TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 8

CAUSA Nº 3023-08

PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Corresponde a esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo interpuesto por el abogado SAMUEL ACUÑA, en su carácter de Fiscal 10° del Ministerio Público, en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 25 de octubre de 2008, en la cual declara la Nulidad Absoluta del acto de aprehensión de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, y en consecuencia, su inmediata libertad.

El 28 de octubre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza ANA J. VILLAVICENCIO C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2008 el abogado el abogado SAMUEL ACUÑA, en su carácter de Fiscal 10° del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación (en audiencia con efecto suspensivo) en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 25 de octubre de 2008, en la cual declara la Nulidad Absoluta del acto de aprehensión de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, y en consecuencia su libertad, como de seguidas se transcribe:

“… Con respecto a la decisión tomada por el Tribunal en cuanto a los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL, en la cual declaro nula la aprehensión de los mismos, el Ministerio Público de acuerdo con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que los hechos punibles que le son imputados por el Ministerio Público en esta audiencia, tienen una pena que excede los tres años y por cuanto se declaró la libertad de estos ciudadanos, el Ministerio Público, ejerce formalmente el recurso de apelación contenido en dicha norma y solicita el efecto suspensivo y procede a fundamentar dicho recurso a continuación. Consta del acta de aprehensión de flagrancia que el día de ayer a las 10:30 horas de la noche aproximadamente, se realiza la aprehensión de VICTOR MARTINEZ en virtud que los funcionarios aprehensores CUICAS ANDRYS FROILAN SILVA, MONTILLA JOSE, todos adscritos a la Comisaría Andrés Bello de la Policía Metropolitana, en la quinta transversal de Guacaipuro, callejón Medina, realizaron a revisión del ciudadano VICTOR MARTINEZ en virtud de tener en su poder dos bolsos sintéticos de color negro y que al ser objeto de inspección en dicho bolsos hallaron una gran cantidad de cesta ticket pertenecientes a diversas empresas, lo cual el Ministerio Público da por reproducido ya que la relación de los mismo consta en el acta de aprehensión, e igualmente consta que el ciudadano VICTOR MARTINEZ y expresamente lo apunto, señalo en la audiencia de presentación que dichos bolsos les había sido entregado por la esposa del ciudadano DEIBYS MIRABAL y que sencillamente lo que estaba era realizando un trabajo de transporte para cubrir sus necesidades de consumo con los tres bolívares fuertes que le iban a dar por ello. Observa el Ministerio Público igualmente, que de acuerdo al contenido del acta policial de aprehensión los dos ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL fueron aprehendidos una vez realizado el señalamiento de VICTOR MARTINEZ, quien además señalo en la audiencia que desconocía el contenido de dichos bolsos y que le habían dicho que contenía ropa. Estas circunstancias fácticas, sorprenden al Ministerio Público, en el sentido de que si bien es cierto, de acuerdo a lo dicho por los ciudadanos que laboran en DOMESA no tienen valor comercial, no lo es menos, que hasta tanto esos cesta ticket sean trasladados al Banco Provincial no se realiza el abono a las respectivas cuentas de las Empresas que reciben dichos cesta ticket como parte de pago, lo cual hace presumir que efectivamente dichos cesta ticket si tienen valor comercial, toda vez que si fuera de esa forma el traslado seria de la pestaña y no del cesta ticket. Existe una total contradicción entre lo aseverado por los dos imputados ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL, en el sentido de que se encontraban a la diez de la noche cenando en la cada de la esposa del ciudadano DEIBYS MIRABAL con respecto al contenido del acta de aprehensión, en la cual señala que ellos fueron aprehendidos en las adyacencias de los vehículos una vez que les hace el señalamiento el ciudadano VICTOR MARINEZ. Considera el Ministerio Público que se encuentra evidenciado que fue incautado una gran cantidad de cesta ticket los cuales y de acuerdo a lo dicho por el ciudadano DEIBYS EDUARDO MIRABAL deben ser trasladarse en una valija y sorprende al Ministerio Público el hecho de que los mismos al momento de ser incautados se encuentren en bolsas sintéticas, esta circunstancia aunado al dicho del ciudadano VICTOR MARTINEZ genera la conclusión del Ministerio Público de que efectivamente dichos cesta ticket estaban siendo guardados o almacenados en la cada de a ciudadana que mencionaban como esposa del ciudadano DEIBYS MIRABAL y que el ciudadano VICTOR MARTINEZ quien no tiene relación laboral con la empresa DOMESA y de acuerdo a su dicho y a lo que emana de su apariencia personal, resulta ser una persona que no tiene trabajo alguno y que de acuerdo a las máximas de experiencia, deambulan por las zonas donde reside, sorprende al Ministerio Público el hecho de que ambos imputados señalen que el ciudadano Néstor Guanda, les haya dado el voto de confianza lo cual queda desvirtuado por el hecho de que si el procedimiento de traslado de dichos cesta ticket fuera legal, no se hubiera realizado la aprehensión, lo que si esta claro para el Ministerio Público, es que en la presente investigación no solamente contamos con el acta de aprehensión de flagrancia para generar el convencimiento de la comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, sino que además contamos con el dicho de VICTIR MARTINEZ quien a viva voz narro a este Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los mismos, motivo por el cual considera la Fiscalía que se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el 250 en sus tres ordinales, toda vez que se evidencia la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, enjuiciable de oficio y que el Ministerio Público precalifica como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 1° y 4° y APODERAMIENTO ILICITO DE CARGA DE TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 Segundo Aparte todos del Código Penal. Igualmente se evidencia, tanto del contenido del acta de aprehensión como del dicho de VICTOR MARTINEZ, asimismo de la presunción que emana del hecho que el ciudadano Wanda Hernández Supervisor General de Seguridad a Nivel Nacional de la empresa DOMESA haya permitido la prosecución de la aprehensión, aunado a la existencia de la gran cantidad de cesta ticket y la ausencia de las guías pertinentes de las cuales se hubiera presumido el traslado legal de la mercancía por parte de los dos imputados, se considera que se encuentran satisfechos el ordinal 2° del 250 referido a los elementos de convicción suficientes como para atribuir los hechos imputados a los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL. Asimismo observa el Ministerio Público que existe peligro de fuga, tomando en consideración la pena que puede llegar a imponerse y el daño causado, toda vez que se ve afectado el patrimonio de las empresas a las cuales no se les puede abonar el dinero de los cesta ticket y la confianza que deben merecer las empresas de transporte de valores o de carga. Si bien es cierto que no existen otros elementos de convicción los cuales serán traídos al proceso durante la fase preparatoria, no lo es menos que con los elementos presentes en autos, nos llevan a la conclusión que el día de ayer los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABA, fueron a retirar de la casa ubicada en quebrada Lazareto N° 5 con 3 transversal de la Andrés Bello, dos bolsos contentivos de una cantidad significativa de cesta ticket, que utilizaron para ello al ciudadano VICTOR MARTINEZ y que la empresa para la cual laboran es la que se encarga de realizar dichos transporte, lo cual hace presumir que con anterioridad a la fecha se habían realizado la apropiación de dichos objetos y ante la proximidad de la aprehensión, no se ha logrado determinar esas fechas. No obstante en el proceso de investigación se logrará precisar las mismas, proviniendo dicha información de los registros de la empresa DOMESA, los cuales motivo a que la Fiscalía entre otras cosas pidiera la aplicación del procedimiento ordinario. Ahora bien, si bien es cierto que el recurso incoado por el punto de vista jurisprudencia ha tenido diferentes ángulos con respecto a la procedencia o no del efecto suspensivo considera el Ministerio Público que si bien es cierto que las dos sentencias son contradictorias, no es menos cierto que las sentencias que han analizado este punto son de carácter vinculante y la norma del 374 es clara al decir que en estos casos de libertad sin restricciones y ante la petición del Ministerio Público de la aplicación de la medida privativa, es necesario la revisión de las actas por parte de la Sala de la Corte de Apelaciones en el lapso perentorio de 48 horas…”

DE LA CONTESTACIÓN

El Abg. ORLANDO NAVARRO en su carácter de Defensor Privado de los imputados en la audiencia en cuestión, dio contestación al recurso del modo que sigue:

“… Escuchando al Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que solicita al Tribunal el recurso de apelación conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa se opone a todos y cada uno de los puntos, el Ministerio Público en la audiencia tiene contradicción, no es culpa de la Defensa ni del Tribunal que el Ministerio Público no sepa adecuar las conductas antijurídicas subsumidas dentro del Código Penal. El Fiscal desconoce para quien aquí expone, no sabe subsumir la conducta punitiva dentro del Código Penal. En vista que dentro de las actas procesales no hay elementos de convicción para que el mismo solicite la privación de libertad de mis defendidos ante este Tribunal, que es el director de la audiencia y ha dado su decisión ajustada a derecho y atendiendo todas las normas constitucionales y legales, en este sentido el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al ciudadano Juez a aplicar con preferencia las normas constitucionales que priva sobre cualquier Ley Orgánica, en este sentido el artículo 21 de la Constitucional Nacional que trata sobre la tutela judicial efectiva y a la pronta solución de los conflictos y a tener la solución rápida y pronta, es lo que ha hecho el Juez del Tribunal, El artículo 26 de la Constitución Nacional, el artículo 24 Constitucional, nos habla del in dubio pro reo, el Juez ha aplicado el derecho de una forma razonada, en vista de que de las mismas actas procesales se desprende que los funcionarios detienen a mis dos representados y ellos mismos dicen que los aprehenden por presunción de inocencia y según el artículo 49.2 de la Constitución Nacional a ellos les asiste la presunción de inocencia, se les debe dar el trato de inocentes hasta que no exista una sentencia firme. El artículo 44.1 Constitucional, es claro que dice que se detiene a una persona cometiendo un delito flagrante o en su defecto con una orden de aprehensión, por cuanto ello no se cumple, el Juez dio su decisión de acuerdo a la Constitución y las Leyes por ello solicito a este Tribunal controlador de la Constitución y las leyes, el Juez le otorgo una medida a VICTOR MARTINEZ y libertad plena a mis representados, el Ministerio Público como controlador de la constitución y que no se vulnero ningún derecho ni garantía constitucional a los imputados, esta ejerciendo este recurso inconstitucional e ilegal, solicito al Juez decrete sin lugar la solicitud esgrimida por el Ministerio Público, en vista de que no hay suficientes elementos de convicción y hay suficiente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de este Circuito en cuanto a que este recurso es ilegal e inconstitucional, por ello solicito se decrete en este acto sin lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, que como parte de buena fe de acuerdo al artículo 281 debe buscar los elementos que favorezcan a mis representados o los que los exculpen. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados le solicito decrete sin lugar la solicitud del Ministerio Público ya que es inconstitucional contraviniendo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado 33º de Control en fecha 20 de julio de 2008, finalizada la audiencia oral, emitió los pronunciamientos que a continuación se transcriben:
“… PRIMERO: Vista la solicitud de nulidad presentada por el Abg. ORLANDO NAVARRO, e su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ERIKCSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, en el sentido de que este Tribunal decrete la nulidad absoluta de la aprehensión de sus defendidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que sus defendidos no han ejecutado delito alguno y que su detención no es flagrante violándose su derecho constitucional al libertad personal consagrado en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Juzgado al revisar y evaluar las actas que integran la presente causa así como las declaraciones que han rendido en esta audiencia los ciudadanos ERIKCON WLADIMIR ESCOTE TOVAR, DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ y VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA, ha verificado que como fundamento de la detención de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ solo existe en el expediente la referencia o el dicho de los funcionarios aprehensores en el acta policial de aprehensión (folios 3 y 4) en el sentido que el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBIBA, a quien se le incauto los objetos pasivos del delito (CESTATICKET), les informo que los bolsos dentro de los cuales se encontraban los cesta Ticket se lo entregaron a él los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ quines se encontraban en dos vehículos pertenecientes a la Empresa DOMESA que estaban estacionados al final del callejón Medina, lo cual a juicio del Tribunal resulta contradictorio con lo declarado por el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA en la presente audiencia, quien no señaló que los bolsos con los Cesta Ticket se los encontraron los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, sino que éstos ciudadanos le ofrecieron tres mil bolívares para que buscara una ropa en la casa de la esposa del ciudadano identificado como DEIBYS quien le entrego los bolsos. Esta evidente contradicción que se pone de manifiesto entre lo declarado por el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA y lo señalado en el acta policial de aprehensión por los funcionarios policiales en los términos antes expuestos, aunado a la circunstancia que el referido ciudadano es co-imputado al haber sido imputado en esta audiencia por el Ministerio Público, y al hecho de que no cursa en el expediente ninguna otra actuación que haya practicado la Policía o el Ministerio Público que permita a este Tribunal encontrar elementos de convicción que le haga presumir que los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GONZALEZ se encuentran incursos en la comisión de algún hecho punible, ya que solo cursa en el expediente el acta policial de aprehensión, lleva a concluir a este Juzgador que la detención de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ se practico fuera del marco constitucional y legal, ya que esa detención se produjo sin que existiera una orden judicial para ello y sin que a los referidos ciudadanos se les haya sorprendido in fraganti en la comisión de algún hecho punible en los términos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo ello así, resulta procedente y necesario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ que fue practicado por los funcionarios Inspector (PM) CUICAS ANDRYS, Sargento Segundo (PM) FROILAN SILVA, Cabo Segundo (PM) JOSE MOLINA adscritos a la Sub-Comisaría Candelaria de la Comisaría Andrés Bello de la Policía Metropolitana según consta del acta policial cursante a los folios 3 y 4 del expediente, por haberse violado el Derecho Constitucional a la Libertad Personal de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse practicado la detención de los mismos sin que existiera orden judicial o por haber sido sorprendidos in fraganti. Como consecuencia de ls anterior declaratoria, se acuerda la inmediata libertad de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ ampliamente identificados en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto se desestima la imputación que realizo el Ministerio Público en contra de los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinal 1° y 4° del Código Penal y APODERAMIENTO ILICITO DE CARGA DE TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 Segundo Aparte del Código Penal. En razón de la anterior decisión se declara sin lugar la solicitud efectuada por el ciudadano Representante del Ministerio Público en el sentido que este Tribunal decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinal 1° y 4° del Código Penal y APODERAMIENTO ILICITO DE CARGA DE TRANSPORTE DE CARGA, previsto y sancionado en el artículo 357 Segundo Aparte del Código Penal, y se declara con lugar la solicitud realizada en esta audiencia por el Abogado ORLANDO NAVARRO a favor de sus defendidos…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la transcripción que del recurso de apelación hicimos antes podemos observar, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público Apela de la decisión dictada en audiencia oral fechada 25 de octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 28 de esta misma Circunscripción Judicial, obviando especificar los vicios que en su concepto contiene la recurrida, refiriendo mas bien, las interrogantes que tiene él personalmente, sobre las circunstancias que rodearon tanto el hecho propiamente dicho como la detención de los ciudadanos ERICKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL, pues manifiesta que “Existe una total contradicción entre lo aseverado por los dos imputados ERIKSON WLADIMIR ESCOTE y DEIBYS EDUARDO MIRABAL, en el sentido de que se encontraban a la diez de la noche cenando en la cada de la esposa del ciudadano DEIBYS MIRABAL con respecto al contenido del acta de aprehensión, en la cual señala que ellos fueron aprehendidos en las adyacencias de los vehículos una vez que les hace el señalamiento el ciudadano VICTOR MARINEZ. Considera el Ministerio Público que se encuentra evidenciado que fue incautado una gran cantidad de cesta ticket los cuales y de acuerdo a lo dicho por el ciudadano DEIBYS EDUARDO MIRABAL deben ser trasladarse en una valija y sorprende al Ministerio Público el hecho de que los mismos al momento de ser incautados se encuentren en bolsas sintéticas, esta circunstancia aunado al dicho del ciudadano VICTOR MARTINEZ genera la conclusión del Ministerio Público de que efectivamente dichos cesta ticket estaban siendo guardados o almacenados en la casa de la ciudadana que mencionaban como esposa del ciudadano DEIBYS MIRABAL y que el ciudadano VICTOR MARTINEZ quien no tiene relación laboral con la empresa DOMESA y de acuerdo a su dicho y a lo que emana de su apariencia personal, resulta ser una persona que no tiene trabajo alguno y que de acuerdo a las máximas de experiencia, deambulan por las zonas donde reside…”.
En efecto, como podemos observar el Ministerio Público considera que entre el dicho de los imputados de autos y el acta de aprehensión existen contradicciones, lo cual en modo alguno puede ser sustento para una Medida Privativa Preventiva de Libertad.
Mas adelante apunta el Representante del Ministerio Fiscal, que “…la empresa para la cual laboran es la que se encarga de realizar dicho transporte, lo cual hace presumir que con anterioridad a la fecha se había realizado la apropiación de dichos objetos y ante la proximidad de la aprehensión, no se ha logrado determinar esas fechas…”.
De lo anteriormente transcrito se desprende, que el Ministerio Público presume que se ha cometido un hecho punible, que desconoce las circunstancias de comisión de ese hecho punible, pues no las ha averiguado, pero sin embargo considera, que los ciudadanos arriba mencionados deben mantenerse privados de Libertad.
No obstante entonces, que el Ministerio Público ha faltado a su deber de fundamentación exigido por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; dado que el recurso de que hoy conocemos, es un recurso ordinario, que obliga al Tribunal que lo esta conociendo al estudio de todas y cada una de las denuncias del recurrente y caso de no hacerlas (como ocurre en el presente), a verificar la juridicidad o no del fallo recurrido, para constatar el cumplimiento de la Ley por parte del funcionario judicial; para resolver, procederemos a transcribir primeramente, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Como podemos observar, para Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad que reclama el Ministerio Público, se requiere primeramente, acreditar la existencia de un hecho punible, que éste merezca pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo, no se encuentre prescrita.
Ahora bien, como antes lo dijimos, el Ministerio Público ha manifestado en su recurso, tal como antes quedó transcrito, que presume que con anterioridad a la detención se había producido la apropiación de los ticket decomisados al ciudadano Víctor Martínez al momento de la aprehensión; de lo cual claramente se desprende, que no puede ser satisfecho el primer requisito requerido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, pues el titular de la acción penal desconoce las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se cometió el hecho que presume, por lo que mal puede el juzgador, proceder a realizar la labor que por excelencia le esta asignada, cual es, la subsunción de los hechos en el derecho.
Advirtiendo la Alzada tanto del recurso de apelación, tal como antes se dijo, así como del acta que recoge la Audiencia celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 25 de octubre de 2008, e incluso del Acta de Aprehensión, que el hecho que será objeto del proceso, no esta determinado aún por la parte a quien corresponde investigarlo y menos aún, puede entonces ser encuadrado en un tipo penal; no en vano se observa, que el Ministerio Público les dio en la oportunidad de presentar a los aprehendidos ante el Juez de Primera Instancia, la calificación provisional de HURTO CALIFICADO y APODERAMIENTO ILÍCITO DE CARGA DE TRANSPORTE DE CARGA, por lo cual el Tribunal hubo de establecer en la recurrida, al referirse al ciudadano VICTOR MARTÍNEZ imputado en condición de cómplice conforme al artículo 84 ordinal 3º, a quien presuntamente se decomisó los dos bolsos contentivos de cesta ticket y en contra de quien se dictó una Medida Cautelar Sustitutiva “…este Tribunal desestima la imputación que ha realizado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA por la presunta comisión del delito de APODERAMIENTO ILICITO DE CARGA DE TRANSPORTE DE CARGA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 357 Segundo aparte en relación con el artículo 84 Ordinal 3º ambos del Código Penal, por considerar el Tribunal que el Ministerio Público ha realizado una doble tipificación por una misma acción, que podría conllevar a una doble sanción penal por una misma acción, sin que se trate de un concurso ideal de delitos…”.
En efecto, es muy diferente que el hecho cometido se presuma punible, a presumir, que se ha cometido un hecho punible; la conducta típica es de total significación, ya que en torno a ella girará el proceso a seguirse, pues es su objeto, por lo que requiere de tener relevancia jurídica penal desde el inicio de la investigación y no puede por tanto darse por existente, sólo por que las partes o una de ellas, esté convencida de su existencia, tal como sucede en el caso concreto en estudio, donde el Ministerio Público esta convencido de que los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ cometieron un hecho previo con los ticket presuntamente decomisados al co imputado Víctor Martínez, pero desconoce cual fue, pues no lo especifica ni se vislumbra de las actas del expediente, por lo cual necesariamente debe seguir una investigación para proceder a su delimitación y posterior imputación, caso de que realmente existan elementos que permitan establecer que se trata de una conducta delictuosa.
Ahora bien, el recurso de apelación de que hoy conocemos, persigue la dictación de una Medida Preventiva Privativa de Libertad por parte de la Alzada; sin embargo, ello resulta a todas luces irrealizable, pues al no poderse establecer el primero de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como antes se estableció, resulta entonces innecesario por inútil, entrar a establecer si existen o no, los fundados elementos de convicción que permitan estimar, que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho que para este momento procesal, esta indeterminado; y mas aún innecesario, proceder a apreciar si existe peligro de fuga o de obstaculización en el caso particular, de acuerdo a sus circunstancias.
Hecha además la detenida revisión del fallo adversado, estiman quienes aquí juzgan, que el mismo contiene de manera clara y específica, tal como se lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los motivos que condujeron al Juez de la Primera Instancia a dictar la Nulidad Absoluta de la Aprehensión que sufrieran los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ y su consecuente Libertad sin restricciones.
Es así como observamos, que el auto recurrido señala cuanto sigue:
“…al revisar y evaluar las actas que integran la presente causa así como las declaraciones que han rendido en esta audiencia los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR, DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ y VICTOR ALFONSO MARTINEZ URGINA, ha verificado que como fundamento de la detención de los ciudadanos…solo existe en el expediente la referencia o eldicho de los funcionarios aprehensores en el acta policial de aprehensión (folios 3 y 4) en el sentido que el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA, a quien se le incauto los objetos pasivos del delito (CESTATICKET), les informo que los bolsos dentro de los cuales se encontraban los Cesta ticket se lo entregaron a él los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ quienes se encontraban en dos vehículos pertenecientes a la Empresa DOMESA que estaban estacionados al final del callejón Medina, lo cual a juicio del Tribunal resulta contradictorio con lo declarado por el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTÍNEZ URBINA en la presente audiencia, quien no señalo que los bolsos con los Cesta ticket se los entregaron los ciudadanos ERIKSONO WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, sino que éstos ciudadanos le ofrecieron tres mil bolívares para que buscara una ropa en la casa de la esposa de uno de ellos, y que fue la esposa del ciudadano identificado como DEIBYS quien le entrego los bolsos. Esta evidente contradicción que se pone de manifiesto entre lo declarado por el ciudadano VICTOR ALFONSO MARTINEZ URBINA y lo señalado en el acta policial de aprehensión por los funcionarios policiales en los términos antes expuestos, aunado a la circunstancia que el referido ciudadano es co-imputado al haber sido imputado en esta audiencia por el Ministerio Público, y al hecho de que no cursa en el expediente ninguna otra actuación que haya practicado la Policía o el Ministerio Público que permita a este Tribunal encontrar elementos de convicción que el haga presumir que los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ se practico fuera del marco constitucional y legal…”.

En fuerza de los argumentos antes expuestos, al encontrarse ajustada a derecho la decisión apelada, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Samuel Acuña, Fiscal 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y, CONFIRMAR la decisión calendada 25 de octubre de 2008, que dictara el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 28 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de Aprehensión de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE TOVAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, conforme a lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ORDENA la inmediata libertad de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE ESCOBAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, quienes deberán concurrir a la sede del Ministerio Público y a la del Tribunal de la Causa, cada vez que para ello sean debida y oportunamente citados. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Samuel Acuña, Fiscal 10º del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal 28 de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el día 25 de octubre de 2008.
TERCERO: se ORDENA la inmediata libertad de los ciudadanos ERIKSON WLADIMIR ESCOTE ESCOBAR y DEIBYS EDUARDO MIRABAL GOMEZ, quienes no obstante la decisión aquí dictada, deberán concurrir a la sede del Ministerio Público y a la del Tribunal de la Causa, cada vez que para ello sean debida y oportunamente citados.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE,

ANA J. VILLAVICENCIO C.

LA JUEZA

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

EL JUEZ,

JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

AJVC/JCEA/ZBM/fer*
CAUSA Nº 2968-08 cecilia