REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 21 de octubre de 2008 198° y 149° PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI. EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2314-08 Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA SUPLENTE QUINTA (5°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2008, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha catorce (14) de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE La recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso: “(…) Sobre el Debido Proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No 124 del 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente: … El debido proceso se ha perfilado como una garantía propia del Estado de Derecho, carácter que lo matiza de los ideales de justicia, legalidad y equidad, motivos por los cuales, es de obligatoria contemplación en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que por medio de dicha garantía, se hace posible la confluencia de una serie de derechos que han de imperar una vez que se activa los órganos jurisdiccional, siendo la defensa uno de los derechos a cristalizar por el debido proceso, el cual, se materializa una vez que se hace efectiva la asistencia técnica jurídica del justiciable para oponerse a la pretensión punitiva y para hacer valer en el proceso otra serie de derechos y garantías inherentes a la condición humana del ciudadano sobre el cual pesa una imputación. Capitulo I INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Sección Primera Pronunciamiento Cuestionado. … Sección Segunda La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio. En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1822, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, el 20/10/2006, el cual establece que… ejerce el recurso de apelación de autos, por encontrarse dentro del termino (sic) estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento,… han transcurrido cinco días hábiles inclusive. Sección Tercera Precepto Jurídico Aplicable En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal… cuestiona el pronunciamiento proferido por el honorable juzgador… por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal del justiciable. Capitulo II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION Sección Primera DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por el justiciable, en el tipo de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley… con el apoyo de los siguientes elementos de convicción: … Observa la defensa de los elementos cursantes en autos, que la detención se llevabó (sic) a cabo ocasión a una actuación policial emprendida el 25 de julio de 2008, en donde procedieron a ingresar a la vivienda donde residía el justiciable, violentado el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio, dado a que se efectuó un allanamiento sin estar autorizado por el órgano jurisdiccional, ni dentro de los supuestos que comprende la excepción estipulada en el último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha excepción opera cuando se trata de un (sic) persecución que se efectúa con la intención de impedir la perpetración de un delito, no siendo ello el supuesto que concurre en el caso bajo estudio, en virtud de que la notitia criminis surge de un denunciante desconocido, que como primer aspecto ha considerar al respecto, resulta irregular dado a que el artículo 286 del texto penal adjetivo, comprende la proscripción del anonimato en razón de que exige que el denunciante suministre a la autoridad su identificación, aunado a que el allanamiento no puede ser empleado para impulsar el proceso, sino que más bien es producto de una actuación indagatoria previa que se suscita en la etapa preparatoria, es por ello que se requiere que exista una individualización del presunto perpetrador del hecho, a través del acto de procedimiento que dimane de las autoridades competentes, de modo que si bien el allanamiento es una actuación que se realiza en la etapa de investigación, la misma no puede ser concebida como una actuación inicial e instantánea de mero impulso de la misma, por lo que si los agentes policiales disponían de información sobre el presunto transgresor debieron agotar los canales reculares (sic) y no violentar el derecho de inviolabilidad del domicilio que asiste a mi patrocinado. Al respecto resulta oportuno traer a colación criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 122, proferida de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 8/4/2003, la cual establece: … Es por lo que (sic) atención a lo establecido en el criterio jurisprudencial, se estima a (sic) que el allanamiento efectuado el 25/7/2008, adolece de nulidad por vulnerar y menoscabar derechos fundamentales, como lo es el domicilio, el derecho a la defensa, el debido proceso, toda vez que, el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por (sic) para ejercer la función jurisdiccional. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, bajo los siguientes términos: … Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas, son sinónimo de exactitud en el proceder, por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la proscripción de los requisitos de existencialidad del acto procesal, en virtud a que las formas son indispensables para conferirle validez a los actos, lo que si se tiende a superar es el ritualismo exacerbado que se instaura de forma arbitraria y caprichosa para entorpecer la justicia, por lo que, de ninguna manera se podrá asignársele el carácter de formalismo al acto de imputación consagrado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, “se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este código” o individualización que se demanda previo a la realización del acto investigación de allanamiento, el cual ha de ser producto de las resultas que arroje la indagación efectuada y no el impulso de las mismas. Por consiguiente, el Juez en su rol conferido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando como Juez Constitucional y Garante, no puede perder de vista que el justiciable se halla en franca desventaja con respecto a la actuación que emprende el acusador y los órganos de investigación, el cual, ha de emplear todas las herramientas que le brinde la constitución y la ley para asegurar la incolumidad del debido proceso que reclama un estado cuyo aspecto regulador esta (sic) delimitado por los caracteres de DERECHO y JUSTICIA. De modo, que no se puede olvidar al ponderar los intereses que se confortan entre la justicia y el individuo, que las garantías procesales son una serie de conquistas del hombre que se han instaurado con el objeto de fijarle un límite al poder omnímodo del Estado. Por consiguiente, el Juez debe ejercer un control constitucional y legal, sobre la actividad desplegada por el titular de la acción penal y de los órganos policiales, ya que en el presente caso afectó derechos fundamentales como el del debido proceso en el sentido del derecho a la defensa, la inviolabilidad del domicilio. Es por lo que en atención a las consideraciones precedentes y bajo lo preceptuado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita muy respetuosamente esta Defensa a los magistrados que sustancia la presente denuncia, que la declaren con lugar y por ende se anule el fallo proferido por el Juzgado Cuadragésimo… que acordó procedente la medida privativa preventiva de libertad. Por otra parte con respecto a los demás elementos de convicción como lo son las declaraciones rendidas por los testigos instrumentales, derivada del dicho de los ciudadanos… se desconoce si efectivamente se incorporaron en el domicilio en el que los funcionarios actuantes realizaron el acto de inspección. Aunado a que no es suficiente el dicho de un (sic) parte para fundarse la convicción acerca de la materialidad de un hecho. Sección Segunda De la Medida Cautelar El órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus facultades, en fecha 25 de julio de 2008, por medio de auto fundado explicó las razones por las cuales consideraba procedente la medida cautelar, indicando que la misma prosperaba por cuanto los extremos que prevé la ley en cuanto al peligro de fuga se encontraban llenos no sólo en relación con lo pautado en los numerales 2 y 3, del artículo 251 del texto adjetivo penal vigente, sino también los contenidos en el primer parágrafo del artículo en comento el cual establece que… Apreciándose al respecto que la amenaza de la pena en el presente proceso no constituye un estímulo para la fuga del imputado, debido a que la presunción referida en el primer parágrafo es de naturaleza iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, motivo por el cual esta defensa aprovecha la oportunidad para señalar que la actuación policial tiene origen por un denunciante anónimo figura esta que se encuentra proscrita en nuestro código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), ya que en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como requisitos de tal actuación la identificación del denunciante, razón por la cual la defensa estima que dicha actuación no puede ser empleada para fundar convicción alguna. De igual forma en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido. Por otra parte esta defensa, considera menester que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece en el (sic) reforma efectuada al mencionado texto adjetivo, del 14 de noviembre del año 2001, publicado en Gaceta Oficial No 5588, lo que es contrario al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, en el Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al 25 de Agosto de 2000, publicado en la Gaceta Oficial No 37.022, no contempla dicho parágrafo, así como tampoco el texto que le precedía, el cual era del 23 de enero de 1998 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del No 5.208. En sintonía a lo aducido por la defensa, solicita muy respetuosamente al juzgador que en el ejercicio que le confiere el primer parágrafo del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere que… así como en atención a lo preceptuado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que al establecer el Control de la Constitucionalidad, señala que… sea desaplicado el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por comportar dicho parágrafo una real y efectiva desmejora a la situación procesal del imputado en su derecho fundamental de la “libertad personal” y el principio de “presunción de inocencia”. En sintonía a lo aludido, vale traer a colación lo señalado en sentencia No 1551 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 8/8/2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, bajo los siguientes términos: … Por otra parte, para que proceda la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuestos del fumus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre la información que aportó un desconocido y no contamos con la certeza en la forma en el que se incorporaron los testigos instrumentales a la actuación policial. Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se aparte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro de fuga a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marra no media peligro alguno de que el defendido vaya a obstaculizar la verdad, ya que el justiciable es un ciudadano que antes de ser aprehendido tenía una ocupación laboral y es reconocido conjuntamente con su familia como persona de respetable honorabilidad tal como se desprende de la lista suscrita por los vecinos de donde vive el justiciable y de la constancia emanada del Consejo Comunal Negro Primero. Sección Tercera Los beneficios procesales a la luz del pronunciamiento emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En el caso que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de auto proferido por el Magistrado Arcadio Delgado Rosales, el pasado 21 de abril del 2008, se pronunció sobre la admisión del recurso de nulidad intentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del último aparte de los artículos 31 Y (SIC) 32 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en donde se acordó la procedencia de la medidas cautelares innominadas, en virtud de concurrir los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora que la conforman, puesto, que el ponente al analizar cada uno de ellos estableció entre otras cosas lo siguiente: … Es por lo que partiendo de las aseveraciones plasmadas en el auto de admisión del recurso de nulidad, se observa que se acuerda la suspensión de los efectos del ultimo (sic) aparte de los artículos 31 Y (SIC) 32 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto, existe de forma simultanea (sic) un derecho alegado por los recurrentes como conculcados, así como el peligro objeto de la lesión de ese derecho que se mantenga en el tiempo, circunstancia esta que han de cesar de forma inmediata asegurando la incolumidad de esos derechos constitucionales resentidos en el proceso penal, como lo son la libertad personal y la presunción de inocencia. La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo erige como unos de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se… de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que rodean el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso. Sobre este particular, es conveniente traer a colación lo contenido en la sentencia No 1998 del 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al referirse a la concepción manejada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, acerca del derecho de la libertad personal, efectuada bajo lo siguientes términos: … De la cita (sic) jurisprudencia precedente se aprecia con manifiesta claridad como se instituye a la libertad personal como una materia reservada al orden público, motivo por el cual, su afirmación es de necesaria observación por los miembros del sistema judicial, puesto que representa un valor esencial del ordenamiento jurídico, ya que a través de ella que se logra el desenvolvimiento de las personas en el conglomerado social. La libertad personal, es el equilibrio de la existencia de los hombres ya que bajo el amparo de la misma este escribe su pasado, presente y futuro. La presunción de inocencia, es un principio fundamental inherentes a la condición humana, reconocido constitucionalmente, por cuanto no permite que la persona sobre la cual pesa la pretensión punitiva del estado (sic), pierda o renuncie a sus derechos fundamentales, ni a sus libertades, por el hecho de inquirírsele una averiguación penal. La presunción de inocencia es un estado jurídico, el cual, lejos de representar para la dogmática penal un mero principio teórico, comporta para el sistema judicial uno de los pilares fundamentales medulares sobre el cual se erige el proceso penal acusatorio. En tal sentido, ha de partirse de la premisa que todos los hombres sobre los que pesa una imputación son libres de culpa, en razón, de que se encuentra revestido de esa presunción, por lo que nos esta (sic) vedado a los que formamos parte del sistema judicial, asignarle el tratamiento de culpable y por ende adelantarle las consecuencias de una sentencia condenatoria, en razón de cómo bien se desprende del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que… Así las cosas, por comportar el derecho penal una severa amenaza al derecho fundamental de la libertad personal, ha de existir la declaración de responsabilidad penal sobre el autor o partícipe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medida privativas (sic) de libertad que se instaure en el proceso de forma permanente hasta tanto no medie una resolución que desvirtué (sic) fehacientemente el (sic) presunción de inocencia ya que de consentir lo contrario se estaría aplicando al justiciable en el proceso una pena anticipada, puesto que dicha situación conculca severamente el derecho a la libertad personal. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, establece que… en consecuencia: en el numeral segundo se fija que… Precepto que precisa a considerar inocente desde un primer momento del proceso a toda persona que adquiera la condición de imputado, lo que conlleva asegurarle el respeto a sus derechos fundamentales y en consecuencia conservar su estado natural de libertad. De modo que apreciamos como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por su naturaleza erige preceptos tendientes ha establecer parámetros que fijen límites racionales al poder omnímodo de las estructuras del estado (sic), por lo que para ello instaurar a los órganos la competencia funcional en atención a los principios y garantías supremos de los derechos de los individuo (sic). Procurándose en consecuencia de esta forma el aseguramiento de una serie de garantías de los individuos, ante la amenaza o lesión que pueda derivarse de las desviaciones del poder, como lo son el absolutismo y el autoritarismo, el cual, con el afán de reprimir la delincuencia instaura medidas que lesionan derechos fundamentales y socavan las bases de la convivencia, en tal sentido, así como el delito puede entenderse como una agresión a bienes imprescindibles para la coexistencia, así como es preciso evitar que el hombre sea su propia amenaza y autodestrucción, y para ello se requiere de la preeminencia de los postulados de rango constitucional que controle a los individuos, para así poner topes a la violencia que puede derivar del ejercicio indiscriminado del poder, ya que como bien lo señala Beccarias, la erradicación de la delincuencia no yace en el aumento desmedido de las pena y de la restricción de las libertades, sino en la efectividad del cumplimiento de la sanción. … Capítulo III PETITORIO De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que… solicita… del presente recurso que admita el presente recurso y revoque la medida privativa de libertad al justiciable acordada por el… Juzgado Cuadragésimo… de Control del Área metropolitana (sic) de Caracas, el paso 25/7/2008 y por ende se le confiera la libertad o en su defecto una medida cautelar sustitutiva menos gravosa…" DE LA DECISION RECURRIDA En fecha veinticinco (25) de julio de 2008, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral para oír al imputado, dictó entre otros el siguiente pronunciamiento: “…SEGUNDO: en cuanto a la precalificación Fiscal de conformidad con el artículo 31 de la Ley Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de sustancias (sic) estupefacientes (sic) y Psicotrópicas, como es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal la acoge… TERCERO: En cuanto a la medida Preventiva privativa de Libertad, solicitada este Juzgado acoge la solicitud Fiscal e impone los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado la acoge, por cuanto es un delito que no esta prescrito, existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, por el peligro de fuga y obstaculización de la justicia, asimismo este señor presenta un expediente en el Tribunal Noveno de Control… En esa misma fecha 25 de julio de 2008, el referido Tribunal de Control, fundamentó su decisión por auto separado, mediante el cual señaló lo siguiente: “(…) PRIMERO IDENTIFICACIÓN DE LOS (SIC) IMPUTADOS (SIC) … SEGUNDO ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS … TERCERO DEL DERECHO Luego de un detenido análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, observa quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia del (sic) un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias… cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues es evidente el decomiso de Tres (sic) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color negro, atado en su único extremo con hilo de color blanco contentivos de una sustancia de presunta droga. Igualmente, emergen de las actas fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado… es autor o partícipe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, pues fue aprehendido en posesión de Tres envoltorios de regular tamaño, elaborados (sic) en material sintético negro,… siendo testigos de esta circunstancia los ciudadanos… Y por último, una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado por tratarse de un ilícito es de los considerados como de lesa humanidad y la conducta predelictual determinada con la causa que se le sigue por ante el Juzgado Noveno de Control… así como el peligro de obstaculización, pues pudiera influir en los testigos para que los mismos se comporten de manera desleal o reticente. Colorario de lo expuesto, considera esta Juzgadora que en el presente caso no se le han violado al imputado… ninguno de sus Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, enmarcadas tanto en nuestro Ordenamiento Jurídico, como en los tratados o convenios suscritos por la República y siendo, que se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ejusdem, es por lo que se acuerda Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mismo.. ANÁLISIS DE LA SALA La defensora del imputado, impugnó la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha veinticinco (25) de julio de 2008, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por las siguientes razones: Que se sustentó en un acta policial, en la cual funcionarios policiales sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se introdujeron en la residencia del mencionado ciudadano, con lo que se lesionó el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio, al no estar precedido de orden judicial, ni comprender la excepción que al efecto consagra la citada disposición. Que dicha actuación policial se sustentó en la notitia criminis suministrada por un denunciante anónimo, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que proscribe el anonimato, ya que “exige que el denunciante suministre a la autoridad su identificación”. Que las declaraciones rendidas por los testigos instrumentales, ciudadanos HUERTA MADRIZ RAMON ANTONIO y BETTINA DEL CARMEN ROJAS, rendidas ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, carecen de credibilidad, por cuanto no señalan si efectivamente actuaron en la referida visita domiciliaria Igualmente, desestimó la defensa los fundamentos en los que se basó la recurrida para estimar que por las circunstancias del caso existía la presunción razonable, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; desestimándolo en base a las siguientes consideraciones: En cuanto a la presunción razonable, de peligro de fuga, sustentó su denuncia en que la amenaza de pena y el daño social causado a que hacen mención los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lesiona el principio de presunción de inocencia, “debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido”; Que el parágrafo primero de dicha norma, referido a “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, quebranta el referido principio de presunción de inocencia, así como el referido a la libertad personal y progresividad dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita que se desaplique a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna En cuanto a la presunción razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señaló su objeción en “... que el justiciable es un ciudadano que antes de ser aprehendido tenía una ocupación laboral y es reconocido conjuntamente con su familia como persona de respetable honorabilidad tal como se desprende de la lista suscrita por los vecinos de donde vive el justiciable y de la constancia emanada del Consejo Comunal Negro Primero•” En consecuencia, solicita la defensora del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES, sea revocada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en su contra por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinticinco (25) de julio de 2008, le sea concedida la libertad plena o en su defecto una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, menos gravosa. Para resolver los planteamientos expuestos por la defensa, la Sala, observa como punto previo hacer las siguientes consideraciones: En efecto, el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial seria en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito. b) La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar las finalidades del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. En este orden de ideas, constata inicialmente la Sala la existencia de los siguientes elementos: 1. Acta policial emanada de la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual el funcionario Agente Ronald Rondón dejó constancia de que se encontraba realizando diligencias de investigación de campo de inteligencia en compañía de los funcionarios Ángel Rada, Mónica Díaz, José Lucas, Orlando Mudalel y Luis Martín a bordo de vehículos particulares en el sector Hornos de Cal, Parroquia San Agustín, señalando que: “…un ciudadano residente de la zona, quien no se quiso identificar por temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares, en la cual nos informó que en la Cuarta Calle de ese sector, escaleras Negro Primero, hay una vivienda, la cual presenta su fachada de color azul, con puertas y ventanas de color marrón, dicha vivienda es habitada por un ciudadano de nombre José Manuel alias ”El Chino”, quien se dedica a la venta y distribución de Drogas en la zona, razón por la cual procedimos a trasladarnos hacia la dirección arriba mencionada con la finalidad de verificar la información, una vez en el lugar, tomando las medidas de seguridad del caso, procedimos a pesquisar el sector, en procura de la vivienda y el ciudadano objeto de la investigación…logramos sostener entrevistas con varias personas, quienes no quisieron aportar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares, no obstante los mismos nos informaron que el ciudadano en cuestión reside en la casa número 43 y que efectivamente la vivienda presenta las características arribas indicadas, de igual forma una de las personas nos señaló el lugar exacto en donde esta (sic) ubicado el inmueble, por lo que nos dirigimos hacia el mismo, una vez adyacente, observamos el momento en que una ciudadana con aspecto de indigente se acerco (sic) a la puerta, toco (sic) la misma y fue atendido por una persona de sexo masculino, razón por la cual procedimos a abordar a ambos ciudadanos quienes después de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y de exponerles nuestra presencia quedaron identificados como: Irma Milagro HERRERA CABRERA… y José Manuel SANTAELLA MORALES…Acto seguido en vista de que se trata de la persona requerida y debido a la presunción de que en el inmueble existan evidencias de interés criminalístico como Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Jefe de la comisión inspector Jefe José Ángel RADA, ordenó a los funcionarios, Sub. Inspectores Orlando MUDALEL y Luis MARTIN, que localizaran a dos personas para que sirvieran como testigos del procedimiento, logrando ubicar a dos personas para que sirvieran como testigos del procedimiento ,…. a quienes después de identificarse como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y de exponerle el motivo de su presencia, quedaron identificados de la siguiente manera: Ramón Antonio HUERTA MADRIZ… y Carmen BETINA ROJAS…, procedimos a ingresar en compañía de los testigos al inmueble, con la finalidad de realizar una revisión en el mismo en búsqueda de evidencias de interés criminalístico, posteriormente procedí a realizar en compañía de la funcionaria Inspectora Mónica DIAZ y Sub. Inspector Luis MARTIN, la revisión de toda y cada una de las áreas que conforman el inmueble, obteniendo como resultado que en una de las habitaciones del inmueble, sobre el colchón de una cama tipo litera ubiqué un bolso de color negro, con rayas de color blanco, alusivo a la marca deportiva NIKE, en cuyo interior, se encontraban tres envoltorios de regular tamaño, elaborados inmaterial (sic) sintético de color negro, atado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo de una sustancia pulverulenta (sic), de color blanco de presunta droga (cocaína), de igual forma la Inspectora Mónica DIAZ logró localizar sobre un muro, un envoltorio pequeño, elaborado en papel de aluminio, contentivo de restos y semillas vegetales, de color verde de , presunta Droga (marihuana), así como una tela (sic) metálica, de color gris, impregnada de una sustancia de color blanco de presunta Droga…” 2. Acta de Entrevista en la cual consta la declaración rendida por el ciudadano HUERTA MADRIZ RAMON ANTONIO ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “ … unos funcionarios del CIPC me pidieron el favor a mi y (sic) mi esposa que sirvieramos (sic) de testigos en un procedimiento que iban a realizar, nos fuimos con ellos, entramos a la casa del chino, los funcionarios procedieron a revisar la casa y encontraron un bolso Niké (sic) con tres bolsas negras con un polvo blanco de presunta cocaína y uno de aluminio con marihuana en su interior.” 3. Acta de Entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana BETTINA DEL CARMEN ROJAS ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “ … en momentos en que me encontraba por la Cuarta calle de Hornos de Cal en compañía de mi esposo RAMON ANTONIO HUERTA, cuando de repente unos funcionarios del CIPC que se encontraban en el barrio nos manifestaron que les sirvieramos (sic) de testigos en un procedimiento que iban a realizar, le dijimos que si y nos condujeron a una casa de color azul, donde observamos a una latera que se la pasa por ahí, parada al lado de la (sic) una casa de color azul donde reside un señor que le dicen el CHINO, quien es vecino del sector del barrio los Hornos de Cal, luego entraron a revisar los cuartos y localizaron en una habitación debajo de la litera una bolsa negra, grande dentro de ella un bolso de color negro que dice Niké (sic) y dentro de el (sic) tres envoltorios de color negro contentivos de un polvo de color blanco (sic) presunta droga y un trozo de aluminio con un monte que dicen que es marihuana, que lo localizaron en un murito…” Elementos estos que fueron desvirtuados por la defensa, con base a lo siguiente: 1) En cuanto a la referida acta policial, la impugna por cuanto a su juicio, los funcionarios policiales practicaron visita domiciliaria en la residencia de su patrocinado, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se lesionó el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio, al no estar precedido de orden judicial, ni comprender la excepción que al efecto consagra la citada disposición. Al respecto, observa la Sala: El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano” Así, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” De las disposiciones indicadas, se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tutela como bien fundamental la residencia doméstica y todo recinto privado de las personas; por lo que no pueden ser allanados sino mediante el cumplimiento de requisitos como son: La orden escrita de la autoridad judicial y la presencia de dos testigos hábiles -en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía-. Ahora bien, el registro en la residencia doméstica o el recinto privado, podrá realizarse sin cumplir con los referidos requisitos, cuando sea para impedir la perpetración de un delito o se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Sobre el particular en sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal…” En consecuencia, con base a lo indicado, esta Sala destaca que en el presente caso se practicó la visita domiciliaria en la residencia del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES, ubicada en la cuarta calle de Hornos de Cal, casa Nº 43, en virtud de una información suministrada por un vecino del sector de que allí vivía una persona de nombre José Manuel, alias El Chino que se dedicaba a la venta de droga, por ende, a juicio de la Sala, los hechos que motivaron dicho allanamiento de morada, se basaron en la primera de las excepciones antes citadas, es decir, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia, para evitar la perpetración de un delito, que en el presente caso se sustentó en uno de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2) En cuanto a que dicha actuación policial se sustentó en la notitia criminis suministrada por un denunciante anónimo, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que proscribe el anonimato, ya que “exige que el denunciante suministre a la autoridad su identificación”. Al respecto, observa la Sala: El encabezamiento del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa” Por otra parte, el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes” Así, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes” El artículo 283 del referido texto penal adjetivo, señala: “… El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…” El artículo 284, eiusdem, indica: “… Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes…” El artículo 287.1º ibidem, reza: “La denuncia es obligatoria: 1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial”: En este orden de ideas, como planteamiento inicial procede la Sala a analizar lo señalado por la defensa en cuanto a la proscripción del anonimato y en este orden de ideas, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza y alcance de dicha prohibición a que hace mención el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la forma siguiente: “…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada.”. (Nº717, de fecha 15 de mayo de 2001) Igualmente en sentencia dictada por la misma Sala, se dejó constancia: “… El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo … La norma constitucional autoriza que esa expresión del pensamiento se haga oralmente en círculos privados, en lugares públicos, en mítines, en la docencia, charlas callejeras, mediante altoparlantes, etc; y que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas volantes, cartas privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicación escrita, artística, científica o técnica (cuadros, esculturas, imágenes, etc)…” (Exp. 00-2760. 12.06.2001) De lo que se desprende como punto previo que la proscripción del anonimato está referido específicamente al ámbito comunicacional, es decir el derecho que tienen los ciudadanos a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura; es decir a la libertad de expresión, no extensible al área penal. En este orden de ideas, dicha perrogativa no se aplica al área penal, ya que el ejercicio de su acción está a cargo del Ministerio Público y de este dependen funcionalmente los órganos policiales quienes tienen el deber de salvaguardar bienes esenciales de los miembros de la sociedad, por lo que cuando tengan información de cualquier modo (denuncia, información dada por los medios de comunicación, llamadas telefónica o hasta un rumor) de la comisión de un delito; deberán realizar las diligencias necesarias y pertinentes para determinar la existencia del mismo y la identificación de sus autores y partícipes Así, las cosas tal modo de proceder no requiere formalidad esencial alguna, por lo que si una persona en su deber ciudadano consagrado en el artículo 287.1º del Código Orgánico Procesal Penal, realiza llamado a la autoridad policial a los fines de advertirle sobre la comisión de un delito y de ello efectivamente se concreta la actuación policial, ello no invalida la misma; ya que cumplió con los fines a los cuales está inicialmente orientada cual es investigar la perpetración de un hecho punible y sus presuntos autores, como es lo acaecido en el acta policial cuestionada por la defensa. 3) En cuanto a que las declaraciones rendidas por los testigos instrumentales, ciudadanos HUERTA MADRIZ RAMON ANTONIO y BETTINA DEL CARMEN ROJAS, rendidas ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, carecen de credibilidad, por cuanto no señalan si efectivamente actuaron en la referida visita domiciliaria Al respecto observa la Sala lo siguiente: En acta de Entrevista en la cual consta la declaración rendida por el ciudadano HUERTA MADRIZ RAMON ANTONIO ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se dejó constancia que manifestó: “… unos funcionarios del CIPC me pidieron el favor a mi y (sic) mi esposa que sirvieramos (sic) de testigos en un procedimiento que iban a realizar, nos fuimos con ellos, entramos a la casa del chino, los funcionarios procedieron a revisar la casa y encontraron un bolso Niké (sic) con tres bolsas negras con un polvo blanco de presunta cocaína y uno de aluminio con marihuana en su interior.” En acta de Entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana BETTINA DEL CARMEN ROJAS ante la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se dejó constancia que manifestó: “ … en momentos en que me encontraba por la Cuarta calle de Hornos de Cal en compañía de mi esposo RAMON ANTONIO HUERTA, cuando de repente unos funcionarios del CIPC que se encontraban en el barrio nos manifestaron que les sirvieramos (sic) de testigos en un procedimiento que iban a realizar, le dijimos que si y nos y nos condujeron a una casa de color azul, donde observamos a una latea que se la pasa por ahí, parada al lado de la (sic) una casa de color azul donde reside un señor que le dicen el CHINO, quien es vecino del sector del barrio los Hornos de Cal, luego entraron a revisar los cuartos y localizaron en una habitación debajo de la litera una bolsa negra, grande dentro de ella un bolso de color negro que dice Niké (sic) y dentro de el tres envoltorios de color negro contentivos de un polvo de color blanco (sic) presunta droga y un trozo de aluminio con un monte que dicen que es marihuana, que lo localizaron en un murito…” De las declaraciones rendidas por los ciudadanos BETTINA DEL CARMEN ROJAS y HUERTA MADRIZ RAMON ANTONIO, se desprende que dejaron constancia que ingresaron con funcionarios adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la casa Nº 43 ubicada en Hornos de Cal, propiedad o vivienda en la cual habita El Chino, donde localizaron en una habitación debajo de una litera una bolsa negra, dentro de la cual hallaron un bolso de color negro marca Nike, contentivo de tres envoltorios de color negro con un polvo de color blanco de presunta droga y uno de aluminio con un monte; todos de presunta droga; lo cual es conteste con lo indicado en el acta policial referente a las circunstancias de lugar y forma de decomiso de la presunta sustancia estupefaciente. Así pues, se constata de lo indicado que efectivamente la visita domiciliaria si cumplió con la finalidad prevista, cual era que al tener información como se dejó asentada en la acta “que en la Cuarta Calle de ese sector, escaleras Negro Primero, hay una vivienda, la cual presenta su fachada de color azul, con puertas y ventanas de color marrón, dicha vivienda es habitada por un ciudadano de nombre José Manuel alias ”El Chino”, quien se dedica a la venta y distribución de Drogas en la zona” se logró en presencia de testigos instrumentales, ciudadanos RAMON ANTONIO HUERTA MADRIZ y BETTINA DEL CARMEN ROJAS; la incautación en la misma - situada en la Casa Nº 43, cuarta calle del sector Hornos de Cal, escaleras Negro Primero- propiedad del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALEZ, sobre el colchón de una cama tipo litera, un bolso de color negro, con rayas de color blanco, marca NIKE, contentivo de tres envoltorios de regular tamaño, elaborados inmaterial sintético de color negro, atado en su único extremo con hilo de color blanco, con una sustancia pulverulenta, de color blanco de presunta droga (cocaína), y sobre un muro, un envoltorio pequeño, elaborado en papel de aluminio, contentivo de restos y semillas vegetales, de color verde de presunta Droga (marihuana), así como una tela metálica, de color gris, impregnada de una sustancia de color blanco de presunta Droga; adquiriendo en esta etapa eficacia legal, salvo la cual puede ser desvirtuada en la etapa intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación. Igualmente, desestimó la defensa los fundamentos en la que se basó la recurrida para estimar que por las circunstancias del caso existía la presunción razonable, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y al respecto, la Sala observa lo siguiente: 1) En cuanto a que la amenaza de pena y el daño social causado a que hace mención los numerales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su juicio, lesiona el principio de presunción de inocencia, “debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido”; la Sala observa lo siguiente: Acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada ha sido programado como derecho fundamental, en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que toda persona acusada de la comisión de un delito se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida. Este derecho ha sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y conduce a precisar que se trata de una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales durante el desarrollo del debate del juicio oral y público, en particular asentó: “… el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso. De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada” (Nº 2425-290803) En consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia, conduce inexcusablemente a que sea el acusador quien deba probar el hecho por el que acusa a una determinada persona; por lo que el acusado, hasta el momento de dictarse la sentencia, es una persona inocente, por ello no puede ser tratada como culpable ni tiene porque ser obligada a declarar, ni probar estado de inocencia; en realidad, sólo es posible la adopción de las oportunas medidas cautelares, excepcionalmente personales, con la vigencia de ese principio no impide, se puedan tomar o imponer las medidas que sean necesarias con la única finalidad de garantizar los fines del proceso, como fueron las decretadas en la presente. En relación a lo indicado, sostiene también la recurrente “debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido”; y en este sentido, como se señaló se trata de medidas esenciales para garantizar las resultas del proceso, comprendidos en el peligro de fuga, con base a la pena a imponer en supuestos atinentes a la tutela del bien jurídico, cuya gravedad conlleva mayor pena y que en el presente caso se trata del delito de Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que coloca en peligro la salud física y mental de los coasociados. Señala igualmente, que el parágrafo primero de dicha norma, referido a “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, quebranta el referido principio de presunción de inocencia, así como el referido a la libertad personal y progresividad dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita que se desaplique a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna Al respecto, observa la Sala que el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161 de fecha 06 de febrero de 2007, asentó: “El texto constitucional reconoce de manera expresa el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Tal progresividad se materializa en el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones básicas, a saber, en el incremento de su número, en el desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales. Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser interpretado de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución, los cuales completan el contenido de aquél, articulándose de esta forma la base dogmática general para la protección de los derechos humanos. Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución -u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia.” Ahora bien, en base a lo expuesto, la circunstancia tomada por el legislador, en la estimación de peligro de fuga “…en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, lo haya considerado como supuesto para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no implica un atentado contra el principio de progresividad de los derechos humanos contemplado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no incumplió el deber de garantizar el desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del espectro de los derechos fundamentales, sean los contenidos en el propio texto constitucional, o en instrumentos internacionales; por el contrario, se trata de una decisión de política criminal plasmada en un texto legal, que aun y cuando sea de naturaleza adjetiva, tiende a la prevención general del delito, y la cual no tiene incidencia negativa en el desarrollo de los derechos humanos, sea en su número, en su contenido, o en los mecanismos institucionales para su protección, razón por la cual, esta Sala estima que no existe contradicción entre el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente denuncia que tampoco existe la presunción razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad, “ya que el justiciable es un ciudadano que antes de ser aprehendido tenía una ocupación laboral y es reconocido conjuntamente con su familia como persona de respetable honorabilidad tal como se desprende de la lista suscrita por los vecinos de donde vive el justiciable y de la constancia emanada del Consejo Comunal Negro Primero•” Al respecto, observa la Sala que el supuesto denunciado como violado, no se ajusta a la previsión legislativa que consagra como peligro de obstaculización para averiguar la verdad, la grave sospecha de que el imputado, “Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”; ya que este supuesto se sustenta a circunstancias relativas a la presunta relación del imputado con testigos de forma tal que pueda influenciarlos para que no declaren o lo hagan falsamente, poniendo en riesgo la finalidad del proceso, cual es la búsqueda de la verdad. Así que en efecto, a juicio de la Sala esta circunstancia está presente, al ser el imputado vecino del sector y que en definitiva si podrá eventualmente influenciarlos en la forma y circunstancias de rendir sus deposiciones. En definitiva la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, representa una institución de carácter excepcional, comprendida en los supuestos dispuestos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, debiendo regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como autentica medida cautelar. En consecuencia, constata la Sala con los elementos de convicción indicados anteriormente, como son el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, conteste con el dicho de los testigos instrumentales, ciudadanos RAMON ANTONIO HUERTA MADRIZ y BETTINA DEL CARMEN ROJAS; que ha quedado acreditado hasta esta etapa procesal que en la Casa Nº 43, cuarta calle del sector Hornos de Cal, escaleras Negro Primero- propiedad del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES, alias El Chino, se incautó sobre el colchón de una cama tipo litera, un bolso de color negro, con rayas de color blanco, marca NIKE, contentivo de tres envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color negro, atado en su único extremo con hilo de color blanco, con una sustancia pulverulenta, de color blanco de presunta droga (cocaína), y sobre un muro, un envoltorio pequeño, elaborado en papel de aluminio, contentivo de restos y semillas vegetales, de color verde de presunta Droga (marihuana), así como una tela metálica, de color gris, impregnada de una sustancia de color blanco de presunta Droga. De lo que se desprende que presuntamente el ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES fue la persona que tenía dividida la droga en diversos envoltorios localizados en distintos lugares de su residencia, a los fines de su distribución; lo que se subsume en el tipo de el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a que se contrae la figura del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, ha quedado plenamente acreditada la existencia del referido hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES; es presuntamente el autor en la comisión del mismo, además de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado; al poner en peligro potencial bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas, así como la convivencia pacífica; además de existir la grave sospecha de que el imputado, influirá en los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, cardinal 3° y parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, considera la Sala que se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, PP 34 y 37). Motivos por los cuales; dicha medida cumplió con los extremos señalados, con fundamento en la presunta participación del mencionado imputado en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. ASÍ SE DECLARA.- DECISION Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA SUPLENTE QUINTA (5°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE MANUEL SANTAELLA MORALES, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2008, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN LAS JUECES INTEGRANTES DRA. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ -Ponente- LA SECRETARIA AGB. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ Causa N° 10 Aa-2314-08 CACM/ALBB/ARB/CMS/tgrg