TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES SALA 8
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº 3017-08
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal Abogada SONIA DOMMAR PELLICER, en su carácter de Defensora del ciudadano BRIZUELA LANDAETA ARGENIS, en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de septiembre del 2008, mediante la cual dicto Medida Privativa de Libertad en contra del mencionado ciudadano.
Para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa se recibió en fecha 17 de octubre de 2008, en la misma fecha se le dio entrada y se notificó a la Sala en Pleno, designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitido como fue el recurso de apelación, en fecha 21 de octubre de 2008, procede este Tribunal a emitir el presente fallo.

DE LOS HECHOS

De las actas que conforman el expediente se desprende: “…que en fecha 11 de abril del año 2003, por intermedio del ciudadano: (sic) flores tazara Carlos Alberto, quien denuncio ante la Comisaría del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejo constancia que su hijo MINORKA CARLINA FLORES VEITIA, le había confesado que el ciudadano ARENIS BRIZUELA, hacia como ocho meses atrás había abusado sexualmente de ella…”.

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta la Defensora Pública, ciudadana Abogada SONIA DOMMAR PELLICER, en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS BRIZUELA LANDAETA, parte apelante, sus pretensiones en escrito inserto a los folios 103 al 118 del presente del cuaderno de incidencias, en:

“...se evidencia la absoluta omisión en cuanto a la motivación de la decisión acordada.
El Juzgador en funciones de Control no explica los motivos por los cuales consideró en principio que los hechos presentados encuadraban dentro del tipo penal previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
En segundo lugar no explicó el Juzgado en funciones de Control cuales son los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del delito que se les imputa” y en tercer lugar las razones por las cuales consideraba el Tribunal que existía peligro de fuga y de obstaculización…
De la lectura de la decisión mediante la cual se fundamenta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi defendido, y efectuada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) en funciones de Control, se evidencia que se obvia motivar la decisión acordada.
La motivación de la decisión mediante la cual se ordena la restricción de libertad de una persona es trascendental, pues es allí donde el juzgador explica las razones de hecho y derecho que orientaron su decisión.
La motivación de un fallo es de suma importancia, toda vez que constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que es a través de la motivación que se distingue entre la arbitrariedad de una decisión y un fallo imparcial.
Motivar implica explicar las razones por las cuales se adopta una determinada resolución para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, ya que con base a tales argumentaciones una u otra parte podrían recurrir de tal decisión…
Motivar consiste en exponer las razones de hecho y de derecho que fundamentan determinada actuación y relacionarlas con una determinada conclusión, de lo cual carece a decisión recurrida mediante el presente escrito, ya que como se ha sostenido en el presente recurso, el Juzgado de Control se limita solo a señalar únicamente que “que existen fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano ARGENIS BRIZUELA LANDAETA, incurrió en los hechos punibles que se le imputan”, más sin embargo no explica cuales son esos elementos de convicción.
Por todos los razonamientos antes expuesto es por lo que solicitamos: se decrete la nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, de la decisión dictada en la audiencia de fecha 29 de Septiembre de 2.008 por el Tribunal Vigésimo Cuarto en función de Control de este mismo Circuito Judicial.
CAPITULO II
Para el supuesto negado que los ciudadanos jueves consideran que el auto dictado por el Juzgado de Control en fecha 24 de septiembre se encuentre motivado, solicitamos la nulidad absoluta de la orden de aprehensión dictada en fecha 15 de Octubre del 2.003 dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Control, así como la Medida Privativa de Libertad dictada por el referido Tribunal en fecha 24 de septiembre del 2008, por ser violatorias del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que el Ministerio Público no realizo la debida imputación a mi representado, sino por el contrario realizo una serie de diligencias a espalda del ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA para luego solicitar una orden de aprehensión en su contra sin ni siquiera haberlo notificado.
LOS HECHOS
“… En fecha 14 de Abril de 2003 el Ministerio Público dio inicio a la averiguación penal N° G-382.511, con motivo de los hechos objetos del presente proceso, estableciendo para aquel momento a mi representado como imputado, con motivo de la orden emitida por el Ministerio Público, los órganos de investigación, especialmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizaron una gran cantidad de diligencias propias de la investigación, evidenciándose que sen su mayoría estuvieron dirigidas a investigar al ciudadano, ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA sin que se hubiese efectuado la debida imputación, diligencias que posteriormente sirvieron de fundamentos para solicitar en fecha 15 de Octubre, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal una Orden de Aprehensión tal y como se evidencia de la copia que se anexa, investigándosele por tanto, a sus espaldas sin darle el derecho a defenderse, ni garantizarle un debido proceso, Tal omisión constituye un acto irritó y violatorio del ordenamiento jurídico, que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por inobservancia de las condiciones y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
, no obstante en la residencia de mi representado se realizo una inspección ocular y existía una denuncia en contra del imputado de autos, actos de procedimiento que fueron realizados por parte de las autoridades encargadas de la persecución penal lo cual le hizo adquirir la cualidad de imputado, no obstante, el Ministerio Público no lo impuso de la investigación y lo continuó investigando por seis meses, para luego utilizar esos elementos en su contra y fundamentar su solicitud de Privación de Libertad la cual fue acordada, sin que existiera por parte del Ministerio Público la orden de practicar citación alguna para mi defendido. No obstante, el día 20/09/08 resulta mi defendido aprehendido, celebrándose el 23/09/08 la audiencia especial de presentación en grotesca violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece un lapso de 12 horas siguientes a la aprehensión para que sea ratificada la aprehensión, en la cual es impuesta por el Ministerio Público de los hechos por los cuales se le investigaba, tal y como se observa de la copia del acta levantada en la audiencia.
De allí pues que lo procedente y ajustado a derecho era declarar con lugar la nulidad absoluta de la orden de aprehensión citada en contra del ciudadano ARGENIS BRIZUELA, por haber sido acordada con evidente vulneración de sagradas normas de carácter constitucional a pesar de haberlo solicitado la Defensa en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación y no ratificando dicha orden alegando el ciudadano Juez para declarar sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa que el imputado tenia conocimiento de la investigación por haber sido llevado por los funcionarios policiales y luego dejarlo ir. Es acaso que son los Organismos Policiales los encargados de realizar las imputaciones de la comisión de un hecho punible?
Ciudadanos Jueces, El Ministerio Público omitió realizar la imputación formal previa que es una exigencia del debido proceso judicial consagrado como garantía fundamentada de toda persona que es investigada, legalmente regulada por los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras resulta demasiado evidente que el Ministerio Público omitió absolutamente la obligación constitucional y legal de citar a mi representado con la advertencia de asistir acompañado de un abogado de su confianza a su Despacho a los fines de realizar el acto formal de imputación; limitando su derecho a defenderse en la referida audiencia, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Mientras que el Juez de Control, por su parte, faltó al deber de hacer respetar las garantías procesales y constitucionales, al deber de imparcialidad así como la obligación de velar por la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
Es de observar el hecho de que la orden de aprehensión no solamente fue ratificada por un juez distinto al que la expidió; sino que además, dicha ratificación ocurrió después de vencidas las 12 horas a que se contrae el aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal violándose así el debido proceso.
El debido proceso no sólo se traduce en el cumplimiento riguroso de los lapsos procesales, sino también el deber de motivación de los fallos, la exigencia de que la ratificación en mención se haga no sólo dentro del lapso previsto, sino que también debe hacerse por “auto fundado”. Es por ello que, el Juez Vigésimo Cuarto de Control, violó la ley.
La imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.
Por consiguiente es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. Lo que quiere decir, que en el presente caso, el ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA, al momento de la audiencia de presentación, no disponía de los medios adecuados para defenderse, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal, supra mencionados…
Por todo lo antes expuesto es forzoso concluir, que la falta de imputación fiscal del ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA por parte del Ministerio Público, vulneró flagrantemente principios constitucionales y legales, por lo que vician de nulidad absoluta y así solicitamos sea declarado, los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 1191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”…
PETITORIO
… solicitamos se admita el presente recurso y se declare con lugar el mismo en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho aquí esgrimidos i consecuencialmente se declare la nulidad de la audiencia de presentación, así como la orden de aprehensión y consecuencialmente se decrete la libertad de mi defendido, se reponga la causa a el estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal.”

En la oportunidad establecida por la Ley, el Tribunal de la causa emplazó al ciudadano Fiscal 101° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado HARVEY FABIAN GUTIERREZ RODRIGUEZ, quien no dio contestación al recurso en cuestión.
Cursa a los folios 81 al 87 del presente cuaderno de incidencias, Acta de Audiencia de Presentación de Detenido, efectuada por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de septiembre de 2008, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…SI ES CIERTO QUE EL EXPEDIENTE O LA CAUSA QUE NOS OCUPA EN LA ACTUALIDAD, TIENE UNA DATA DEL AÑO 2003, HASTA LA PRESNETE FECHA NO ES MENOS CIERTO QUE NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA, Y QUIEN ACA DECIDE, DEPUES DE HABER ESCUCHADO LA EXPOSICIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL, OBSERVA QUE SIE XISTE SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTABLECER QUE EL CIUDADANO INCURRIO EN UNA CONDUCTA TIPICA E IRREPROCHABLE, PORQUE DEL CONTENIDO DE TODAS ESA ACTUACIONES SE PUEDE ESTABLECER, QUE EN REALIDAD, SI PUDO HABER TRASLADADO A LA NIÑA MINORKA A LA RESIDENCIA QUE ELLA SEÑALA, Y QUE EL HECHO PUDO HABERSE CONSUMADO PUESTO QUE EXISTE MEDICATURA REALIZADAS A LA NIÑA CUYO RESULTADO ES UNA DESFLORACIÓN PARA ESE MOMENTO CON DATA DE SIETE DIAS CON RELACIÓN A LO QUE ESGRIME LA DEFENSA QUE LAS INVESTIGACIONES FUERON REALIZADAS A ESPALDA DEL IMPUTADO, QUIEN ACA DECIDE NO LO COMPARTE POR CUANTO EXISTE ACTAS DONDE REALIZAN UNA INSPECCIÓN OCULAR Y TRASLADAN AL IMPUTADO HASTA LA SEDE DE LA COMISARIA OESTE, Y ALLÍ SE LE EXPLICARON LOS MOTIVOS DE SU TRASLADO, POR LO QUE ESTE CIUDADANO SIEMPRE ESTUVO EN CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS. CON RELACIÓN A LAS VIOLACIONES DEL TRIBUNAL EXISTE UNA SENTENCIA DE ABRIL, LA NUMERO 526 DE LA SALA CONSTITUCIOONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL DOCTOR IVAN RINCON URDANETA, DONDE SEE XPLICA QUE LAS VIOLACIONES DURANTE LAS DETENCIONES CESAN CUANDO EL IMPUTADO ES PUESTO A LA ORDEN DEL TRIBUNAL. QUIEN ACA DECIDE AMITE LA CALIFICACIÓN FISCAL POR EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑOS, PREVISTO EN ARTÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ESTE TRIBUNAL ADMITE LA PRIVACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN BASE AL ARTÍCULO 250 ORDINALES 1, 2 3, ARTICULO 251, ORDINAL 2 Y 3 Y ORDINAL 3, DEL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, YA QUE ES UN DELITO QUE NO SE ENCUENTRA PRESCRITO, ESTE TRIBUNAL ESTA DE ACUERDO QUE EL PROCEDIMIENTO SE SIGA POR LA VIA ORDINARIA, SE ACUERDA QUE EL IMPUTADO SE MANTENGA DETENIDO EN EL RODEO I...”

Riela a los folios 95 al 100 del presente cuaderno de incidencias, auto de fundamentación de la medida privativa de libertad dictada en contra del ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control, y en la cual estableció lo siguiente:

“… DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Este Tribunal considera procedente admitir la PRE-calificación jurídica aportada por el representante del Ministerio Público como previsto y sancionado en el artículo 259 por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS Y NIÑOS TIPIFICADO Y SANCIONADO EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y Adolescentes, por encontrase ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varié durante el desarrollo de la investigación.
Por todo lo antes expuesto considera quien aquí decide que la acción desplegada por el imputado de autos se encuadra perfectamente subsumida en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte.
En razón de todo lo antes expuesto y visto igualmente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público este Tribunal admitió dicha precalificación, ya que la misma se encontraba ajustada a derecho y encuadraba en los hechos acontecidos y debidamente narrados en las actuaciones procesales.
Es de aclarar, con respecto a los esgrimido como defensa, por parte de la defensa pública en el sentido que existen violaciones de carácter constitucional contra el ciudadano imputado ARGENIS BRIZUELA LANDAETA, ya que en el año 2003 cuando se realizan las primeras investigaciones no fue impuesto de los hechos y que toas las investigaciones fueron hechas a su espalda por lo que no se le permitió el derecho a la defensa, que existe acta donde este ciudadano fue trasladado en aquella fecha a la Comisaría del Oeste y después de imponerlo de los hechos se le permitió retirarse del Despacho, por lo que siempre estuvo en conocimiento de los hechos e inclusive cambio de dirección a los Valles del Tuy, fijando su residencia en Cúa, Estado Miranda. Es de hacer notar que el ciudadano imputado después de haber sido impuesto de sus derechos en el acto de presentación para ser escuchado, hizo uso de su derecho a no declarar por lo que se nota que este no tiene ningún interés que los hechos se aclaren, Con relación a lo manifestado por la defensa en el sentido que el ciudadano imputado ARGENIS BRIZUELA LANDAETA, fue presentado ante este Tribunal pasada las doce horas de su detención y que por lo tanto debe ser puesto en libertad por violación al debido proceso quien acá decide no esta de acuerdo ya que existe sentencia número 526, ponente Dr. IVAN RINCON URDANETA EMANADA DE LA (sic) Sala Constitucional, donde se indica que las violaciones de derecho de tipo constitucional derivados de los actos realizados por organismos policiales cesan una vez que son puestos a la orden del Tribunal de Control y no se transfieren a los organismos judiciales a los que corresponden determinar la procedencia de la detención.
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA.
Este Tribunal observa que la precalificación Fiscal admitida en la presente causa por el delito de ABUSO SEXUAL A NÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en el artículo 259 en su primer aparte y la medida cautelar judicial privativa de libertad en base a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3. 251 Parágrafo primero, 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, esta ajustada a derecho, visto que es un delito que merece pena privativa y no se encuentra evidentemente prescrito y que después de haber revisado las actuaciones que conforman el expediente y haber escuchado a las partes en su exposiciones quien aquí decide es del criterio que existen suficientes elementos de convicción para establecer que el ciudadano: ARGENIS BRIZUELA LANDAETA incurrió en los hechos que se le imputan.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este circuito judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, ACUERDA: Decretar que continúe la medida judicial privativa de libertad del ciudadano ARGENIS BRIZUELA LANDAETA por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 EN SU PRIMER APARTE Y POR ESTAR LLENOS LOS EXTREMOS DE LOS ARTÍCULOS 250 NUMERALES 1, 2 Y 3 251 PARÁGRAFO PRIMERO 252 ORDINAL 2. Todo esto sin perjuicio de que por tratarse de un procedimiento ordinario el Ministerio Público realice toas las investigaciones necesarias a objeto del esclarecimiento de los hechos…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Hecha la revisión de todas y cada una de las actas que conforman el Cuaderno Especial recibido por esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de Apelación interpuesto conforme a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada SONIA DOMMAR PELLLICER, en representación de la Defensa del ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de este mismo Circuito Judicial Penal, encontramos:
Que alega la Defensora, la absoluta omisión de motivación en la recurrida; que el Tribunal de la Primera Instancia no explica los motivos por los cuales consideró en principio, que los hechos encuadraban dentro del tipo legal; que no explicó cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito que se le imputa; que tampoco explicó las razones por las cuales consideraba el Tribunal que existía peligro de fuga y obstaculización.
Seguidamente, procede la recurrente a transcribir los artículos 1, 125.1 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sigue apuntando, que la decisión mediante la cual se ordena la restricción de libertad de una persona es trascendental, pues es allí donde el Juzgador explica las razones de hecho y de derecho que orientan su decisión.
Refiere además la recurrente, después de explicar en varios párrafos lo que significa la motivación y como se logra, que en el supuesto negado de considerar los Jueces de Alzada que la recurrida se encuentra motivada, solicita la nulidad absoluta de la orden de aprehensión dictada en fecha 15 de octubre de 2003, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de este mismo Circuito Judicial Penal, por ser violatoria del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, ya que el Ministerio Público no realizó la debida Imputación a su representado, sino que por el contrario realizó diligencias a espaldas de su defendido, para luego proceder a solicitar la aprehensión en contra de él.
Apunta además, que la orden de aprehensión no solo fue ratificada por un Juez distinto de aquel que la dictó, sino que además, dicha ratificación ocurrió después de vencidas las 12 horas a que se contrae el aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que considera violó el Debido Proceso.
Insiste la recurrente, después de transcribir Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, que la imputación Fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, motivadora, indiciaria y garantizadora del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, culminando con la transcripción de doctrina sobre el tema, escrita por los autores Isabel Huertas Martín “El Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba” y Schonbohm, Horst y Losing, Norbert “Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania” así como del Ministerio Público, que –así lo dice- convalida las consideraciones anteriores.
Finaliza la Defensa solicitando, se declare con lugar el recurso, se declare la nulidad de la audiencia de presentación, así como la orden de aprehensión y se decrete la libertad de su defendido.
Para resolver, revisadas con detenimiento el auto dictado en fecha 15 de octubre de 2003; el acta de la Audiencia celebrada el día 23 de septiembre de 2008; el auto fundado de fecha 24 del mismo mes y año, todos dictados por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de esta misma Circunscripción Judicial; el Acta de Aprehensión; así como todas las actas constantes al Cuaderno de Incidencias, incluida la Orden de apertura de la investigación, concluimos, que contrario a lo manifestado por la recurrente, el Auto dictado en audiencia celebrada en fecha 23 de septiembre del presente año, cuyo fundamento fue dictado en fecha 24 del mismo mes y año, esta resolviendo única y exclusivamente mantener conforme a lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Orden de Aprehensión acordada el 15 de octubre de 2003 por el mismo Tribunal, conforme a las previsiones del antes referido artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 y primer aparte Ejusdem; solo que el Tribunal está presidido en esta oportunidad por un Juez distinto.
En efecto, de la inteligencia de la norma contenida en el artículo 250 de la Ley adjetiva venezolana vigente se desprende con meridiana claridad, que la decisión que acuerda mantener la Medida Preventiva Privativa de Libertad del imputado, es necesariamente accesoria y complementaria, de aquella que ordenó la Orden de Aprehensión.
Así se desprende también, de la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2002, mediante Sentencia Nº 2799, en la cual estableció:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Dicho lo anterior, es viable concluir entonces, que la decisión adversada, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de septiembre de 2008, en audiencia celebrada conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fundamentación fue dictada conforme a las exigencias del artículo 254 ejusdem en fecha 24 del mismo mes y año, tenía por objeto oír al imputado y las partes, para proceder a pronunciarse el Tribunal, en lo relativo a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión o sustituirla por una medida menos gravosa para el imputado, entendiéndose entonces, que la decisión dictada en ésta oportunidad, forma parte accesoria y complementaria de la que preliminarmente dictó el mismo Tribunal el 15 de octubre de 2003, por solicitud del Ministerio Público y que contiene, los requisitos exigidos por el antes mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues establece concurrentemente los requerimientos demandados en sus tres ordinales.
En efecto, contiene el establecimiento de los hechos, que merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescritos, cuales son:
“…denuncia interpuesta en fecha 11 de abril de 2003, por el ciudadano FLORES TEZARA CARLOS ALBERTO, ante la comisaría Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia que su hija… le había confesado que el ciudadano ARGENIS BRIZUELA, hacía como ocho meses atrás, había abusado sexualmente de ella…”.

Donde respecto de este requisito, el Tribunal establece además:

“PRIMERO: En cuanto al numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la(sic) Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, ello en razón al Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima, en el que se concluyó que la misma presentaba Desfloración Incompleta con más de siete días. Delito éste, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en el año 2003”.

En el mismo orden de ideas, contiene la decisión, el análisis de las Entrevistas rendidas por las ciudadanas, hecho en los siguientes términos:

“…PONCE DE FILGUEIRA ELSA VALERIA, MIRATIAS NEREIDA DE LOURDES, MARRERO CARBALLO GLADIS, MARRERO MAYOROA MAGALI MARGARITA y LIPORACI SÁNCHEZ RAYZA COROMOTO, quienes se desempeñan como docentes en diversas áreas de la Unidad Educativa Esteban Gil Borges, lugar donde estudia la víctima…, siendo todas contestes en afirmar que tuvieron conocimiento que ésta última, fue objeto de abuso sexual por parte de un individuo de nombre ARGENIS BRIZUELA, por lo que optaron por citar a los representantes de la alumna, a fin de informarles lo acontecido…”.

Para luego concluir el Tribunal sobre este mismo punto:
“SEGUNDO: En lo que respecta al numral 2º del mismo artículo 250, existen en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA, ha sido autor o partícipe en la comisión del delito señalado en el párrafo que inmediatamente antecede, toda vez que cursa en autos los siguientes elementos, que hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito que nos ocupa.
En este sentido, cursa al folio (06) de las presentes actuaciones, denuncia interpuesta por el ciudadano FLORES TEZARA CARLOS ALBERTO…de la que se extrae lo siguiente…
Cursa al folio (13) del presente expediente, Reconocimiento Médico Legal, practicado por el experto ENRIQUE MONASTERIO, adscrito a Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y de la que se extrae lo siguiente: `en la persona de… DESFLORACIÓN INCOMPLETA CON MAS DE SIETE DÍAS…´
Cursa al folio (15) del presente expediente, entrevista tomada a la ciudadana PONCE DE FILGUEIRA Cursa al folio (15) del presente expediente, entrevista tomada a la ciudadana PONCE DE FILGUEIRA ELSA VALERIA, y de la que se extrae lo siguiente…
Cursa al folio (18) del presente expediente, entrevista tomada a la ciudadana MIRATIAS NEREIDA DE LOURDES, y de la que se extrae…
Cursa al folio (17) del presente expediente, entrevista tomada a la ciudadana MARRERO CARBALLO GLADIS MARÍA…”.

Igual hace el Tribunal de la Primera Instancia, respecto del tercer ordinal del artículo 250, donde textualmente establece:

“…En lo que respecta al numeral 3º, del artículo 250 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen cuáles son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, puedan hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno solo de ellos, para que el Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de este peligro.
En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, la cual es de prisión de cinco a diez años, supuesto éste contenido en el numeral 2 del referido artículo 251 adjetivo penal.
En lo que respecta al peligro de obstaculización, este Tribunal estima que se encuentra acreditado este peligro, en base a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 252 eiusdem, toda vez que el imputado al parecer frecuenta la casa de la niña…, así como a sus padres, por lo tanto conoce el sitio donde reside, en consecuencia existe la presunción que el ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA, pudiera influir para que la víctima se comporte de manera desleal o reticente durante el proceso, siendo que existe ya un precedente donde el imputado de marras, amenazó a la niña agredida que si contaba a alguna persona lo sucedido, volvería a hacerlo lo mismo, por lo cual se hace palmario el supuesto contenido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por tanto, es ajustado a derecho concluir que la decisión que acordó privar preventivamente de su libertad al ciudadano ARGENIS HERNÁN BRIZUELA LANDAETA, se encuentra suficientemente motivada, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.
Respecto de la Solicitud que hace la defensa ante la Alzada, de nulidad de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, así como de la Orden de Aprehensión, por considerar que su defendido no ha sido imputado y que esto violenta su derecho al Debido Proceso y a la Defensa; tenemos, que del acta que recoge la audiencia oral celebrada en fecha 23 de septiembre de 2008, se desprende que en ella, la Defensa hizo el siguiente planteamiento:
“…jamás se le notificó a este ciudadano que tenía una investigación en contra, jamás fue notificado para asistir al acto de imputación, eso es un criterio reiterado en forma sistemática del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y en sala(sic) constitucional(sic), toda vez que la persona tiene derecho a conocer cuando se le hace una investigación porque en el momento en que la persona es individualizada a través de una denuncia esa persona ya es un imputado en consecuencia esa persona tiene que estar informado y después lo traigo al tribunal y es cuando lo voy a imputar…En consecuencia esta defensa considera que hay una flagrante violación por parte del tribunal al haber dictado una medida privativa de aprehensión en contra de este ciudadano, sin haber ni siquiera notificado a este ciudadano que se le sigue investigación para que ejerza su derecho a la defensa, por lo cual se le ha violado el debido proceso y su derecho a la Defensa…Solicita… que anule la orden de aprehensión dictada por este Tribunal, por violación de derechos fundamentales de mi representado…”.

A lo que el Tribunal, en su oportunidad resolvió:

“…CON RELACIÓN A LO QUE ESGRIME LA DEFENSA QUE LAS INVESTIGACIONES FUERON REALIZADAS A ESPALDA DEL IMPUTADO, QUIEN ACA DECIDE NO LO COMPARTE POR CUANTO EXISTE ACTAS DONDE REALZAN(sic) UNA INSPECCIÓN OCULAR Y TRASLADAN AL IMPUTADO HASTA LA SEDE DE LA COMISARIA OESTE, Y ALLI SE LE EXPLICARON LOS MOTIVOS DE SU TRASLADO, POR LO QUE ESTE CIUDADANO SIEMRE(sic) ESTUVO EN CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS…”.

Siendo así, que habiéndose hecho la Solicitud de Nulidad ante el Juez de la Primera Instancia y éste haberla resuelto, no es dable a la defensa hacer ante el Juez de Alzada, la misma solicitud que antes le fue negada, toda vez corresponde al Juez que esta conociendo la causa en Primera Instancia, de oficio o a petición de parte, hacer respetar las garantías procesales tal como se lo señala el primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal; y en el caso de declararse la nulidad, queda garantizado a las partes el Derecho a la Doble Instancia según se desprende del Tercer Aparte del artículo 196 Ejusdem.
Adicional a ello, en el supuesto contemplado en el último aparte del antes mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente se prevé que cuando la solicitud es denegada, la decisión no es apelable, de donde se entiende entonces, que la Ley adjetiva penal niega expresamente que en el caso de negarse tal solicitud, pueda un Juez de Alzada entrar a conocer acerca de la juridicidad o no de esta resolución judicial.
En razón de lo antes establecido, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SONIA DOMMAR PELLICER; y, CONFIRMAR el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECRETO MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARGENIS HERNAN BRIZUELA LANDAETA. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal Abogado SONIA DOMMAR PELLICER, en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS BRIZUELA LANDAETA.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, dictada el día 23 de septiembre de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 24 de esta misma Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano ARGENIS BRIZUELA LANDAETA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte del Código Penal.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LOS JUECES,

ANA J. VILLAVICENCIO C.
PRESIDENTA (PONENTE)

JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL
LA SECRETARIA

Exp Nº 3017-08/cevq.
AJVC/ZBBM/JCEA/FCH