivado ya que no analiza ningunos de los elementos que vinculan a sus defendidos con los hechos, ni el peligro de fuga u obstaculización.

La Sala advierte que el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de Área Metropolitana de Caracas, al momento de dictar la orden de aprehensión en contra de los imputados MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, y llevarse a cabo la audiencia oral realiza un análisis de las circunstancias prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de su relación con los imputados de autos, tomando en consideración el Tribunal de Mérito que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en razón que los hechos ocurrieron el 16 de agosto del año 2007, existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, en la comisión del hecho punible como son la declaración de los ciudadanos YÉPEZ GONZALO ENRIQUE, ARQUIZONEZ TORRES MARIA ALEXANDRA, PALLARES HERRERA KELVIN JOSÉ, CARRASQUEL HAYDEE MARGARITA, MÉNDEZ QUINTERO KISSY MAILEN, GONZÁLEZ ROMERO ANA MARIA, que vinculan a los hoy imputados como autores y participe en el hecho donde perdiera la vida GONZALO ENRIQUE YÉPEZ RIVERO y una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, toda vez que la pena a imponer excede del limite máximo establecido por la ley; aunado al hecho que los ciudadanos residen en la zona donde habitan los testigos y expertos y pueden influir sobre ellos y dicha situación se puede evidenciar cuando la recurrida señala en su decisión:

“Estima este Juzgador, que hasta este momento procesal, con las evidencias cursante (sic) en autos y que está constituida por las actas de entrevista tomadas a las victimas Testigos donde se ha logrado acreditar que el ciudadano antes mencionado, se les decretó en la audiencia de presentación de imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en virtud que se le acreditó el hecho punible y está señalado en el expediente como partícipe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO previstos y sancionados en el Artículo 406 ordinal 1, y 83 (sic) Código Penal; por lo tanto se les decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. La responsabilidad del hecho punible por el cual fue presentado el precitado ciudadano, y las mencionadas evidencias, es suficiente a criterio de quien aquí decide, en libre apreciación de la prueba, para demostrar responsabilidad, en tal sentido, se encuentran satisfechas las exigencias consagradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones expuestas, se les decreta a los ciudadanos DRONDON (sic) MARÍN MARCOS GABRIEL y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGER, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 250, 251 Y 252 DEL Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este sentido, es de precisar la Sala que uno de los objetivos que persigue la Medida de Privación de Libertad durante el proceso penal es evitar que se vea frustrada las exigencias de la justicia en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien esta obligado a exigir la responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que va en contra de nuestro ordenamiento jurídico y deben adoptarse los mecanismos para que la finalidades del proceso penal sean cumplidas.

Ahora bien en cuanto al aspecto relativo al “Fumus delicta comissi” o “Fumus delictum comitio”; no implica un quantum de elementos incriminatorios, solo basta contar con componentes de convicción singulares o plurales, pero capaces de influenciar el juicio del Juez para significar que el tipo penal imputado se encuentra en alguna forma razonablemente vinculado con el encausado; es por ello, que en cuanto a los límites y alcance del poder cautelar que administra el Juzgador mediante el ejercicio de la jurisdicción, por mandato expreso de la Ley Adjetiva debe garantizar el cumplimiento de los fines del proceso advertido y señalado en el enunciado artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, su fin primario se dirige a garantizar el alcance de una tutela judicial efectiva que atañe al orden público frente a la conducta criminal exteriorizada; y cuyo fin ulterior no es otro que patrocinar la paz social con la aplicación de la Ley; a estos fines debe responder el Juzgador.

En el caso bajo estudio el Juez de la recurrida realizo el análisis de los elementos de convicción al manifestar que: “…de acuerdo a las experticias tales como el acta de entrevista levantadas a los testigos donde indican y señalan que los imputados hoy presente en esta audiencia estaban a bordo de un vehículo presuntamente traslado a las personas que dieron muerte al señor Gonzalo…” consideró el Juez que elementos suficientes para estimar que los ciudadanos MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, era autores o participes de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO.

Así las cosas de la norma contenida en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone en su encabezamiento que “…El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa s lo que representa o parece.

Por otra parte este órgano colegiado estima que la expresión “Fundados elementos de Convicción” utilizada por el legislador en el ordinal 2º del artículo 250 no equivale, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral y público, sino que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicios fundados y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o ha participado en él, es así entonces que el Código Adjetivo Penal, exige como fundamento de la probable responsabilidad penal del imputado, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador cooperador o cómplice; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En este sentido, esta Sala significa que el Juzgador ponderó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, verificó los extremos que en doctrina se conocen como “Fumus Delicta Comissi” y el “Pericullum Impunis o Impunita”; es decir, no es otra cosa que comprobar, por una parte, la posible tipificación y comisión de un delito que merezca pena privativa de libertad atribuible a un sujeto debidamente individualizado; y por la otra, que exista riesgo de impunidad al estar en juego el alcance de la finalidad del proceso al cual se alude en la norma contenida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; derivado esto último, en un sentido a la evaluación devenida del ejercicio de la inmediación por el juez controlador sobre el análisis del aspecto psicológico que atañe al individuo imputado que se pueda traducir en una impresión en el animo del juzgador que acredite el peligro o riesgo de una actividad de obstaculización a la investigación o al proceso en curso; y en el otro, en atención a la presunción de derecho derivada de la ley sobre el peligro de fuga por razón de la severidad sancionatoria que atañe al antijurídico o conducta criminal atribuida.

En colación con lo antes expuesto la Sala considera que es oportuno hacer mención por parte de esta Instancia Superior de la Sentencia 5002 del 15 de Diciembre de 2005, expediente Nº 05-1354 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en la que la apreciación del peligro de fuga reviste una evaluación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso en concreto, en efecto la referida sentencia estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan Carlos Berroterán Guzmán y otros”), señaló lo siguiente:

“(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)”.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltadote la Sala)

Para el Jurista ROXIN CLAUS en su obra Derecho Procesal” estableció lo siguiente: “La Medida Judicial Privativa de Libertad sirve a tres objetivos: 1) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento pena; 2) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y 3) Pretende asegurar la ejecución penal.”.

En lo que respecta a la privación preventiva de libertad, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, establece que las decisiones que acuerde la medida cautelar deben contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la citas de las disposiciones aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación de la libertad, requisitos que ha constatado esta Alzada cumple la recurrida.

Por tal razón y en virtud de los argumentos presentados por las partes durante la audiencia oral consideró el Tribunal de la recurrida y así lo constató este Tribunal Superior, que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la enumeración que hace el legislador en esta norma es solamente enunciativa y orientadora para que el Juez al momento de decidir aprecie de acuerdo a las circunstancia en concreto de cada caso en particular si es procedente o no la medida privativa de libertad para asegurar las finalidades del proceso, por lo que la actuación del juez esta ajustada a derecho.

En virtud de lo antes expuesto esta Sala Declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta por las ciudadanas defensoras públicas 57º y 61º Penal del Área Metropolitana de Caracas Abogadas ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN y SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN, fundamentada en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala Juzga que lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las defensoras públicas 57º y 61º Penal Dra. SARAI ESCALONA MÉNDEZ y ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ, en su carácter de defensoras de los ciudadanos CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN y MARCOS GABRIEL RONDÓN MARÍN, en contra de la decisión dictada 06 de Junio de 2008 por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los subjudices, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 83 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero en concordancia con el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos en la concurrencia de los ordinales 4° y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por las Defensora Pública Quincuagésima Séptima y Sexagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, Abogadas SARAI ESCALONA MÉNDEZ y ORLETY PIÑANGO GÓZALEZ en representación de los imputados MARCOS GABRIEL RONDÓN GONZÁLEZ y CALMA RODRÍGUEZ FREDERICK ROENTGEN en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Junio del año 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del prenombrado Subjúdice, conforme a lo establecido en los ordinales 1º, 2° y 3° del artículo 250 en relación con los ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 todos del Texto Adjetivo Penal, por encontrarse vinculado en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, cometido en perjuicio del occiso YÉPEZ RIVERO GONZALO ENRIQUE.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y bájese el cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

EL JUEZ, LA JUEZ

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA.
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. ESMERALDA LÓPEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ESMERADA LÓPEZ

VBG / RHT /RDG/jmoa.
EXP. Nº 3397-08