EXPEDIENTE N° 10As 2312-08 JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del acusado JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, representado por el Abogado ROGER FLORES, DEFENSOR PÚBLICO CENTÉSIMO (100°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2007, en la cual condenó al ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación a los artículos 80 y 82 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 Ejusdem, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Sustantivo Penal, en virtud de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía CUADRAGÉSIMA QUINTA (45°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibido el expediente de la causa en fecha 06 de octubre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente en fecha 07 de octubre de 2008 a la Juez Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO:  JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, venezolano, domiciliada en la Urbanización Los Guayabitos, Calle Loma Larga, Quinta N° 30, titular de la cédula de identidad signada con el Nro. V-8.680.534. DEFENSA:  ABG. ROGER FLORES, Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas. VICTIMA:  LUIS ANTONIO MONTESDEOCA CARDENAS (Occiso). APODERADOS DE LA VICTIMA:  ABG(S). JOSÉ GREGORIO MANZANO y MAIGUALIDA VELÁSQUEZ, Apoderados Judiciales de la víctima CARLOS ALBERTO RANGEL LATOUCHE, hermano del ciudadano occiso (CÉSAR JOSÉ RANGEL LATOUCHE). FISCALÍA: ∙ ABG. JESUS JOSE CAPOTE, FISCAL CUADRAGESIMO QUINTO (45°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. II ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El ciudadano Abogado ROGER FLORES, Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, fundamenta el Recurso de Apelación en lo siguiente: “DERECHO (De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal) Notablemente, las inferencias de la recurrida no resisten el análisis jurídico, pues sus planteamientos contradictorios y sus conclusiones incongruentes, adolecen de motiva y no obedecen a la objetiva e imparcial depuración de las declaraciones, con base en la sana crítica, sino que los hilvana por intima convicción. En efecto, consideró demostrado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÒN Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, sin entrar a analizar la intencionalidad del agente, para tomar -como ya hemos referido- parte de las declaraciones y desechar otro tanto, sin establecer en la motivación de su sentencia las razones lógico jurídicas que la llevaron a deformar la realidad procesal y negar un palmario hecho la agresión ilegítima. Esta agresión fue confesada por la víctima pero imaginariamente desconocida por las personas que la acompañaban, en cambio fueron corroboradas por los funcionarios policiales, también testigos presénciales pero a quienes el juez les resta credibilidad por considerar que todos esos testimonios eran tendentes a ayudar al acusado, sin atender a un hecho: solo (sic) estas declaraciones era (sic) armónicas con la versión aportada por la víctima, no así los argumentos de las personas que acompañaban, a quienes las unía con la víctima un lazo evidente de amistad manifiesta y a cuyas afirmaciones les da plena credibilidad, aún en contra de lo que la propia víctima afirma -insistimos - pues ellos insinúan que ni siquiera medió un encuentro verbal y que el disparó se produjo de repente, caprichosamente, sin razón alguna, situación que es evidentemente ajena a la realidad y a los hechos acreditados, por lo cual la interpretación que se desentraña de la motiva no se compadece con la íntegra lectura que de todas las pruebas en su conjunto se desprende. En ese sentido, la recurrida tampoco realiza un análisis jurídico con respecto a la intencionalidad del agente, esto es animus necandi y animus nocendi, que en el particular caso revestía capital importancia, sobre rudo frente a una confesión calificada que alegaba un (sic) causal de justificación que en cualquier caso debió tomar en cuenta y que la defensa denunciará en capítulo separado. 3.- La sentencia impugnada dio por acreditado que mi defendido, accionó su arma de fuego, en un único disparo el cual impactó en la región izquierda de la cara, principalmente señaló: ‘El ciudadano NICOLAS ENRIQUE MORALES DIAZ, …Experto en Balística declaró …la víctima y el victimario se encontraban de frente …la posición que tiene la víctima con el disparador es posición diagonal … SINUHE RUBEN VILLALOBOS CONCEPCION, … Médico, quien se desempeña actualmente en el Instituto de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas … declaró …el lesionado presenta herida por arma de fuego en lado izquierda de la cara, lo que le ocasionó laceración en mejilla izquierda, en pabellón auricular izquierdo, fractura maxilar superior rama ascendente, piso de orbita, maxilar superior y lesión fatal rama orbitaria y frontal, por lo que fue considerado de carácter leve (sic) … por la forma como impactó la bala, la misma se produjo de lado, si fuese recto atraviesa el hueso, ya que cuando la bala impacto, cedió cerca del sistema auditivo izquierdo … La declaración del Médico Forense SINUHE RUBEN VILLALOBOS … La bala impactó cerca del sistema auditivo … Esta declaración se valora porque permite determinar el tipo de lesión sufrida por la víctima y debido a la experiencia del Médico Forense, con amplio conocimiento en la materia se pudo apreciar que no se produce la muerte del ciudadano Luis Montesdeoca, aunque la zona afectada es grave, debido a que la bala lo impactó de lado y no perforó el hueso. Lo cual coincide con el testimonio del Experto en Balística NICOLAS ENRIQUE MORALES DÍAZ, apreciado y valorado por esta Sentenciadora, ya que el mismo realizó Trayectoria Balística … Que la víctima se encontraba en posición diagonal al módulo policial (sic) …la posición de la víctima respecto al disparador era diagonal … Por (sic) su parte y ratificando los testimonios anteriores se encuentra la declaración de la Funcionaria ERIKA YARIN CAMPOS VELÁSQUEZ, … realizó Inspección en el lugar del suceso, observando manchas de sangre en una pared adyacente a la calle donde se ubicó un orificio ocasionado por el paso de un cuerpo de mayor cohesión molecular … confirma lo expuesto por los expertos en relación a cómo ocurrieron los hechos … (sic) Aunado a lo anterior se encuentra el dicho de la Experta en Balística LIZZETA KARISBEL MARIN DE GRATEROL, valorado por este Tribunal, porque refiere que realizó Experticia de Reconocimiento en el arma de fuego incriminada, tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 357 Mágnum, la cual para ese momento se encontraba en buen estado y presentaba una inscripción correspondiente a la Policía Metropolitana … el Cabo OLMOS fue la persona que disparó contra el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que efectuó un solo disparo con su arma de reglamento, dándole en la cara, cayendo herido el funcionario Montesdeoca… (sic) Finalmente al momento de encuadrar la acción desplegada por mi defendido, señala: ‘concluye la (sic) Juzgadora que ha quedado demostrada la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL … Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO …La intencionalidad del ciudadano José Rafael Olmos Andrade … funcionario policial y formado en el conocimiento de cómo (sic) manejar diferentes situaciones que en el ejercicio de sus funciones se le presente, así como de las regiones vitales en el organismo que de ser afectadas podría causar la muerte de la persona, debió resolver el asunto de cualquier otra forma que no fuese disparar con su arma de reglamento a la cara del ciudadano Luis Montesdeoca…’ En este caso, comoquiera que la recurrida al humilde criterio de quien suscribe, no motivó el extremo concerniente a la intencionalidad del agente, pues no establece las razones jurídicas que la llevaron a determinar por qué (sic) el agente tomó la resolución dar muerte a la víctima, únicamente atendiendo a la región anatómica comprometida en la lesión, sin entrar a considerar el resto de los elementos de prueba y obviando los propios hechos que estaba dando por acreditados, lo cual la tenía que llevar a considerar la calificación jurídica que daba a los hechos y analizándolos en su conjunto, a fin de determinar por qué (sic) consideró que mi defendido quería dar muerte, sin tomar en cuenta que estaba dando por acreditadas unas lesiones, cuya gravedad y carácter (sic) tampoco analizó, razón por la cual la defensa, en capitulo (sic) separado explanará los argumentos que a nuestro criterio debió considerar la recurrida pero obvió en forma intempestiva y que tampoco formaron parte de su fallo. Finalmente a los fines de determinar la existencia de la agresión, en el hecho de si al desenfundar el arma o al amagar con hacerlo, situación en la cual la recurrida incurrió en ambigüedad en la motiva, pero en todo caso demostró con la propia declaración de la víctima, consideró que mi defendido no actuó en defensa de dicha agresión y señala: ‘...resulta inverosímil el hecho de pretender que la víctima en esas condiciones de desventaja, tuviera la osadía de sacar y apuntar con el arma de fuego al funcionario .... Como lo señaló el testigo Freddy Orlando Rodríguez Márquez, (sic) es decir, desecha el testimonio de la víctima, de los funcionarios y de mi defendido registrado en la narración de la acusación y solamente basándose en suposiciones íntimas considera que en ese particular, las declaraciones eran increíbles, sin motivar cómo puede un órgano jurisdiccional decidir contra lo probado. Él órgano jurisdiccional, a los fines de justificar la calificación dada a los hechos, se basa casi exclusivamente en la declaración del médico Forense SINUHE RIBEN VILLALOBOS ...La Bala impactó cerca del sistema auditivo ... Ésta declaración se valora porque permite determinar el tipo de lesión sufrida por la víctima y debido a la experiencia del Médico Forense, con amplio conocimiento en la materia se pudo apreciar que no se produce la muerte del ciudadano Luis Montesdeoea, aunque la zona afectada es grave, debido a que la bala impactó de lado y no perforó el hueso, lo cual no denota la intención criminal, pues existen otros elementos de igual o mayor trascendencia jurídico penal y que forman parte del acervo probatorio, mediante el cual se pudo determinar que la intencionalidad del agente, no estaba dirigida a dar muerte a este ciudadano. En ese sentido, la defensa debe considerar que la sentencia no dedica siquiera unas breves líneas a los razonamientos vinculados con la intencionalidad del agente, esto es, el animus necandi y el animus nacendi, siendo éste un requisito necesario para el delito de Homicidio entrar a considerar en el agente el ánimo de causar una la muerte, situación que la subordina la recurrida en un elemento meramente objetivo y circunstancial, esto es, la región anatómica comprometida en la herida. Es decir, no tomó en cuenta las relevantes circunstancias que caracterizaron este evento, sino únicamente se centró en el lugar donde impactó la bala, como único elemento de juicio para discriminar, no solamente la responsabilidad criminal, sino la intencionalidad del agente. Es cierto, que la valoración del juez pasa por entrar a considerar la región del cuerpo donde se inflige la lesión, como un elemento que permitiría, conjuntamente con el arma empleada, determinar la intención del agente pero ello, debe valorarse conjuntamente con todo el evento que determina al agente a cometer el hecho y sin prescindir de las demás circunstancias que lo rodearon, sobra todo en el presente caso, cuando se alega una causa de justificación donde, básicamente, el agente actúa instintivamente para repeler una eventual ataque a su integridad, sin tiempo, como se desprende de las propias declaraciones, para realizar un objetivo análisis ex ante de la peligrosidad de la acción que estaba siendo desplegada en su contra o poder realizar un bosquejo de todas las posibles acciones (y sus consecuencias) con las cuales neutralizar el ataque a su propia vida. Por esa razón la defensa, considera que la intención del agente pasa por considerar además de la región anatómica comprometida, tiene que pasar por haber hecho un análisis de toda la variedad de elementos que rodearon a este, bien connotado caso jurídico: 1.- la acción imputada es, sin margen de duda producto de una agresión ilegítima por parte del sujeto pasivo, esto es una reacción y no una acción aislada, lo cual trae serios inconvenientes al momento de pretender que el agente podía en estado de alerta máxima, realizar consideraciones conductuales acerca de la acción que podía tomar. 2.- La cantidad de disparos: uno solo, si la intención del agente hubiese sido dar muerte, cuando menos realiza dos detonaciones. 3.- El arma empleada: si mi defendido hubiese tenido a mano, por ejemplo un arma contundente o un arma blanca, es imposible pretender que había un medio leve o menos agresivo para repeler la acción. 4.- El sitio del suceso: sin pretender realizar una consideración descalificadota del lugar donde se suceden los hechos, es obvio que en Petare, una de las zonas más peligrosas del País, donde diariamente se registrar (sic) enfrentamientos de bandas armadas y homicidios, la acciones o reacciones dependen, como en este caso, de las posibilidades de éxito en la tarea de defender la propia integridad, a través de medios igualmente letales que los empleados por el agresor. 5.- La distancia y la posición entre los sujetos: mi defendido se encontraba de servicio en el módulo policial, a una altura tal que le reducía notablemente el campo de acción contra el cuerpo de su eventual agresor, es decir, se tata de una zona en declive, tal y como se desprende del propio dicho de los acompañantes de la víctima y de acuerdo a la posición adyacente de la víctima con respecto a mi defendido, todo lo cual quedó fijado en juicio, pues irrefutable tanto de la propia trayectoria balística y la declaración del experto como de la declaración del médico forense, igualmente denota que si bien el impacto se produce en una zona sensible y la muerte no se produce porque la lesión no es lineal, estas circunstancias, honorables Magistrados, no pudo determinarlas el actor antes de la acción y al no considerar estos aspectos que guardan directa relación con la intencionalidad la recurrida adolece de motiva, en cuanto a la calificación jurídica. En ese sentido, la defensa, considera que la calificación jurídica dada a los hechos es incorrecta, toda vez que lo realmente probado son las lesiones proferidas en defensa de su integridad y las de las personas que se encontraban para ese momento en las adyacencias, pero no que en el agente se hayan registrados, mediante los hechos fijados por el propio tribunal de juicio, el animus necandi y animus nocendi. Menos aún puede esta defensa, considerar probado el delito de Uso indebido (sic) de arma (sic) de fuego (sic) por parte de mi defendido, pues su acción se produce, justificadamente bajo el peligro inminente de recibir un impacto de bala, razón por la cual, si bien el riesgo no se materializó, esto se debió, justamente a la oportuna respuesta de mi defendido contra la agresión de la víctima quien si estaba cometiendo un hecho punible, al intentar emplear su arma de fuego indebidamente y resistirse a la autoridad. En ese sentido, la defensa igualmente considera que comoquiera que mi defendido actuó en legítima defensa, no cometió el delito de uso indebido de arma de fuego; no obstante porque la víctima estaba en plena comisión de ese hecho punible cuya consumación si bien no pudo evitar mi defendido, independiente de que el tribunal da como probado que la víctima no sacó el arma, lo cual es descabellado al fijar hechos contra la prueba, pues él mismo declaró que la tenía en su mano al momento de recibir el impacto de bala, en todo caso sin tomar en cuenta qué (sic) uso o qué (sic) empleo iba a darle, lo cual ya sería caer en el campo de la especulación incierta, es obvio que mi defendido estaba actuando legítimamente. II En efecto, la defensa alegó en sus conclusiones, de acuerdo a los hechos dados por probado en el juicio oral y público -insistimos- principalmente con la declaración de la presunta víctima, amparado en una causal de justificación, en cuanto se certificara que la víctima manipuló su arma de fuego, creando en mi defendido la creencia que dicha agresión iba orientada contra él. Por su parte, quedó demostrado que la víctima (y de su propia declaración se extrae) se devuelve y pasa por el módulo policial nuevamente y sostiene un encuentro con el funcionario policial ‘…ME PREGUNTARON LOS FUNCIONARIOS SI ESTABA ARMADO Y LES MOSTRÉ MIS CREDENCIALES, trató de quitármelas, NOS DIJIMOS UNAS PALABRAS y me retiré, el funcionario se quedó molesto de mi actitud con los demás funcionarios que estaban allí. Me retiré estuve un rato pasando la molestia Y PASÉ DE NUEVO POR EL MÓDULO POLICIAL, pasé con unos muchachos del barrio. OTRA VEZ SOSTUVIMOS UNAS PALABRAS, HUBO UNA MIRADA Y UNAS PALABRAS. Yo del módulo ESTABA COMO A DOS METROS Y MEDIOS (sic) (quien en su interioridad ya estaba claro que ese ciudadano estaba armado), (sic) también quedó demostrado cómo los hechos suceden y es, en el fragor de una discusión y el tribunal fijó esta circunstancia, lo que no le dio fue trascendencia jurídico penal, cuando intempestivamente la víctima acompañada de otros sujetos, lo cual pone de manifiesto que la sensación de peligro era mayor, pues ahora la víctima se encontraba acompañada de otros sujetos, pudo mi defendido razonablemente considerar que los demás también portaban armas de fuego. En ese momento la víctima procedió a desenfundar (o intentar desenfundar) su arma de fuego, con lo cual estaba cometiendo hechos punibles autónomos, Uso indebido (sic) de arma (sic) de fuego (sic) y resistencia (sic) a la autoridad (sic), entonces ante esa agresión (presente o inminente) contra su persona mi defendido reacciona y para intentar repelerla acciona su arma de fuego, lo cual constituye un medio proporcional al medio cuya acción pretendía repeler, por lo que para ese momento, ciudadanos Magistrados, mi defendido no tenía una opción más feliz o delicada. Este hecho comprobable a través de las máximas de experiencia, pues es notoria la peligrosidad de los barrios ubicados en Petare; por otro lado, existe un elemento que debió considerar la recurrida y es la admisión por parte de mi defendido que disparó, pero lo hizo en defensa de su propia víctima, como reacción natural y lógica para neutralizar un atentado de la víctima, hecho reconocido y que también quedó fijado en juicio. Por cierto, poco importa, a los fines de desentrañar las causas de la causal de justificación de la legítima defensa si el agente llegó a desenfundar efectivamente o no su arma de fuego, aun cuando sobre este hecho, afirmado en concierto por el resto de los funcionarios policiales, quienes igualmente desenfundaron su armas de fuego, pero que la recurrida no analizó, simplemente asumió un hecho no probado, como es el que estos funcionarios tenían que favorecer a mi defendido, por ser compañeros de trabajo, pero por su parte, le mereció mayor poder conviccional (sic) las declaraciones mandaces de los que lo acompañaban que declaran incluso contra la víctima, quien sí refiere la discusión y afirma haber desenfundado el arma. En ese sentido, la acuiciosidad del órgano jurisdiccional, debe abarcar los hechos en su conjunto sin descontextualizarlos, puesto que como se refiriera supra la intencionalidad no fue analizada por la recurrida, y el animus, ciertamente, no puede compararse con la intención fría y calculadora de un delincuente, frigido pacatoque animo; antes bien, no podía el órgano jurisdiccional, reaccionar contra la más significativa y relevante prueba que se formó en juicio bajo juramento, esto es la declaración rendida por la propia víctima, lo cual le brindaba al tribunal las causas modificativas de la responsabilidad penal, pues tanto están probadas las LESIONES y no el HOMICIDIO como la causa de justificación alegada, pero no considerada por la recurrida, lo cual traduce su decisión en caprichosa al analizar solo (sic) parcialmente las pruebas y solo (sic) tomar parte de ellas sin verlas en su conjunto, tomando solo (sic) lo que permite condenar y desechando lo que permite probar la causal alegada. La casual de justificación, no obedece a razones humanitarias sino científicas, pues el legislador previó distintas formas de asir un mismo hecho como en el presente caso, de modo que el agredido no puede esperar impávida que se produzca un ataque letal a su integridad física, y menos aún puede la ley obligarlo a ello, basta con tomar en cuenta que mi defendido accionó su arma a fin de evitar el ataque hacia su persona el cual no se concretó, justamente, por su rápida reacción, todo lo cual se desprende de la declaración (principalmente) de la víctima pues en la acción se devuelve al módulo policial y nuevamente sostiene una acalorada discusión, pero esta vez acompañada de otros sujetos, que para el funcionario representaban una situación de mayor peligrosidad. En estas circunstancias se desarrollo (sic) la acción típica imputada a mi defendido y sobre la cual se evidencia la causal de justificación alegada de la legítima defensa. Este caso, la defensa lo considera doctrinariamente complejo, en cuanto a la causal alegada, en obstante es imperativo previo a este análisis aclarar que el tribunal de juicio fijó las circunstancias del hecho, calificando el delito y certificando la lesión, pero igualmente aunque no lo haya considerado, dejó claro algo incontrovertible: mi defendido actuó o bien ante una agresión ilegítima actual o bien ante la agresión ilegítima inminente, porque independientemente si la víctima llegó a desenfundar o simplemente amaga con hacerlo, es obvio que mi defendido actuó en respuesta a esa agresión, presente en el primer caso, inminente en el segundo y, también es cierto que la ley no le exige esperar a que se produzca la agresión a su integridad como presupuesto a su legítima y jurídica acción de defensa. De hecho, desde el punto de vista temporal, el ejercicio anticipado del derecho a la legítima defensa y relación inmediatamente próxima a la agresión ilegítima es en el caso de marras, perfectamente justificable, porque mi defendido en vista a todos los sucesos que rodearon el hecho, no se estaba formando un juicio erróneo o inverosímil, antes bien no es necesario en este supuesto que la agresión se haya materializado en lesión específica contra su persona o contra un bien jurídico determinado, porque esta devendría ya en ineficaz y tampoco es cierto que la agresión deba estarse consumando, basta que el agente tenga suficientes argumentos para considerar que dicha agresión era inminente. Considerar lo contrario, esto es que la agresión debía producirse, equivale a derogar el artículo 65 que establece la legítima defensa, donde se dispone como presupuesto: a) la existencia de una agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho, pero la agresión inminente como requisito no está dispuesta en forma taxativa en el texto del artículo, pero se interpreta de su lectura íntegra y nace de la propia naturaleza de la legítima defensa, pues inmediatamente expresa, b) necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla; entonces por lógica se impide, la agresión presente pero solo (sic) se repele la agresión futura que no se ha concretado pero que puede llegar a concretarse. En todo caso el carácter inminente de la agresión tiene amplio desarrollo doctrinario. (…) Incluso si el agredido cuenta con los supuestos que se materialice realmente la agresión que se inicia actúa amparado en la legítima defensa, basta con que alberge la posibilidad cierta o eventual de que se concrete, pues nunca va a residir en él la plena seguridad que así no suceda, independientemente que el agredido no actúe con el pleno convencimiento que da ser víctima real de una lesión corporal; pues tomando el análisis de Paeffgen, si solo (sic) basta para afirmar en la realización del tipo penal la existencia de un Dolo Eventual, el conocimiento eventual de la justificación debe ser suficiente para la justificación, por lo que ninguna eficacia se pueden deducir de los grados de conocimientos o sospecha de producción del resultado doloso por parte del agresor, solo (sic) basta para justificar repeler la acción, que se represente como posible la materialización del resultado y como vemos en el presente caso, se trató de una amenaza seria, verosímil, real e inminente a la integridad física de mi defendido. Se trataba de un medio real, eficaz capaz de poner en riesgo tanto la vida de mi defendido, como la de las personas que se encontraban presentes en el lugar de los hechos, pues insistimos, mi defendido estaba enterado que la víctima portaba un arma de fuego, recordemos que esta realidad encierra un alto riesgo de peligro para cualquier persona por lo que incide directamente en la subjetividad del agente y el juzgador no consideró que el juicio de peligrosidad real es solo (sic) posible ex post, pues ex ante, para cualquier observador imparcial y para el propio autor de la agresión la acción encierra en sí misma significativa peligrosidad, por lo cual que independientemente si el juzgador consideró que era inverosímil pretender que la víctima no se iba atrever a disparar contra un grupo de funcionarios armados, pero por su parte demostró que amenazó o simplemente alardeó con hacerlo, debió justificar por qué (sic) consideró que ello no era un hecho que encerrara la suficiente peligrosidad como para motivar la natural reacción de mi defendido. En verdad que la defensa considera que es insólito pretender que mi defendido debía esperar a que se concretara la amenaza, mediante por ejemplo que la víctima hubiese accionado su arma de fuego, pues la ley no lo obliga a ello, o simplemente debía esperar impasible a que el agresor se calmara o debía esperar para esclarecer que realmente no iba a atreverse a disparar, pues para registrar todas estas opciones es una situación extrema es un debe (sic) que no puede exigírsele a ningún ciudadano medio. Por todo lo antes expuesto la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan y lo declaren CON LUGAR, revocando la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público. Es Justicia, en Caracas a los dos días del mes de Mayo de dos mil siete (02-05-2007)” III DE LA SENTENCIA RECURRIDA El JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL DÍA 30 DE MARZO DE 2007, dictó decisión en los siguientes términos: “CAPITULO II DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERCHO (sic) Iniciado el Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal se declaró abierto el lapso de Recepción de Pruebas, evacuándose el acervo probatorio que seguidamente se pasa a analizar, de conformidad con lo establecido en los Artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la debida comparación y concordancia de la totalidad de los medios de prueba aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a la sana crítica, sobre la base de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en tal sentido tenemos que: El ciudadano NICOLAS ENRIQUE MORALES DIAZ, titular de la Cédula de Identidad N° 4.274.546, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio Experto en Balística y profesor de Balística, laborando en el Departamento de Análisis de Construcción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, bajo juramento fue impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió la Experticia Nº 9700-018-B-6103, de fecha 31 de octubre de 2002, cursante al folio 158 de la primera pieza del expediente, la cual reconoció en su contenido y firma. Y declaró en los siguientes términos: ‘En fecha anterior fui comisionado para que fuera a Petare, en virtud de que un funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, había tenido un percance, donde salió herido, a los fines de la trayectoria balística, fui al lugar y levante el acta que se me puso de manifiesto. El Informe consta de Trayectoria Balística en el sitio del suceso, de un impacto de bala que estaba en una residencia, con sustancia hemática, hay un informe médico con las características de la trayectoria, se estableció la relación víctima y cañón del arma de fuego de la persona que efectuó el disparo. A preguntas que le formularon las partes, respondió: ‘Con la experticia se determina que se localizó impacto de proyectil realizado por arma de fuego, la persona estaba cerca de un módulo de la policía metropolitana y la víctima estaba de espaldas a la vivienda. No hay un recorrido Inter-orgánico dado por el médico forense, no se pudo establecer la posición que tenía la víctima en ese momento, se puede decir que la víctima y el victimario se encontraban de frente, cuando sucedieron los hechos. No puedo decir si la trayectoria fue ascendente o descendente, eso lo tiene que decir el médico forense. La víctima se encontraba de espaldas, se encontraba en posición diagonal al módulo, el proyectil entro en forma diagonal, la posición que tiene la víctima con el disparador es posición diagonal. Se encontró un sólo orificio. Los dos se encontraban en un mismo plano las personas’. Esta declaración nos permite determinar cómo se encontraba el sitio del suceso, luego de ocurrir los hechos. Y así el funcionario deja constancia que se localizó impacto de proyectil realizado por arma de fuego, el cual presentaba sustancia hemática, manifestando igualmente que se encontró un solo orificio y la posición en que se encontraba la víctima respecto al tirador, señalando que era diagonal. (sic) La ciudadana LIZZETA KARISBEL MARIN DE GRATEROL, titular de la Cédula de Identidad N° 13.380.592, de nacionalidad venezolana, de profesión Licenciada en Criminalística, desempeñándose como Experto en la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, bajo juramento fue impuesta del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió la Experticia Nº 9700-018-5832, de fecha 16 de octubre de 2002, cursante al folio 188 de la primera pieza del expediente, la cual reconoció en su contenido y firma. Y declaró en los siguientes términos: ‘Se me ordenó realizara experticia de reconocimiento técnico con descripción de la evidencia, un arma de fuego tipo revolver, marca Smith &Wilson, calibre 37, se revisó si estaba en mal estado, y resultó que estaba en buen estado, la misma presentaba inscripción correspondiente a la policía metropolitana, se efectúa disparos y fue entregada a un funcionario de nombre Guillén’. De este testimonio se desprenden las características del arma de fuego colectada, dejándose constancia que presentaba una inscripción perteneciente a la Policía Metropolitana. (sic) La ciudadana ERIKA YARIN CAMPOS VELASQUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 13.532.424, de nacionalidad venezolana, de profesión Sub-Inspectora adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, bajo juramento fue impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió la Inspección Ocular Nº G-136.628, de fecha 29 de agosto de 2002, cursante al folio 134 de la primera pieza del expediente, realizada junto con los funcionarios Juan Rico, Freddy Moreno, Rodolfo Rojas y Jorge Dugarte, en la Entrada del Barrio San José, frente al Puesto Policial, ‘Antonio José de Sucre’ vía pública, Petare, la cual reconoció en su contenido y firma. Y declaró en los siguientes términos: ‘En fecha 29 de agosto de 2002, se recibe llamada del radio de transmisiones a fin de realizar inspección técnica en un barrio de San José específicamente en un puesto policial donde había resultado herido un funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Nos trasladamos una comisión al lugar de los hechos y observamos que se encontraba una mancha pardo rojiza a la cual se realizó fijación fotográfica, no sólo a la mancha se le tomo fotografías, sino a las calles, con resultados de interés criminalístico, manchas de sangre en una pared adyacente a esa calle donde se ubicó un orificio ocasionado por el paso de un cuerpo mayor cohesión molecular, así mismo se ubicó un proyectil el cual se colectó y se envió a la división para la experticia de ley. Se dejo constancia del módulo policial, de la parte interna y externa, el cual consta de dos pisos, en el primer piso se encuentra ubicado la oficialía, y en el segundo piso la cocina y el descanso. A preguntas formuladas por la Defensa, ya que el Ministerio Público se abstuvo de hacerlo en ese oportunidad, respondió: ‘La distancia existente entre la mancha pardo rojiza al módulo policial no sé cuál es, se tomó desde el policía acostado y hay dos metros en forma descendente, se encuentra un charco de una mancha pardo rojiza, se consideró tomar como referencia el poste y el policía acostado, nosotros no hacemos inspección del sitio, eso le corresponde a la División de Balística’. Del testimonio antes expuesto, se evidencia que en el sitio del suceso se hallaron manchas de sangre en una pared adyacente, donde se ubicó un orificio ocasionado por el paso de un cuerpo mayor cohesión molecular, así mismo se ubicó un proyectil el cual se colectó. Corroborando esto lo expresado por el funcionario Nicolás Enrique Morales, quien testificó sobre la Experticia de Trayectoria Balística, practicada en el lugar. (sic) El ciudadano SINUHE RUBEN VILLALOBOS CONCEPCION, titular de la Cédula de Identidad N° 6.446.654, de nacionalidad venezolana, de profesión Médico, quien se desempeña actualmente en el Instituto de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, bajo juramento fue impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, se le exhibió la Experticia Nº 136-10.194-2002, de fecha 19 de septiembre de 2002, cursante al folio 118 de la primera pieza del expediente, la cual reconoció en su contenido más no en la firma, explicando en la audiencia las razones por las cuales justificadamente no firmó la experticia, más alegó que ratificaba su contenido por cuanto él la realizó y esa era su experticia. Y declaró en los siguientes términos: ‘Esta es mi experticia, pero no es mi firma, es una trascripción que se hizo, la firma pertenece al Dr. Jorge Espinoza, quien era médico de la Institución para ese momento, en el segundo turno, probablemente me encontraba de vacaciones o de reposo, seguramente pidieron la experticia urgente y no me encontraba en Medicatura. La experticia fue realizada por mí pero no la firme. Generalmente cuando el Ministerio Público solicita la realización de una experticia y el médico no está en ese momento se hace una trascripción. Ese médico ya esta jubilado. La persona fue examinada en fecha 13-09-2002 el ciudadano Luis Montesdeoca se llamaba la persona que fue examinada, presentaba varias lesiones, herida suturada a puntos separados que abarca la región malar izquierda, herida en número de cuatro suturada a puntos separados en región preauricular izquierda, hematoma en región orbitaria izquierda, edema que abarca la hemicara izquierda, y según informe médico del Dr. Edgar Escalona donde certifica que el lesionado fue ingresado a la Policlínica Metropolitana donde certifican que el lesionado presenta herida por arma de fuego en lado izquierda de la cara, lo que le ocasionó laceración en mejilla izquierda, en pabellón auricular izquierdo, fractura maxilar superior rama ascendente, piso de orbita, maxilar superior y lesión fatal rama orbitaria y frontal, por lo que fue considerado de carácter grave. Es Todo”. Al ser interrogado por las partes, respondió así: ‘Esa persona no murió porque la herida por arma de fuego no perforó el malar, no ingresó en la cavidad craneana, la bala impacto con el hueso de la cara, por eso no ocasionó la muerte, estos casos son muy poco frecuentes, cuando una persona recibe un impacto de arma de fuego que no produce la muerte es una suerte. La zona comprometida es grave, si la bala hubiese penetrado lo mata. La trayectoria intraorgánica se da cuando la persona muere porque se abre el cráneo. Se considera que por la forma como impactó la bala, la misma se produjo de lado, si fuese recto atraviesa el hueso, ya que cuando la bala impacto, cedió cerca del sistema auditivo izquierdo’. Las lesiones que observé probablemente se las produjo cuando cayó, cuando se golpeó, por eso las lesiones. No firmé ese informe, no es común que se haga la experticia y la firme otro. Todos los que laboramos en el Instituto somos médicos. Cuando alguien está de permiso no se cita a la persona nuevamente para hacerle el reconocimiento, se hace una trascripción y se firma en confianza. No se puede determinar la distancia con ese examen’. Esta declaración nos permite determinar las características de las lesiones que presentaba la víctima para el momento de ser auscultada por el Médico Forense, así como la gravedad de la herida causada por el paso del proyectil y la posición en que se encontraba el ciudadano Luis Montesdeoca respecto a su agresor, para el momento de ocurrir los hechos. Toda vez que el Forense manifestó que por la forma como impactó la bala, la misma se produjo de lado, y no ingresó a la cavidad craneana y es por esta razón que no se produjo la muerte de la víctima. Corroborando, así, lo dicho por los funcionarios anteriores, al referir la posición de la víctima respecto al victimario. (sic) El ciudadano MONTESDEOCA CARDENAS LUIS ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.540.162, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, quien en su condición de víctima y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió lo siguiente: ‘Aproximadamente hace cuatro años y cuatro meses en el barrio San José de Petare estaba en compañía de unos compañeros, y pasé cerca del módulo, cargaba mi pistola, uno de los funcionarios me preguntó si estaba armado le dije que si y me querían quitar los funcionarios el arma les dije unas palabras y me retiré, luego bajo, y tuvimos una discusión y me llevé la mano a la cintura y me disparó a la cara. Es Todo’. Al ser interrogado por las partes, respondió de la siguiente manera: ‘En ese sector tenía viviendo como treinta años, soy conocido del sector. En el lugar de los hechos hay un módulo de la Policía Metropolitana, el día de los hechos subía en compañía por esa calle con unos compañeros, realizamos una llamada desde la calle principal, pasamos por el módulo. En el lugar había varios funcionarios policiales, pasé por allí hice unas llamadas. Antes de la llamada me preguntaron los funcionarios si estaba armado y les mostré mis credenciales, trató de quitármelas, nos dijimos unas palabras y me retiré, el funcionario se quedó molesto de mi actitud con los demás funcionarios que estaban allí. Me retiré estuve un rato pasando la molestia y pasé de nuevo por el módulo policial, pasé con unos muchachos del barrio. Otra vez sostuvimos unas palabras, hubo una mirada y unas palabras. Yo del módulo estaba como a dos metros y medios (se deja constancia que el testigo refirió que la distancia es de donde el está sentado hasta donde se encuentra el Alguacil, que es cerca de la ventana ubicada en la sala de audiencias). Tuvimos el intercambio de palabras, me llevé la mano a la pistola, entonces el funcionario estaba sentado en una silla, se levantó, pienso que tenía el arma en la mano, se paró de repente, disparó y perdí la audición y la visión, no el conocimiento. La visión se me puso muy tenue, parcialmente veía, escuchaba todo lejos. Me auxiliaron los muchachos que estaban conmigo, los del barrio, me fui doblando en el piso, me agarraron por las manos y los pies y me montaron en el carro. Cuando voy cayendo tengo sujetada la pistola, logré sacarla de la cintura, hasta ahí recuerdo. Los muchachos me informaron que el funcionario de la policía metropolitana me quitó el arma, se monto en la moto y se fue. Esos hechos ocurrieron entre las once, doce y media a una del mediodía, había sol, era un día claro. Cuando transitaba por el módulo policial, los funcionarios me preguntaron si estaba armado y les dije que si y les mostré las credenciales, el trató de quitármelas, los otros funcionarios que estaban ahí sabían que yo era funcionario. Ese día había ido almorzar, sostuve un intercambio de palabras porque se molestó debido a que no quise darle las credenciales, me identifique. El día de los hechos no ingerí licor ya que trataba de entregar la guardia. Ese día no estaba de servicio o de guardia, el arma la guardaba del lado derecho ya que soy derecho. No rendí declaración ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas. El me quitó el arma de las manos. Trate de sujetar el arma de fuego no sé con que fin o razón. Acto seguido la ciudadana Juez interrogó al testigo, quien contestó: La discusión se genera cuando me dirijo al módulo de los teléfonos. Algunos de los funcionarios estaban afuera del módulo, y él estaba sentado en una silla’. Posteriormente al momento de las conclusiones y de acuerdo al Artículo 360 Ejusdem, manifestó su deseo de declarar, haciéndolo en los siguientes términos: “El día anterior al problema estuve de guardia desde las ocho de la mañana, luego me fui a mi casa, eso de que al mediodía del día de los hechos de que estaba tomado es mentira, pido se haga justicia’. Este testimonio es valorado y apreciado por cuanto la víctima señala las circunstancias cómo ocurrieron los hechos en los cuales resultó gravemente herido. El ciudadano MERCADO SANCHEZ JANNY ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.124.425, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio vendedor, labora en el mercado del Cementerio, residenciado en Petare, quien en su condición de testigo promovido por el Ministerio Público y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: ‘Un día de semana venía bajando de almorzar de casa de mi compadre, como a las doce de la tarde, al llegar al lugar me encontraba con la víctima que había tenido una discusión con un funcionario, le pregunte que había pasado y me dijo que se estaba metiendo con él, que le habían pedido las credenciales, luego escuché el disparo. Y me devolví a recogerlo, se fue cayendo, el policía agarro la pistola y luego se paró un Jeep y lo llevamos al hospital’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘El jeep lo pare yo, yo conozco al muchacho, allí se fue Robert y el otro amigo que andábamos. Yo estaba esperando a mi esposa como a la una, y fui yo quien lo montó en el Jeep, ningún policía hizo nada. Al Jeep no lo escoltó nadie. La pistola no la utilizó el funcionario, la agarró y se la metió en el chaleco, estaban discutiendo. Es cierto que el módulo lo quiso quemar la comunidad, porque conocían a la víctima. La distancia del módulo y del lugar donde estaba la víctima es como de la pared que está detrás de mí en este momento a la pared que tengo en frente. El estaba sólo afuera cuando le dio el tiro. Le dio el tiro y se sentó. Con el señor Motesdeoca estaba el Checho y mi persona, veníamos los cuatro juntos y es cuando escucho el disparo y volteé. Cuando le dan el tiro a la víctima volteé. Fui hasta allá lo agarre y le pedí las llaves, vi un Jeep que venía cerca de la farmacia, se bajaron los pasajeros y nos montamos. Los funcionarios estaban asustados, no hicieron nada. No fue la misma persona la que quitó el arma, a la que disparo, es bajito estaba parado afuera ahorita. Conozco al señor Motesdeoca desde hace quince años. El reside en el lugar donde sucedieron los hechos. Si presencié la situación que se suscitó entre estas personas. No vi cuando sacó el arma. Vi cuando le quitó el arma a Montesdeoca un funcionario de la Policía Metropolitana. El intento sacarla y el policía se la terminó de sacar al funcionario. El hoy imputado no sé porque sacó el arma. El ciudadano no tuvo motivo para sacar el arma y disparar. De seguidas la ciudadana Juez interroga al testigo, quien contestó: ‘Cuando venía escuché un disparo, sacó el arma y disparó, cuando se iba desmayando, le arrancó el arma y se la metió en el chaleco’. Se valora el presente testimonio, ya que el testigo, encontrándose presente en el lugar de los hechos, señala las circunstancias de cómo resultó gravemente herido el ciudadano Luis Montesdeoca. El ciudadano RODRIGUEZ MARQUEZ FREDDY ORLANDO, de nacionalidad venezolana, reside en Petare, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.420.217, quien en su condición de testigo promovido por el Ministerio Público y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: ‘En realidad no recuerdo el día de los hechos, creo que fue un día de semana, cuando venía de mi casa, y me encuentro a la víctima, pasamos por el módulo policial y subimos, estaban dos funcionarios en el módulo parados, saco mi cartera para hacer una llamada y uno de los funcionarios se percata que estaba armada y le pide las credenciales, discuten porque querían quitarle las credencias, hago mi llamada, termino de hacer la llamada y nos vamos hacia la panadería, y le dije a Luis que nos fuéramos, en eso me encontré con un primo y nos paramos, con él estaba discutiendo ya que le faltó el respeto, otros de los muchachos que venía se para con nosotros, le dije a Luis que nos fuéramos a la casa, estaban caminado hacia el barrio y pasamos cerca del módulo cuando le dijo nuevamente groserías, le dije que no le hiciera caso, el señor estaba sentado en una silla, el señor sin mediar palabras sacó el arma apuntó y disparó, todos los demás sacaron el arma, lo paramos para ayudarlo, en ningún momento se acercan los funcionarios para ayudarlo, se acerca uno es para sacarle el arma que tenía la víctima, vinieron los vecinos pensando que estaba muerto, porque fue un tiro en la cara, entonces paramos un Jeep, el señor prendió una moto y se dio a la fuga, paramos el Jeep y lo montamos, se bajó la gente que venía de Petare y nos fuimos al hospital del Llanito’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘El arma se la quito a la víctima uno de los funcionarios que estaban en el módulo, se la quitó de la cintura, las características de él son: es blanco, más o menos achinado, de cabello como el mío con piquitos. La distancia que hay de victimario y víctima es de dos metros y medio aproximadamente. En el Jeep iban mi primo Robert, Alexander, Jhonny y mi persona. En el Jeep no había funcionarios de la Policía Metropolitana, no fue escoltado por la Policía Metropolitana y en el hospital no había funcionarios de la Policía Metropolitana. Para el día de los hechos habían frente al módulo cinco funcionarios, afuera estaban dos, cuando él disparó estaban cinco funcionarios. Todos sacaron las armas de fuego, los cinco que estaban afuera. Nosotros éramos tres personas, no hicimos nada para que sacara el arma. Los dos estaban discutiendo y saco el arma y disparó. Uno de los funcionarios que estaba con el acusado le quita el arma de la cintura, no la tenía en la mano’ El ciudadano MORENO ROBERT EDUARDO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.585.050, de nacionalidad venezolana, reside en Petare, quien en su condición de testigo promovido por el Ministerio Público y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: ‘Me encontraba ese día en la entrada cuando pasó el hecho, estaba todo normal, vi cuando Luis y los otros señores subieron a llamar, me acerque a ellos, luego bajamos y fue cuando el funcionario le dijo unas palabras y empezó una discusión, él furioso sacó el armamento y disparó’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘Al herido lo trasladamos en un Jeep de la línea, lo paramos nosotros mismos. El Jeep no fue escoltado por funcionarios de la policía metropolitana. La distancia existente entre la persona que disparó a la víctima es como dos metros, es como de aquí desde donde estoy yo a donde está el Fiscal, yo iba al lado de él. El módulo policial está al lado, pegado de las casetas telefónicas. Ellos iban a hacer una llamada en el teléfono público que está al lado del módulo policial, llamaron y luego nos vinimos, pasamos frente al módulo, empezó la discusión y el funcionario sacó el armamento, se paró de la silla y disparó. Vi cuando el funcionario le sacó el arma a la víctima, es como achinadito, banquito, el cabello lo tiene con pinchos. Cuando le quitó el arma quería accionarla, pero se le impidió que accionara el armamento, luego paramos el Jeep y lo llevamos al Llanito. En el hospital no me di cuenta si había funcionarios de la policía metropolitana. El día de los hechos observé que frente al módulo policial, estaban cinco funcionarios. Nos vinimos el primo mío, el funcionario y yo, él se adelantó un poco y me quedé con él, luego fuimos cerca de la casa mía. Al momento de la discusión no vi a la víctima llevarse la mano al arma’. El ciudadano TOLERO TOLEDO JHONNY JOSE, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.724.961, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbina-Petare, quien en su condición de testigo promovido por el Ministerio Público y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: ‘Venía con mi compadre, e íbamos a la lavandería a buscar una ropa que había dejado cerca de la panadería, y me consigo al señor aquí, estábamos hablando, tomamos un jugo en la panadería y luego nos fuimos a San José donde vivo, no observé si estaban discutiendo, pero si vi el disparo’. Al ser interrogado por el Ministerio Público, contestó: ‘Discutían la víctima y el acusado. En el lugar de la discusión había otros funcionarios policiales. La distancia existente entre la víctima y el victimario para el momento de la discusión era como de dos metros a dos metros y medio. El módulo policial está pegado a la caseta de teléfonos. El señor estaba sentado con la mano afuera en el módulo. Lo que veo es que saca el arma y dispara. Luego que disparó, dije que hiciste y agarré a Luis, entonces uno de los policías le sacó la pistola y le dijimos que no le disparara. Había como tres funcionarios en el módulo policial, él saca la pistola y se mete hacia dentro, agarramos a Luis y lo montamos en el Jeep. Alex paro el Jeep. No fue escoltado por la policía metropolita, ellos se fueron al hospital y yo me quede allí en el sitio. El señor salió corriendo, se monto en la moto y casi se estrella, la comunidad salió y quería prender el módulo. La moto la prendió él, luego agarró para abajo y el Jeep agarró para arriba. La comunidad salió, si no se va de la comunidad lo linchan, la comunidad sabe que Luis no es problemático’. El ciudadano MORILLO NAVAS JOSE DANIEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.806.975, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio chofer, labora en la Unión de Conductores la Bombilla, reside en La Alcabala Petare, quien en su condición de testigo promovido por el Ministerio Público y luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: ‘Ese día estaba trabajando, eran como las doce a una de la tarde, iba hacia el barrio San José, donde esta el modulo, me pararon, allí había un rebullicio de policías y de la comunidad, me pidieron la colaboración para llevar un herido al hospital, montaron al señor, di la vuelta ahí mismo y me fui al hospital Domingo Luciani, y allí lo deje’. Al ser interrogado por el Ministerio Público, contestó: “El Jeep lo pararon dos personas de la comunidad, me pidieron la colaboración de que había una persona herida. En el Jeep no había ningún funcionario de la Policía Metropolitana, no fui parado por ningún policía. Cuando llegué al hospital tampoco vi ningún funcionario de la policía, en ese momento estaba trabajando y los pasajeros se bajaron’. La ciudadana Juez al interrogar al testigo, éste contestó: ‘Los pasajeros se bajaron en la entrada del módulo, que es cerca de donde ellos residen, no es una parada como tal, se bajaron porque como pidieron la colaboración, la línea tiene un convenio con la asociación de vecinos de llevar a un vecino a un Centro Asistencial, cuando así lo requieran, para llevar a cualquier herido. No vivo en esa comunidad, vivo abajo no específicamente allí, eso es como a dos o tres kilómetros más abajo’ El ciudadano WILLIAN JOSE ECHARRY HERRERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.059.958, venezolano, de profesión u oficio Funcionario Policial adscrito a la Policía Metropolitana ubicada en Chacao, luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió lo siguiente: ‘El día en que sucedieron los hechos me encontraba dentro del Cuerpo Policial haciendo la jornada, cuando escucho un alboroto, como la gente estaba siempre en con un corre-corre, pensé que era un alboroto, en eso escucho la detonación de un revólver, me asomo veo a un ciudadano con una herida, y veo al funcionario que busca un Jeep, para llevar al herido a un Centro asistencial, el funcionario, se vio en la necesidad de utilizar su armamento, nosotros nos vamos detrás del Jeep hacia el Centro Asistencial, para el momento, todavía no sabíamos si era un funcionario policial, una vez que se sabe el estado del mismo nos fuimos al Comando para evitar cualquier altercado’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘No presencié los hechos ya que estaba dentro del módulo. Tengo dieciocho años trabajando como funcionario. Con el funcionario Olmos trabajé entre cinco a seis años, en la zona policial estuve como tres años trabajando. Al señor Olmos lo conozco desde el tiempo que fui transferido la Sub-Comisaría de Petare, trabajamos en patrullaje. Horas antes de los hechos, no vi a la víctima ya que me encontraba dentro del módulo pasando mis novedades, una hora o dos horas antes de entregar el servicio. Escuché un solo disparo. Luego de escuchar el disparo me levanto y salgo y veo al ciudadano en el piso tirado y veo al funcionario presente en este acto buscando un jeep de la ruta de San José para auxiliar al herido. Nosotros no nos vamos dentro del jeep para evitar cualquier situación, decidimos irnos detrás del jeep’. El ciudadano ACEVEDO CASTILLO PABLO ROGELIO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.951.999, venezolano, de profesión u oficio Funcionario Policial adscrito a la Policía Metropolitana, luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió lo siguiente: ‘Ese día estaba de servicio en el módulo policial, ubicado en San José de Petare, estaba de servicio con el funcionario Echarry y otros funcionarios, había un operativo y en ese momento me tocaba descansar y me fui al segundo módulo, a los treinta minutos escucho una discusión y bajo, en eso, el PTJ se estaba retirando diciendo unas palabras obscenas al funcionario de la Policía Metropolitana, y empezaron a insultarnos a todos los policías y se retiró. Iba él como a veinte o a treinta metros del cuerpo policial, cuando le pregunto a mi compañero que había pasado, por qué había detenido al señor y me contesta porque venía en franelilla y se le veía un bulto como de una pistola; y supongo que venía bajo el efecto del alcohol porque insultó a todos los que estábamos ahí, cuando viene de vuelta viene con dos señores más y empezó a decir palabras obscenas, el señor tomo una actitud demasiado violenta, luego veo que el funcionario cae al suelo, le quitamos el arma y paramos un Jeep para prestarle los primeros auxilios, se llevó al hospital, y luego cada quien se fue a levantar su acta policial ‘. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘El cabo Olmos le quita el arma a la otra persona cuando cae al piso, el señor cae al suelo con la pistola en la mano, el se la pisa. Si se la quitó de la mano. No desenfundamos armas. Tengo conociendo al acusado como un mes. Conocíamos a la víctima porque vive cerca del lugar de los hechos y lo nombraban por ahí. No es normal que una persona pase por un lugar y desenfunde un arma. Las personas adyacentes al lugar quisieron quemar el módulo, como son vecinos del señor presente, la gente se fue contra los que actuaron. Afuera del módulo había tres personas, aparte del funcionario Olmos. Todos estábamos uniformados y armados. Nosotros vimos la actitud del señor y buscamos encubrirnos, nos agachamos y escuchamos el disparo. Entre la víctima y el victimario había una moto de por medio. El único que disparo y desenfundó el arma fue él. Los hechos ocurrieron como a las cuatro de la tarde. Conozco al señor Olmos desde hace tres años, pero de cuando ocurrieron los hechos, hacía un mes. El día de los hechos me encontraba en el segundo piso del cuerpo policial. Al momento del disparo me encontraba abajo por lo que estaba presente cuando ocurrieron los hechos. Afuera estábamos cuatro personas, adentro estaban tres personas sentadas. Vi a la persona que resulto lesionada armada, cuando desenfundó su armamento. Pienso que la víctima había ingerido licor por su actitud agresiva. El ciudadano Olmos desenfundó su arma porque la víctima desenfundó su arma hacia nosotros. La víctima fue quien apuntó al cabo Olmos. Escuché un disparo, luego que se efectuó el disparo nos paramos y vimos al señor en el suelo, acudimos a prestarle los primeros auxilios, el señor Olmos paró un Jeep de la ruta troncal para llevarlo rápidamente al hospital. El se fue a la policía a realizar su acta policial. A la víctima lo desarma el cabo Olmos, se lo quita de la mano cuando estaba en el suelo. La actitud de la víctima era demasiado agresiva, pienso que como funcionarios no podemos tomar esa actitud, a menos que estemos bajo los efectos del alcohol. La víctima estaba alterada por eso se sintió al momento que se le pidió su identificación, y ofendió a todos, por eso creo que desenfundó el arma’. El ciudadano MONSERRAT MONSERRAT IVAN JOSE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.951.999, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio Funcionario Policial, adscrito a la Policía Metropolitana, quien luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió lo siguiente: ‘Me encontraba de servicios en ese Módulo Policial en San José de Petare, el funcionario pasaba por allí y se le notaba algo que cargaba debajo de una franelilla, entonces llegó el cabo Olmos, le dio la voz de alto y le peguntó que cargaba, el dijo que era funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tuvieron unas pequeñas palabras y se retiro del lugar, como a los cinco minutos fue al módulo, se dijeron unas palabras, saco el arma, y yo me tiré de lado hacia una moto que estaba allí, y hasta empuje a una niña que estaba allí, vi al ciudadano en el suelo, le saco la pistola que tenía en la mano derecha, paró un Jepp, lo monto y se lo llevaron al hospital y yo me quede en el modulo’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘La distancia del lugar donde estaba el acusado cuando disparó a la victima es como tres a cuatro metros. Dentro del módulo está la caseta telefónica. Para el momento de los hechos había cinco efectivos, eran cuatro efectivos y dos motos que estábamos todos en el módulo, yo estaba de servicio allí. Cuando cae al suelo corro y le quito la pistola de la mano, el cabo Olmos sale corriendo, para el Jeep, yo lo vi, bajó a todas las personas, allí lo montaron entre varios efectivos. El módulo queda en una curva, en San José hay una distancia como de seis metros. Los funcionarios de la policía metropolitana escoltaron el Jeep en moto, los que iban con él para el momento, unos motorizados, creo que habían dos motos y cuatro efectivos. La comunidad quería quemar el módulo. El cabo Olmos, después que dispara, sale corriendo, y para el Jeep, se levanta al ciudadano del piso, y lo llevan hacia el hospital. El cabo Olmos escoltó el Jeep, y yo me quede en el módulo y no supe más nada. La comunidad intentó destruir el módulo. Yo le quite el arma a la víctima, el arma me la guardé en el chaleco hasta que llego un supervisor y se la entregué. El día de los hechos me encontraba en la parte de afuera, en la entrada del módulo al lado del cabo Olmos. En ese lugar se servicio habían como cuatro motorizados, en la parte de afuera habían como cuatro efectivos. A la víctima no la vi armada, cuando él llego dijo que era funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tenía una franelilla y se le veía un bulto. Para el momento de los hechos, la víctima estaba agresiva y lo vi desenfundar el arma al cabo Olmos, allí se encontraba una moto y me tire hacia un lado, desenfundé el arma quité a la niña que estaba allí, luego pasó lo que pasó, no llegue a mirar, lo que escuché fue un solo disparo. Una vez en el suelo el ciudadano Montesdeoca corrí hacia él y le quité el arma de la mano derecha y me la guarde en el chaleco, como cayó boca arriba le quité el arma de la mano derecha. La persona que para el Jeep después del disparo es el cabo Olmos, saco a los pasajeros y se montaron, bajaron al señor y yo me quedé de servicio en el módulo’. El ciudadano PEREZ BRICEÑO ALEXIS RAMON, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.315.257, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio Funcionario Policial, adscrito a la Policía Metropolitana, quien luego de haber sido juramentado e impuesto del contenido del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, refirió lo siguiente: ‘El día de los hechos me encontraba en la parte de arriba del módulo, cuando bajo me siento afuera, hay unos asientos y me siento del lado derecho del ciudadano Olmos, en eso viene el funcionario que no conozco y se dicen dos palabras, en ese momento el funcionario saca su arma de reglamento en una acción, el funcionario Olmos se para y le da en la cara’. Al ser interrogado por las partes, contestó: ‘La distancia que hay de la pared donde estaba recostado el funcionario al lugar donde cayó la víctima es como de cinco metros. Al lado del módulo hay una caseta de teléfonos, es particular, está aparte del módulo. Después del tiro a la víctima, el funcionario Olmos procede a parar un Jeep troncal de la zona. Charly y Melvis, lo acompañan al Centro Hospitalario. A la víctima la montan en un Jeep los funcionarios. Los funcionarios paran el Jeep y le piden la colaboración al conductor. Después del hecho, nos quedamos en el módulo ya que la ciudadanía del sector se alborotó. El cabo Melvis, Charly y Olmos se trasladan al hospital, nos quedamos los otros en el módulo esperando refuerzos, porque la multitud estaba alborotada, en virtud de que conoce a la víctima. Monserrat le quito el arma a la víctima cuando estaba en el piso. Después que el funcionario le quitó el arma, la guarda y se quedo con nosotros, Escoltaron al Jeep, Charly, el cabo Melvin, y el cabo Olmos en una moto de la policía, en dos motos iban el cabo Olmos y Charly. Eran tres funcionarios que iban en dos motos. Frente al módulo había cinco funcionarios aproximadamente. No presencié la discusión porque me encontraba en la parte de arriba, cuando me acerqué ya había pasado la discusión. Vi cuando la víctima regresó, discutió y pasó lo que pasó, vi a la víctima junto al cabo Olmos, como fue rápido, me resguardé cerca de una moto, y escuche un sólo disparo. Luego que se escuchó el disparo nos quedamos resguardando la acera. El cabo Olmos es quien para el Jeep, la pistola se la quitó Monserrat de la mano de la víctima. El arma se la quitó de la mano derecha cuando la víctima estaba en el piso. La víctima debió haber estado bajo los efectos del alcohol porque estaba agresiva’. En cuanto a los testimonios de los funcionarios Juan Espinoza Bravo, Lisbeth González Palacios, Pablo Ramírez, Jorge Salcedo y los Expertos Freddy Moreno, Rodolfo Rojas, Jorge Dugarte y Freddy Briceño, promovidos como medios de prueba por el Representante del Ministerio Público y admitidos por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, por no haberse podido localizar el Fiscal del Ministerio Público y la Defensa renunciaron a su evacuación y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindió de ellos ordenando la continuación del juicio. Previamente a expresar las razones de Hecho y de Derecho que llevan a esta Sentenciadora a una conclusión sobre la afirmación de los hechos que relacionan al Ministerio Público con la acusación y las aseveraciones que sobre los hechos vinculan a la defensa con sus argumentos de exculpación, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana crítica y con fundamento en la normativa penal actual, pasa seguidamente a centralizarse sobre los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado, que dieron lugar al Juicio Oral y Público que se celebró: Así tenemos que, los hechos objeto del enjuiciamiento del acusado JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, tienen su fundamento en una investigación penal iniciada en virtud de haberse tenido conocimiento a través de Transcripción de Novedad Diaria, de fecha 28 de agosto de 2002, suscrita por el jefe de guardia Inspector Alejandro Lissirt, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que en el Hospital Domingo Luciani de El Llanito, ingresó herido el Inspector de ese Cuerpo Policial, Luis Montesdeoca, presentando herida producida por el paso de proyectil disparado presuntamente por un arma de fuego, en hecho ocurrido en esa misma fecha en la parte alta del Barrio San José de Petare, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, cuando el mencionado Luis Montesdeoca acompañando al ciudadano Freddy Orlando Rodríguez Márquez, que se dirigía a unos teléfonos públicos ubicados al lado del Módulo Policial de San José en Petare de la Policía Metropolitana, llegó un policía metropolitano uniformado y le solicitó la cédula de identidad al funcionario Montesdeoca, éste se identificó como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el funcionario de la Policía Metropolitana le solicitó le hiciera entrega de las credenciales a lo que Montesdeoca se negó, generando ello una discusión entre ambos, éste ciudadano sigue su camino; y luego de efectuar la llamada telefónica se regresa y pasa nuevamente por el Módulo Policial y vuelven a discutir ambos funcionarios y es en este momento cuando el ciudadano José Rafael Olmos Andrade efectúa el disparo que le da en la cara a Montesdeoca, produciéndole la lesión de carácter grave descrita en el Reconocimiento Médico Legal. En el Auto de Apertura a Juicio dictado por el Juez Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, los hechos de conformidad con el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el Artículo 333 Ejusdem, se establecieron de la siguiente manera: ‘HECHOS OBJETO DEL JUICIO: La ciudadana Fiscal Cuadragésima Quinta (45º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas , acusó formalmente al ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 (SIC) ordinal 1º del Código Penal reformado, en concordancia con el artículo 82 Ejusdem, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 ibidem, en perjuicio del ciudadano LUIS MONTESDEOCA’ Los hechos así delimitados constituyeron para el Ministerio Público el fundamento de su Acusación, la cual fue admitida totalmente por el Juez de Control en el Acto de la Audiencia Preliminar, al encuadrar los mismos en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 408 ordinal 1º en relación al Artículo 82 del Código Penal vigente, modificado de conformidad con lo establecido en el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 en relación al Artículo 80 ambos de la Ley Sustantiva Penal, al no compartir esta Juzgadora la calificante que el Ministerio Público consideró como motivo fútil, toda vez que el motivo fútil es definido por la doctrina como aquel que reviste escasa importancia. Se trata de una muerte causada sin mediar razón de peso. Motivo fútil no implica ausencia de móvil, sino cometer el crimen por una razón insignificante, de escasa importancia, desproporcionada frente a la magnitud del homicidio, todo lo cual deja entrever en el sujeto una facilidad para cometer el hecho. En el presente caso de los testimonios antes expuestos y valorados, se desprende que entre la víctima y su agresor hubo una discusión previa, a la realización de los hechos, en virtud que el Cabo Olmos le requería al funcionario Montesdeoca la entrega de la Credencial y éste se negaba a dársela alegando su condición de también funcionario; es por esta razón que, en criterio de quien aquí decide, no opera, en el presente caso, la calificante del motivo fútil y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 ejusdem. Una vez señalado lo anterior, es necesario establecer que este Tribunal considera que existe certeza en la acreditación de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal en relación con los Artículos 80 y 82 Ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 de la Ley Sustantiva Penal. Estos hechos punibles, devienen del resultado de la incorporación de los medios de prueba que a continuación se señalan y se valoran así: La declaración del Médico Forense SINUHE RUBEN VILLALOBOS CONCEPCION, quien realizó examen al ciudadano Luis Montesdeoca y determinó que el mismo presentó hematoma en región orbitaria izquierda, edema que abarca la hemicara izquierda, y según informe certificado por médico Edgar Escalona, de la Clínica Metropolitana, el lesionado presentó herida por arma de fuego en el lado izquierdo de la cara, lo que le ocasionó laceración en mejilla izquierda, en pabellón auricular izquierdo, fractura maxilar superior rama ascendente, piso de órbita, maxilar superior y lesión fatal rama orbitaria y frontal, por lo que consideró dicho forense que las lesiones sufridas por la víctima eran de carácter grave. Al ser interrogado por las partes, contestó que, la persona examinada no murió porque la herida causada por arma de fuego no perforó el malar, no ingresó en la cavidad craneana. Que la bala impactó con el hueso de la cara y fue por eso que no ocasionó la muerte, que estos casos así son poco frecuentes, porque lo que generalmente sucede es que cuando una persona que recibe en impacto de bala, como el aquí descrito, es una suerte que no muera, porque la zona comprometida es grave, si la bala hubiese penetrado lo mata. Que por la forma como impactó la bala fue de balado, porque de ser de frente atraviesa el hueso, ya que cuando la bala impactó dio cerca del sistema auditivo izquierdo. Esta declaración se valora porque permite determinar el tipo de lesión sufrida por la víctima y debido a la experiencia del Médico Forense, con amplio conocimiento en la materia se pudo apreciar que no se produce la muerte del ciudadano Luis Montesdeoca, aunque la zona afectada es grave, debido a que la bala lo impactó de lado y no perforó el hueso. Lo cual coincide con el testimonio del Experto en Balística NICOLAS ENRIQUE MORALES DÍAZ, apreciado y valorado por esta Sentenciadora, ya que el mismo realizó Trayectoria Balística en el sitio del suceso y determinó que se localizó impacto de proyectil realizado por arma de fuego. Que la víctima se encontraba en posición diagonal al módulo de la Policía Metropolitana y el proyectil entró en forma diagonal, es decir que la posición de la víctima respecto al disparador era diagonal y que se encontró un solo orificio de impacto de bala que estaba en una residencia con adherencia de sustancia hemática. Por su parte y ratificando los testimonios anteriores se encuentra la declaración de la Funcionaria ERIKA YARIN CAMPOS VELÁSQUEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien junto con otros funcionarios que no comparecieron a testimoniar en juicio y de los cuales se prescindió, conforme a lo establecido en el Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó Inspección en el lugar del suceso, observando manchas de sangre en una pared adyacente a la calle donde se ubicó un orificio ocasionado por el paso de un cuerpo de mayor cohesión molecular y donde igualmente se ubicó un proyectil. Este testimonio es apreciado y valorado, ya que confirma lo expuesto por los expertos en relación a cómo ocurrieron los hechos. Aunado a lo anterior se encuentra el dicho de la Experta en Balística LIZZETA KARISBEL MARIN DE GRATEROL, valorado por este Tribunal, porque refiere que realizó Experticia de Reconocimiento en el arma de fuego incriminada, tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 357 Mágnum, la cual para ese momento se encontraba en buen estado y presentaba una inscripción correspondiente a la Policía Metropolitana. Aunado a lo anterior tenemos el testimonio, del ciudadano MONTESDEOCA CARDENAS LUIS ANTONIO, quien manifestó que sostuvo una discusión con un funcionario de la Policía Metropolitana, que se hallaba frente al Módulo junto con otros funcionarios, que quería quitarle la credencial, que él se llevó la mano a la cintura pero el funcionario inmediatamente sacó el arma y le disparó a la cara, que él creía que el funcionario ya tenía el arma en la mano. Al respecto y corroborando lo dicho por la víctima encontramos el testimonio de los ciudadanos JANNY ALEXANDER MERCADO SÁNCHEZ, FREDDY ORLANDO RODRÍGUEZ MARQUEZ, ROBERT EDUARDO MORENO, JHONNY JOSE TOLERO TOLEDO, apreciado y valorado por esta Sentenciadora, por provenir de testigos que hallándose en compañía de la víctima, presenciaron el momento de ocurrir los hechos y resultaron contestes al afirmar que el ciudadano Luis Montesdeoca sostuvo una discusión con un funcionario de la Policía Metropolitana, que se encontraba en el Módulo Policial en compañía de otros funcionarios, todos armados. Que en medio de la discusión el funcionario de la Policía Metropolitana, quien posteriormente quedó identificado como JOSÉ RAFAEL OLMOS ANDRADE, sacó su arma de fuego, disparando a la cara de Montesdeoca en un solo disparo, resultando herido y cayendo al suelo de donde fue recogido por ellos y trasladado al hospital, en un jeep de la localidad, lo cual fue corroborado por el ciudadano MORILLO NAVAS JOSE DANIEL, conductor del vehículo que trasladó al ciudadano Montesdeoca al Hospital, quien rindió testimonio en el juicio oral y público, expresando que al jeep, con el cual trabaja, lo pararon dos personas de la comunidad quienes le pidieron la colaboración para trasladar el herido al hospital, que así lo hicieron. Que la colaboración no se la pidió ningún funcionario y ninguno se trasladó en el jeep con el herido hasta el hospital. Igualmente corroboran lo antes mencionado, el testimonio de los Funcionarios Policiales ACEVEDO CASTILLO PABLO ROGELIO, MONSERRAT MONSERRAT IVAN JOSE, PEREZ BRICEÑO ALEXIS RAMON y WILLIAN JOSE ECHARRY HERRERA, quienes afirman que el Cabo OLMOS fue la persona que disparó contra el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que efectuó un solo disparo con su arma de reglamento, dándole en la cara, cayendo herido el funcionario Montesdeoca. Que ello se debió a una discusión que previamente ocurrió entre ambos funcionarios. Que ellos todos se encontraban armados. De acuerdo al acervo probatorio analizado, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana crítica y con fundamento en la normativa penal actual, concluye esta Juzgadora que ha quedado demostrada la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 en relación al 80 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 del Código Penal. El Articulo 405 del Código Penal, establece: ‘El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años’. El Artículo 80 del mismo Código, señala: ‘Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. (...) Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad’. Con respecto al delito de Homicidio Frustrado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 12-08-2005, Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que: ‘El delito de homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores a la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima y relaciones entre ellos); coetáneos de dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor, ante el resultado producido). Estos criterios son indicativos de la intención del sujeto’. Respecto al Dolo, el tratadista Orlando Gómez, señala lo siguiente: ‘El dolo se define: la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley’. Tomando en consideración lo antes expuesto, así como el acervo probatorio ya valorado, tenemos que la intencionalidad del ciudadano José Rafael Olmos Andrade, de causar la muerte del ciudadano Luis Montesdeoca, se desprende del hecho que siendo, el mismo, funcionario policial y formado en el conocimiento de cómo manejar las diferentes situaciones que en el ejercicio de sus funciones se le presenten, así como de las regiones vitales en el organismo que de ser afectadas podría causar la muerte de la persona, debió resolver el asunto de cualquier otra forma que no fuese disparar con su arma de reglamento a la cara del ciudadano Luis Montesdeoca, porque como lo manifestó el Médico Forense, al rendir declaración en juicio, de acuerdo a su conocimiento científico, que las lesiones sufridas por la víctima resultaron de carácter grave, por la zona comprometida, ya que la persona no murió porque la herida causada por arma de fuego no perforó el malar, no ingresó en la cavidad craneana, la bala impactó con el hueso de la cara y fue por eso que no ocasionó la muerte, porque lo que generalmente sucede es que cuando una persona que recibe un impacto de bala, como el aquí descrito, es una suerte que no muera, porque la zona comprometida es grave, si la bala hubiese penetrado lo mata. Que por la forma como impactó la bala fue de lado, porque de ser de frente atraviesa el hueso, ya que cuando la bala impactó dio cerca del sistema auditivo izquierdo. Y es por tal circunstancia que estima esta Sentenciadora, que el ciudadano José Rafael Olmos actuó con intención y realizó todo lo necesario para la consumación del hecho punible, pero no lo logró por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la posición en que se encontraba respecto a la víctima al dispararle, lo que permitió que el proyectil impactara de lado en la cara y no perforara el hueso, impidiendo esto la muerte del agraviado, ocasionándole por el contrario la lesión tan grave señalada por el Médico Forense, considerando así la frustración contenida en el Artículo 80 del Código Penal, en lo atinente al delito de Homicidio Intencional. En cuanto a lo acontecido posteriormente, y que de acuerdo a la Sentencia trascrita parcialmente, debe tomarse en cuenta a los fines de determinar la intencionalidad en el homicidio frustrado, tenemos que luego que el ciudadano Montesdeoca cae herido, los testigos que con él se hallaban manifiestan que fueron ellos los que pidieron ayuda al conductor de un jeep de la ruta troncal para llevar al herido al hospital, que los funcionarios policiales no lo recogieron y que el ciudadano Olmos se fue en su moto. Así lo corroboró el ciudadano MORILLO NAVAS JOSE DANIEL, conductor del jeep, quien bajo juramento, al rendir declaración en el juicio oral y público, manifestó, entre otras cosas lo siguiente: El Jeep lo pararon dos personas de la comunidad, me pidieron la colaboración de que había una persona herida. En el Jeep no había ningún funcionario de la Policía Metropolitana, no fui parado por ningún policía. Cuando llegué al hospital tampoco vi ningún funcionario de la policía, en ese momento estaba trabajando. En este sentido, se desestima lo afirmado por los funcionarios policiales, al expresar que el Cabo Olmos paró el Jeep y junto con algunos de ellos trasladaron al herido al hospital, por cuanto al compararlo con el testimonio de los ciudadanos Janny Alexander Mercado Sánchez, Freddy Orlando Rodríguez Márquez, Robert Eduardo Moreno, Jhonny José Tolero Toledo, los mismos fueron contestes al afirmar que una vez que cae herido el ciudadano Luis Montesdeoca, el funcionario que lo hirió y los otros que allí se encontraban no le prestaron auxilio, que por el contrario el funcionario agresor encendió su moto y se fue, que el jeep no fue escoltado por ninguno de los funcionarios policiales, y que la comunidad se molestó tanto que querían quemar el Módulo Policial, considera así el Tribunal que los funcionarios policiales al testimoniar tenían interés en hacerlo a su favor, y es por eso que en este sentido desestima lo declarado por los mismos, al entrar en contradicción con lo dicho por los testigos presenciales. En consecuencia, esta Sentenciadora encuentra certeza de la culpabilidad y responsabilidad penal del ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, como autor de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 en relación al Artículo 80 del Código Penal, en agravio del ciudadano MONTESDEOCA CARDENAS LUIS ANTONIO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 del Código Penal, toda vez que de las declaraciones valoradas y analizadas, se desprende que el acusado utilizó su arma de reglamento al disparar contra el ciudadano Luis Montesdeoca y así lo dejó asentado la Experta LIZZETA KARISBEL MARIN DE GRATEROL, quien realizó experticia de reconocimiento técnico en un arma de fuego tipo revolver, marca Smith &Wilson, calibre 37, la cual se encontraba en buen estado y presentaba inscripción correspondiente a la Policía Metropolitana. Delitos éstos por los cuales, le acusara el Ministerio Público representado por el DR. JOSE JESÚS CAPOTE, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los Artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, 13 del Código Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, condena al ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE. ASI SE DECLARA. Ahora bien, de la declaración del acusado se desprende una confesión calificada, que contiene una excepción de fondo, la cual consiste en alegar que efectivamente él si disparó, que no lo negaba pero fue porque la víctima sacó su arma de fuego y lo apuntó y él lo que hizo fue cubrirse y disparar y que luego que cayó herido, él junto con los otros funcionarios lo recogieron y en un jeep de la zona lo trasladaron al hospital. Al comparar esta declaración con el dicho de los testigos presenciales Janny Alexander Mercado Sánchez, Freddy Orlando Rodríguez Márquez, Robert Eduardo Moreno, Jhonny José Tolero Toledo y Morillo Navas José Daniel, la misma no encuentra asidero en ello, toda vez que los declarantes en forma conteste afirman que el ciudadano Luis Montesdeoca, no llegó a sacar el arma que la tenía en la cintura y para el momento en que discutía con el funcionario de la Policía Metropolitana, éste de forma intempestiva sacó su arma de fuego y le disparó pegándole en la cara. Que cuando cayó al suelo luego de resultar herido, uno de los funcionarios le quitó el arma y se la llevó. Que fueron ellos, los declarantes, y no los funcionarios policiales quienes lo recogieron y en un jeep de la zona lo trasladaron al hospital. Y que por eso los habitantes del lugar quisieron quemar el módulo policial. No tomándose en consideración lo expresado por los funcionarios policiales, al respecto, toda vez que al comparar sus declaraciones con las de los testigos, en este sentido, las mismas fueron desestimadas. En consecuencia, este Tribunal no acoge la excepción de fondo alegada por el acusado, al no encontrarse corroborada por ninguno de los elementos probatorios valorados por esta sentenciadora y que sirvieron de base para condenar al hoy acusado. Por otra parte, la defensa al momento de presentar sus conclusiones, solicitó se dictara a favor de su defendido, sentencia absolutoria, arguyendo la causa de justificación contenida en el Artículo 65 ordinal 3º del Código Penal, que contempla la Legítima Defensa así como el Exceso en la Legítima Defensa a que se refiere el único aparte del ordinal 3º del mismo Artículo. En tal sentido alegó: que se vieron en el juicio dos versiones una realizada por los testigos del Ministerio Público y otra por los funcionarios policiales, que aun cuando no son de la defensa operó a favor de ella. Conforme a la versión de éstos ‘quedó demostrado que una vez que el ciudadano Olmos le solicitara las credenciales al ciudadano Montesdeoca, éste se molesta como si Olmos tuviera que saber que él era funcionario, se intercambian palabras, se retira y nuevamente vuelve al lugar y surgen intercambios de palabras, es allí que los testigos señalan que hizo un movimiento a su arma de fuego para desenfundarla, sin embargo los testigos dicen que apunta el arma y apunta a Olmos, esto lo corrobora un testigo del Ministerio Público, Rodríguez Freddy quien declara que sin mediar palabras todos los funcionarios sacan sus armas, y se pregunta la defensa ¿Por qué cinco funcionarios sacarían su arma de fuego en una reacción en cadena? Porque Montesdeoca trató de sacar su arma de fuego’. Igualmente señala la Defensa que son los funcionarios quienes lo trasladaron al hospital, que Olmos se quedó en su sitio de trabajo y presentó la novedad. Continuando con su exposición, expresó: ‘Yéndonos al derecho puro la defensa no pide menos que la absolutoria por haber una legítima defensa, si es cierto que la víctima señala a pregunta realizada por el Ministerio Público que no hace un movimiento para desenfundar el arma, o sea si esa es la versión, estamos dentro de lo estipulado en artículo 65 ordinal 3 del Código Penal y en el único aparte del mismo artículo que refiere que se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente en el estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa; y si nos vamos por la otra versión, si es cierto que Montesdeoca saca el arma y apunta a Olmos, entonces tenemos una legítima defensa, tenemos dos funcionarios frente uno con el otro, tenemos que no se comprobó el estado de la víctima, ahí sí estamos frente a una legítima defensa, sin embargo de surgir en esta juzgadora conocedora del derecho y administradora de justicia alguna duda, entonces operaría a favor de mi defendido el principio del in dubio pro-reo al momento de sentenciar, no debe quedar duda de que él no obró de mala fe y sino en función de proteger su vida, y hasta de la niña que estaba allí no se pudo corroborar que había una niña, por ello, solicito la libertad de mi defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal’. Al respecto, el Artículo 65 ordinal 3º del Código Penal, establece: ‘No es punible: (...) 3º El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1º Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho. 2º Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3º Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia’ Analizando el contenido de dicho Artículo, encontramos que en cuanto a la Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho: Constituye una agresión ilegítima aquella que no tiene fundamento jurídico, es decir es antijurídica, contraria a Derecho. Debe ser además actual o inminente. Actual porque exista aquí y ahora, inminente, si bien no se ha iniciado todavía, esta a punto de realizarse. En el presente caso podemos observar, que del testimonio de los ciudadanos JANNY ALEXANDER MERCADO SÁNCHEZ, FREDDY ORLANDO RODRÍGUEZ MARQUEZ, ROBERT EDUARDO MORENO, JHONNY JOSE TOLERO TOLEDO, quienes presenciaron lo ocurrido, se evidencia que el ciudadano Luis Montesdeoca no llegó a sacar el arma de fuego, que los funcionarios policiales se la quitaron cuando cayó al suelo, ello se corrobora con lo dicho por la víctima, quien señaló que se llevó la mano a la cintura y que no sacó el arma de fuego. Así tenemos, que la acción realizada por el ciudadano Luis Montesdeoca no constituye una agresión ilegítima, porque no llegó a concretarse ninguna acción antijurídica por parte de la víctima, que le permitiera al funcionario Olmos Andrade, quien se encontraba en compañía de otros funcionarios policiales, sacar el arma de fuego y disparar directamente a la cara de la víctima. Sin embargo la Defensa estima que de acuerdo al testimonio de los Funcionarios Policiales, si hubo la agresión ilegítima, ya que el ciudadano Luis Montesdeoca sacó el arma de fuego y apuntó al Cabo Olmos; este Tribunal anteriormente al comparar el dicho de los Funcionarios Policiales, en este aspecto, con el de los Testigos Presenciales, lo desestimó por ser contradictorios con éstos y por considerar que al ser funcionarios policiales y desempeñarse todos en el mismo Módulo Policial, es decir al ser compañeros del ciudadano Olmos Andrade tenían interés en declarar a favor del mismo, como a favor de ellos al sostener que luego que el ciudadano Luis Montesdeoca cae herido, ellos como funcionarios lo recogieron y en un jeep que transitaba por la zona lo llevaron al hospital, situación ésta que fue desmentida por los testigos presenciales ya mencionados y el conductor del mencionado vehículo, quienes manifestaron que fueron ellos los que recogieron a la víctima y en el jeep que pasaba por allí, le pidieron la colaboración y lo llevaron al hospital, que los funcionarios se quedaron en el módulo y ante tal comportamiento la comunidad intentó quemar dicho módulo y esto también lo afirman los funcionarios. Por otra parte, tenemos el hecho que de acuerdo a la versión de los testigos presenciales, cuyos testimonios fueron valorados, los funcionarios policiales eran aproximadamente cuatro o cinco, y así lo corroboran los mismos funcionarios, y se encontraban todos armados; considera esta Juzgadora que resulta inverosímil el hecho de pretender que la víctima en esas condiciones de desventaja, tuviera la osadía de sacar y apuntar con el arma de fuego al funcionario Olmos, toda vez que como lo señaló el testigo Freddy Orlando Rodríguez Márquez, ‘el funcionario insultó a Luis y el señor sin mediar palabras sacó el arma, apuntó y disparó, todos los demás sacaron el arma’. Es así como se reitera que no hubo agresión ilegítima, es decir antijurídica, por parte del ciudadano Luis Antonio Montesdeoca. En consecuencia, no se cumple con el primer supuesto requerido para opere la legítima defensa. En lo atinente, al segundo requisito: Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. Debe existir proporcionalidad entre la agresión ilegítima y la reacción defensiva. El peligro debe ser inevitable. Al respecto, al haberse analizado anteriormente que no hubo agresión ilegítima por parte de la víctima la reacción del ciudadano José Rafael Olmos no se considera como defensiva, sino intencional, de acuerdo al análisis ut supra realizado. Por lo tanto, no se da este segundo supuesto necesario, para que se configure la legítima defensa. Frías Caballero citando a Jiménez de Asúa, sostiene que para que ocurra tanto la legítima defensa como el exceso en la misma son esenciales, imprescindibles (sine qua non) estos dos primeros presupuestos. Y si éstos no concurren no existe defensa de ninguna especie. Como corolario de lo anterior tenemos que, en cuanto al tercer requisito referido a la Falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, al igual que el anterior tampoco se configura, ya que al considerarse que los dos primeros supuestos no se conformaron, este último pues tampoco podría darse por si solo. En consecuencia, de todo lo antes expuesto, se declara sin lugar la solicitud de sentencia absolutoria, realizada por la Defensa del acusado, al considerar que su defendido actuó en legítima defensa. CAPITULO III DE LA INCORPORACION DE MEDIOS DE PRUEBA CUYO RESULTADO ES DESESTIMADO POR LA INSTANCIA AL NO ESTIMARLES VALOR PROBATORIO ALGUNO La lectura del Reconocimiento Médico Legal, realizado por el Dr. Sinuhe Villalobos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al ciudadano Luis Montesdeoca. La lectura de la experticia, N° 9700-018-B, de fecha 31-10-2002, suscrita por el funcionario NICOLAS E. MORALES DÍAZ, adscrito al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. La lectura de la Experticia Nº 9700-029-412, de fecha 05-11-2002, realizada por el Experto JESÚS RAMIREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, referida al Levantamiento Planimétrico realizado en el lugar del suceso. La lectura de la experticia, N° 9700-018-5832, de fecha 18-10-2002, suscrita por los funcionarios LIZZETTA MARIN Y FREDDY BRICEÑO, adscritos al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 199 de la Ley Adjetiva Penal, no valora y no aprecia como prueba para fundar sentencia, las experticias mencionadas, toda vez, que las mismas fueron incorporadas por su lectura al juicio con violación a las normas y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, al no haberse practicado conforme a las normas de la prueba anticipada como lo requiere el ordinal 1º del Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 358 Ejusdem. Igualmente, tampoco es una prueba documental o de informes a la cual se refiere el ordinal 2° del citado artículo 339, toda vez que la prueba en el proceso penal venezolano es el testimonio del Experto o Técnico sobre la base de la experticia o dictamen técnico practicado durante la investigación; por tal razón, para que una Experticia o Dictamen Técnico sean incorporados al juicio por su lectura, debe reunir los requisitos exigidos por los ordinales 1º y 2º del Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. CAPITULO IV PENALIDAD El Artículo 407 del Código Penal, que tipifica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, prevé una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO. La pena normalmente aplicable de acuerdo al Artículo 37 del Código Penal, es la pena media, vale decir, QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO. No obstante, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público no probó la circunstancia de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual considera este Tribunal, que debe establecerse que no probada esta situación se presume que el acusado no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, de tal manera que esta Jueza, de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 numeral 4º del Código Penal, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y decide rebajar la pena normalmente aplicable al límite inferior establecido en el Artículo 407 del Código Penal, esto es a DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO. Ahora bien, el Artículo 82 del Código Penal, establece que en el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, en consecuencia la pena a imponer por este delito es de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. En lo atinente al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal, tenemos que el mismo contempla una pena de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su termino medio conforme al Articulo 37 Ejusdem, CUATRO (04) AÑOS DE PRISION y al no probar la Fiscalía del Ministerio Público la circunstancia de que el acusado registre antecedentes penales, considera este Tribunal, que debe establecerse que no probada esta situación se presume que el acusado no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, de tal manera que esta Jueza, de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 numeral 4º del Código Penal, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y decide rebajar la pena normalmente aplicable al límite inferior establecido en el Artículo 407 del Código Penal, esto es a TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. En cuanto a la Concurrencia de Delitos y de las penas aplicables, contenida en el Titulo VIII del Código Penal, el Artículo 87 establece lo siguiente: ‘Al culpable de uno o mas delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a Colonia Penitenciaria, confinamiento, expulsión del territorio de la Republica, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicara solo la pena de esta especie correspondiente al delito mas grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas, en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a Colonia Penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del territorio dela (sic) Republica (sic) por sesenta bolívares de multa’. Es así, como hecha la conversión establecida en el mencionado artículo, UN (01) AÑO Y SEIS (06) meses de presidio y obtenida sus dos terceras partes, UN (01) AÑO, la misma será aplicada a la pena mas grave, quedando en definitiva la sanción a imponer al acusado JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, por la comisión de los delitos antes mencionados en NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO. Y así se decide expresamente.- Por otra parte de conformidad con lo establecido en el Artículo 16 del Código Penal, queda igualmente sometido el acusado a las penas accesorias a la de presidio reflejadas en el mencionado texto legal. Y así se decide expresamente. Asimismo de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tomando en consideración que en el presente proceso penal, no se ocasionaron gastos para el Estado, que ameriten ser pagados, se acuerda exonerar al acusado, del pago de las costas procesales, tanto como pena accesoria contenida en el Artículo 34 del Código Penal, como a las causadas durante el proceso, a las cuales se refiere el contenido del Artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide expresamente. De conformidad con lo establecido en el Primer Aparte del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como plazo provisional de cumplimiento de condena el mes de diciembre del año 2015. Y así se decide expresamente.- Pasa seguidamente este Tribunal a establecer el dispositivo del presente fallo que fue leído en la audiencia de juicio oral y público en fecha 18 de diciembre del año que discurre, el cual es del tenor siguiente: CAPITULO IV (sic) DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Unipersonal, ‘Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley’, PRIMERO: CONDENA al ciudadano OLMOS ANDRADE JOSE RAFAEL, titular de la cédula de identidad N V-8.680.534, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el Artículo 407 en relación a los Artículos 80 y 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano LUIS ANTONIO MONTESDEOCA CARDENAS, modificándose así la calificación jurídica por la cual el Representante del Ministerio Público acuso al ciudadano Olmos Andrade José Rafael, ello en virtud de que no quedó probada la calificante alegada por el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 Ejusdem más las accesorias de ley previstas en el Artículo 13 del Código Penal, en virtud de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía Cuadragésima Quinta (45°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: EXONERA al acusado a las penas accesorias contenidas en el Artículo 34 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales, a las cuales hacen referencia los Artículos 266 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, determina como fecha provisional de cumplimiento de pena el mes de diciembre del año 2015. CUARTO: Considera quien aquí decide, que en virtud de que la decisión no se encuentra firme, hasta que el Tribunal de Ejecución correspondiente ejecute la sentencia, y dado que el ciudadano a cumplido con las presentaciones y a asistido a las audiencias fijadas, se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, debiendo presentarse cada ocho (08) días; asimismo tiene prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas y del país sin autorización del Tribunal, tiene prohibición de acercarse a la víctima y testigos, todo ello de conformidad con lo establecido en los ordinales 3º, 4º, y 6º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el acusado de autos se comprometió a cumplir con la medida cautelar impuesta. Líbrese el respectivo Oficio a la Onidex. El tribunal se reserva el lapso de ley para la publicación del texto integro de la sentencia, conforme al Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal…” IV CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION El ciudadano Abg. JESUS JOSE CAPOTE, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando lo siguiente: “…CAPITULO II El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa es la posibilidad de demostrar después de un estudio minucioso de la causa, que los argumentos alegados por la defensa en cuanto al Derecho que fundamenta la decisión cumplen con los extremos de Ley, en tal sentido (sic) PRIMERA DENUNCIA DEL RECURRENTE En cuanto a la primera denuncia referida al artículo 452, en sus (sic) ordinales (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la falta de motivación de la sentencia. Observa: Que en el capítulo denominado por el recurrente de los hechos , (sic) no se puede apreciar con claridad cual es el acto irrito (sic) que realizo (sic) el sentenciador, y que ocasiona el vicio de inmotivación, debido a que el recurrente se limito (sic) a copiar textos aislados de la sentencia, sin señalar donde o cual fue el yerro que sustenta su apelación. sin (sic) señalar bajo ninguna circunstancia cuales o cual es la prueba que dejo (sic) de valorar o cual es el elemento de derecho que no aplico (sic) y que debió aplicar, dejando así, un silencio absoluto en cuanto a la valoración de una pruebo (sic) u otro argumento de derecho, solo (sic) se leimita (sic) ha (sic) analizar fragmentos aislados de la recurrida, resaltando que las conclusiones a las que llega el sentenciador en su decisión no son ajustadas a derecho, por cuanto no valoro (sic) de tal manera que favoreciera al acusado… Pues bien, la defensa señala que esta decisión viola normar (sic) y reglas referidas a la elaboración de la sentencia, perjudicando de tal manera a su patrocinado solo (sic) anulando la sentencia se subsanara (sic) el error existente según el dicho de la defensa ,(sic) … . (sic) en relación a los derechos de los imputados nuestro máximo (sic) tribunal (sic) a (sic) señalado .(sic) . . . . . (sic) Huelga aclarar que la casación de oficio no debe ser siempre y acumulativamente en interés de la ley y además en beneficio del imputado, porque con semejante ideación se harían coincidir siempre ambos intereses, esto es, el de la ley y el del imputado: esto equivaldría a establecer la premisa, tan falsa cuan perversa, de que lo que no coincida con el interés del imputado, jamás puede ir en beneficio de la ley ( y por tanto de la justicia) y esto, como cualquiera puede comprender al instante, es absolutamente incierto. Potísima razón del último aserto es que, a menudo, la situación es exactamente la contraria: que sean contrarios los intereses de los imputados y los de la ley. Es verdad que los intereses y derechos de los procesados o acusados, deben ser máximamente amparados; pero no en holocausto de la Justicia y en contra de la seguridad ciudadana. Seguridad que es un derecho de rango constitucional………. (sic) sentencia Nro (sic) 295, Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS., (sic) Exp. 2004-0348. (sic) En tal sentido, es importante destacar, que con respecto a la falta de motivación en la sentencia esta Representación Fiscal considera, que el Tribunal de manera expresa, explano (sic) en forma perfecta, cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa y de la sentencia, según las argumentaciones de las partes intervinientes en el proceso, así como el precepto jurídico que se le aplico (sic) portarte (sic) de quien detenta la acción penal, así mismo se dejo (sic) expresa constancia de las defensas esgrimidas y argumentadas por el representante del acusados (sic), también es importante destacar el traslado fiel y exacto de las declaraciones de los testigos expertos y demás medios de pruebas en las actas que conforman el debate, así como del análisis de cada una de estas exposiciones. En resumidas cuentas, esta sentencia es el resultado de la consignación fiel de los extremos de ley exigidos para la motivación de una decisión, la cual resuelve, todos los puntos objetos (sic) del debate, por tal motivo considera quien aquí suscribe que no existe una violación al requisito de motivación de la sentencia, por el contrario, todo lo alegado por las partes fue arropado por esta decisión a la luz de unos preceptos legales formales, dándole la correcta figura jurídica al supuesto de hecho debatido durante el juicio (sic) oral (sic) y publico (sic). En este orden es importante destacar dos aspectos fundamentales que caracterizan la sentencia recurrida, no menoscaba la tutela judicial efectiva referida a la obligación del estado (sic) de garantizar una justicia idónea, sin, dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y el segundo relacionado con la exigencia del Estado de no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, para no incurrir en impunidad generada por excesivos formalismos procesales. Ahora bien, en cuanto al contenido integro (sic) de la sentencia, se puede afirmar, que la misma se elaboro (sic) apreciándose y valorándose las deposiciones transcritas de todos los testigos (sic) y expertos, así como cada una de las pruebas documentales, lo que ineludiblemente trajo como consecuencia lógica una sentencia condenatoria. Así mismo a Criterio (sic) de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada, en acta que constituyen (sic) el expediente: Como punto de partida para el presente razonamiento hay que destacar, la importancia del bien común por encima de cualquier interés individual, si bien es cierto, que la libertad individual del acusado constituye un derecho inalienable, protegido y garantizado por principios constitucionales, no es menos cierto que es preponderante la (sic) el bien común al cual todos los sujetos que conforman una sociedad estamos sujetos por razones de seguridad social, es por esta razón que este principio debe prelar por encima del interés individual. PETITORIO Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del Recurso, se sirva declarar sin lugar el Recurso de apelación (sic) Interpuesto por la defensa, toda vez que la misma ha fundamentado su apelación señalando la violación de Principios consagrados en la constitución (sic) y las leyes, siendo que no existe ninguna violación, así mismo solicito confirme la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los (30) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007), donde aparece como condenado el ciudadano José Rafael Olmos Andrade, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, frustrado y Uso Indebido de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y el artículo 282 del Código Penal vigente...” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del examen de las actas que cursan en las presentes actuaciones, la Sala observa: En fecha 30 de marzo de 2007, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual condenó al ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación a los artículos 80 y 82 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 Ejusdem, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Sustantivo Penal, en virtud de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía Cuadragésima Quinta (45°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 03 de mayo de 2007, el ciudadano Abogado ROGER FLORES, Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, interpuso Escrito de Apelación en contra de la decisión antes mencionada. En fecha 03 de julio de 2007, el ciudadano Abogado JESUS JOSE CAPOTE, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROGER FLORES, Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE. En fecha 06 de octubre de 2008, se recibieron las actuaciones en esta Sala provenientes de la Unidad de Recepción, Registro y Distribución de Documentos. Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 11 de enero de 2008, fijó la audiencia oral a las 11:00 horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente. (Folios 02 al 03 de la Pieza 5 del presente Expediente). En fecha 28 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, no compareciendo a la sede de esta Sala ninguna de las partes. En virtud de ello, la Sala, vista la incomparecencia de todas las partes llamadas a comparecer (Folios 14 y 15 de la Pieza 5 del presente Expediente), procedió a dar por concluido el acto, reservándose el lapso para emitir el correspondiente pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa la Sala, que el artículo 63, numeral 4º, literal a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece: “Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones. …omissis… a) Conocer en apelaciones de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal: …” (Negrillas y cursivas de la Sala). Evidentemente existe un deber por parte de esta Sala de pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma. Asimismo, observa esta Sala en el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, que ninguna de las partes –debidamente notificadas- asistieron a la referida Audiencia Oral fijada para su celebración el día 28 de octubre de 2008, a las 11:00 horas de la mañana. Ahora bien, para que esta Alzada se pronuncie respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal de las partes y de la víctima y, dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, que se traduce en poco interés del recurrente, hace que la acción decaiga y, en consecuencia, se declare desistido el Recurso de Apelación. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la incomparecencia de las partes a la Audiencia Oral ha establecido en Sentencia con carácter Vinculante, lo siguiente: “…debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara. De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara. Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana Silvia Elena Usme) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Ángel Alfonso Pascuzzo Lander. Así se declara”. Sentencia N° 2199 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN. De lo anteriormente esgrimido, observa la Sala, que al no concurrir a la Audiencia Oral ninguna de las partes, es evidente el poco interés que las mismas demuestran por el presente Recurso de Apelación; de lo que se desprende que esa inactividad procesal genere el decaimiento de la acción, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia ut supra, por lo que, en virtud de ella, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ciudadano acusado JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, representado por el Abogado ROGER FLORES, DEFENSOR PÚBLICO CENTÉSIMO (100°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2007, de conformidad con la Sentencia N° 2199 mencionada ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y, en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida y ORDENAR la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Causa en su oportunidad legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano acusado JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE, representado por el Abogado ROGER FLORES, DEFENSOR PÚBLICO CENTÉSIMO (100°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2007, en la cual condenó al ciudadano JOSE RAFAEL OLMOS ANDRADE a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación a los artículos 80 y 82 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 Ejusdem, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Sustantivo Penal, en virtud de la acusación formulada en su contra por la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA QUINTA (45°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y, en perfecta armonía con la Sentencia N° 2199 mencionada ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida y ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Causa en su oportunidad legal correspondiente. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE. DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA DÉCIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO. AÑOS: 198° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.- LA JUEZA PRESIDENTA DRA. CARMEN AMELIA CHACIN MATERÁN LA JUEZ LA JUEZ DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI PONENTE LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ EXP. N° 10As 2312-08.- CACM/ARB/ALBB/cms/leh.-