TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008)
198º y 149
AP21-L-2007-004834
PARTE ACTORA: OLGA LARA RODRIGUEZ, venezolana y titular de la cédula de identidad número 13.086.840.
APODERADOS JUDICIALES: YNDIRA PEREZ GUERRA y ALBERTO SILVA CARDOZO, abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 64.434 y 66.093, respectivamente.
PARTES CODEMANDADAS: DENARY SERVICES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02.12.1982, bajo el N° 5, tomo 69-A-PRO y el ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA, venezolano y titular de la cedula de identidad N° 2.953.548
APODERADOS JUDICIALES: ALEXIS ANTONIO FEBRES CHACÓA, ENRIQUE ALEJANDRO MONTERO BETANCURT, ARMANDO JOSE BONALDE GARCIA, CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO y CAROLINA BOADA, abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los N17.069, 103.112, 51.843, 81.916 Y 116.808, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

I
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008) se celebró la audiencia de juicio y se dictó el respectivo dispositivo del fallo, por lo que pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.
La ciudadana Olga Lara Rodríguez señala que ingresó a prestar servicios para las empresas DENARY COMPUTER, S.R.L., CHELO PUBLICIDAD, S.R.L., DENARY SERVICES, S.R.L., DENARY SERVICES, S.A. y a título personal para el ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA, accionista mayoritario de las anteriores sociedades, desempeñándose como vendedora, de lunes a viernes, desde la fecha 24.08.1981 hasta el 14.09.2007 (26 años y 20 días), cuando se retira justificadamente, devengando un salario mensual variable producto de las comisiones de ventas y cobranzas,
Aduce la actora que la sucesión ó coexistencia de empresas no alteraron sus condiciones de trabajo, por cuanto siempre desarrollo las mismas funciones en la misma sede, bajo la subordinación del ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA, que nunca se le notificó de alguna sustitución de patronos.
Asimismo señala que el ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA, le ordenó la constitución de una Sociedad Mercantil (COPORACION OLGA, C.A.) inscrita en fecha 27.10.1988, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 3, tomo 3-A-SGDO, cuyos accionistas son la parte actora (Administradora General) y el ciudadano LUIS ERNESTO PEÑA, su conyugue.
Que la sociedad mercantil DENARY COMPUTER, S.R.L., emitía los recibos de pago a favor de la actora desde la fecha de inicio hasta el mes de marzo de 1995, que a partir del mes de abril de 1995 hasta diciembre del mismo año, los recibos emanaban de la sociedad mercantil CHELO PUBLICIDAD, S.R.L., anexando a los mismos las comisiones generadas por DENARY COMPUTER, S.R.L.
Que en fecha 31.12.1995, el ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA le obligo a firmar una carta de renuncia a la sociedad mercantil DENARY COMPUTER, S.R.L., en la que se establecía que la actora había prestado servicios desde el 01.01.1995.
Que a partir del mes de enero de 1996 y hasta inicios de 2001, el mencionado ciudadano emitió a titulo personal los recibos de pago a favor de la CORPORACION OLGA, C.A., no obstante los cheques eran emitidos por las sociedades mercantiles DENARY COMPUTER, S.R.L. ó DENARY SERVICES, S.A.
Que desde el mes de febrero de 2001 hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo los recibos de pago emanaban de la sociedad mercantil DENARY SERVICES, S.A.
Aduce que devengo comisiones que fueron modificadas durante el tiempo discriminadas por ventas y cobranzas dependiendo del cliente atendido, pero que a partir del mes de julio de 1999 y hasta la terminación de la relación de trabajo, se le cancelaba el 6,5% sobre el total de ventas procuradas en el mes.
Alega la actora que el patrono le cancelaba las comisiones generadas pero no las incidencias de estas en los días de descanso y feriados, que se comenzó a retener a partir del mes de diciembre de 2006 se le comenzó a retener el 23,74% de las comisiones para constituir un fideicomiso de prestación de antigüedad a favor de la actora, tal arbitrariedad le generó desconcierto y desesperación por lo que decidió retirarse justificadamente.
La actora reconoce haber recibido anticipos sobre prestaciones sociales que ascienden hasta la cantidad de Bsf. 2.828,59.
En virtud de todos los hechos anteriormente narrados reclama el pago de las incidencias de los sábados, domingos y feriados en los salarios cancelados durante la prestación del servicio, así como sus incidencias en los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, así como la indemnización por retiro justificado, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, así como sus respectivos intereses, intereses moratorios, indexación judicial, costas y costos del proceso.

CONTESTACION A LA DEMANDADA.
Al momento de presentar la contestación al fondo los codemandados señalaron que:
En primer lugar aducen la falta de cualidad e interés entre la demandante y el ciudadano HIPOLITO BRAVO a tenor de lo que prevé el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora comenzó a prestar servicios en fecha 24.08.1981, para las sociedades mercantiles DENARY COMPUTER S.R.L.; CHELO PUBLICIDAD, S.R.L., DENARY SERVICE, S.R.L. y DENARY SERVICES, S.A., pero jamás a título personal para el ciudadano HIPOLITO BRAVO, fundamentando su pretensión en el simple hecho de ser representante de las empresas arriba mencionadas, hasta el día 02.01.1995.
Que a partir del mes de enero de 2005, la actora comenzó una nueva relación jurídica de carácter mercantil entre las sociedades DENARY SERVICES, S.A. y CORPORACION OLGA, S.A., cuya administradora es la ciudadana actora, encontrándose actualmente activa, siendo el objeto de la CORPORACION, el mismo que el de DENARY SERVICES, S.A.
Asimismo, alegan la falta de cualidad e interés entre la CORPORACION OLGA, S.A. y DENARY SERVICES, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 376, 377, 403 y 408 del Código de Comercio.
Que en caso de que la sociedad CORPORACION OLGA, S.A., hubiera tenido derecho a recibir una comisión no satisfecha en su debida oportunidad tenía que interponer su acción, en el transcurso de dos (02) años siguientes a la fecha en que se dejó de pagarle alguna comisión de conformidad con el artículo 408 del Código de Comercio.
Alegan igualmente la prescripción de la acción, por cuanto la actora señala que comenzó a prestar servicios en fecha 24.08.1981, y que en fecha 27.10.1988, constituyo una compañía, siendo sus únicos accionistas la demandante y su cónyuge, regentando el cargo de Administrador General, empresa que aun sigue funcionando, con el mismo objeto de su creación. Que desde el mes de enero de 1996 hasta el 31.12.1999, fueron emitidos pagos a favor de la empresa CORPORACION OLGA, S.A. (intermediaria), por concepto de comisiones y cobranzas, siendo este un acto de naturaleza mercantil de conformidad con el artículo 2 del Código de Comercio.
Que en fecha 02.01.1995, se le cancelaron a la actora sus prestaciones sociales y que en caso de que se le adeudase algún derecho laboral antes del mes de enero de 1996 (fecha de la renuncia), estos se encuentran evidentemente prescritos a tenor de lo que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que las utilidades reclamadas se encuentran igualmente prescritas de conformidad con los artículos 176, 178 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Admiten como ciertos que la actora prestó servicios para la codemandada DENARY SERVICE, S.A., entre el 24.08.1981 hasta el 02.01.1995 (cuando presentó su renuncia), que en fecha 01.02.2001, comenzó con la actora una relación mercantil, comenzando nuevamente entre las partes una relación laboral en fecha 01.02.2001, la cual concluyo con el retiro voluntario de la actora, en fecha 14.09.2007.
Reconoce que la actora percibía una remuneración variable la cual fue ajustada durante la prestación del servicio, devengando un 6,5%, sobre las ventas y cobranzas mensuales las cuales se cancelaban en la quincena siguiente.
Admite que la jornada de trabajo de la actora para la codemandada DENARY SERVICES, S.A., fue de lunes a viernes, así como que en el mes de diciembre de 2006, se constituyo un fideicomiso en el cual se le abonaba mes a mes los cinco (05) días de prestación de antigüedad, establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Rechazan que la actora asistiera diariamente a la empresa DENARY SERVICES, S.A., consignar órdenes de compra, así como, que existiera una sustitución de patronos entre las empresas entre DENARY COMPUTER, S.R.L. y DENARY SERVICES, S.R.L., niegan igualmente que el salario normal promedio del último año fuera la cantidad de Bs. 7.530,48.
Niegan que el promedio de las comisiones mensuales de la actora se fraccionara para pagar otros derechos laborales, que se retuviera cantidad de dinero alguna para constituir un fideicomiso, así como, que la actora tuviera un tiempo de servicios de 26 años y 20 días, menos aun que tuviera que asistir a diario a la sede de la empresa.
Niegan que se le adeude a la actora el pago de los días sábados, domingos y feriados, por cuanto los mismos fueron cancelados en su oportunidad, rechazan que el retiro de la actora en fecha 14.09.2007, deba ser considerado como justificado, así como la procedencia en los pagos de las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, ya que transcurrieron 9 meses desde el hecho que aduce como desmejora hasta la fecha de su retiro, siendo evidente que la actora no laboró el preaviso de ley por lo que se adeuda al patrono una indemnización de 30 días.
Se rechaza que a la actora tenga derecho o recibiera los montos señalados en el libelo de la demandada correspondientes a los períodos comprendidos entre el año de 1996 al 2007, alegando igualmente sobre estos particulares la caducidad y prescripción del ejercicio fiscal.
Niega que la actora no disfrutara de vacaciones durante la prestación del servicio, ya que la empresa otorga vacaciones a sus trabajadores en el mes de diciembre, lo cierto es que la actora se trasladaba todos los años a Colombia a disfrutar las mismas, por cuanto se evidencia a los autos el pago de los mismos,
Finalmente solicitan al Tribunal que se impute a cualquier derecho laboral que puedan corresponderle a la actora la cantidad de Bsf. 31.908,98; consignada a través de la oferta real, así mismo, solicitan que se descuente a la actora los 30 días por preaviso omitido y sus respectivos intereses, así como que se declare sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de Ley.

II
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Este Juzgador a dejar establecido los limites de la controversia, así las cosas constituye parte del controvertido; en primer punto a resolver, es la falta de cualidad e interés alegada por el codemandados HIPOLITO BRAVO y DENARY SERVICES, S.A., frente a la actora y la CORPORACION OLGA, S.A.; por cuanto en caso de resultar con lugar la excepción de falta de cualidad resultaría innecesario revisar el resto de las pretensiones y defensas opuestas, no obstante, en caso de no operar la misma, debe pasarse a verificar el segundo punto discutido, que no es otro que determinar si la relación existente la parte actora y la codemandada DENARY SERVICES, S.A., fue una sola relación laboral ó por el contrario existió entre las partes una primera relación laboral con la codemandada DENARY SERVICES, S.A., la cual dio paso a una relación mercantil entre la CORPORACION OLGA, S.A., y DENARY SERVICES, S.A., para finalmente comenzar una nueva relación laboral entre la actora y la codemandada DENARY SERVICES, S.A.
El tercer punto del controvertido a resolver, son las defensas de caducidad y prescripción alegadas; las cuales en caso de prosperar traerían como inmediata consecuencia la improcedencia de los conceptos peticionados, no obstante en caso contrario se debe pasar a examinar la procedencia ó no del pago de las comisiones de los sábados, domingos y feriados, las cuales sirven de fundamento para las diferencias en los conceptos de antigüedad, bono vacacional, vacaciones y utilidades.
El último punto discutido, es la procedencia ó no de las indemnizaciones por despido reclamadas.
Así las cosas, le corresponde a las codemandadas desvirtuar las pretensiones esgrimidas por la actora en el libelo de la demanda todo de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PARTE ACTORA
INSTRUMENTAL.
Desde el folio N° 02 al 174, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 01, del folio N° 02 al 184, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 02.
Cuaderno de Recaudos N° 01:
Folio N° 02, marcada “A”, impresión de la cuenta individual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se observa; Olga Lara (actora); nombre de la empresa; DENARY SERVICE, S.R.L., (patrono), fecha de ingreso 15.02.2001, estatutos del asegurado activo, 52 semanas anuales cotizadas desde 1992 a 1995, 13 semanas cotizadas en el año 1996, no cotizo semanas desde 1997 al 2000, 47 semanas en el 2001, 52 semanas anuales cotizadas desde 2002 al 2006, de la misma se concluye que la actora dejo de cotizar por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el año 1996 hasta el año 2000. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 03 y 04, marcadas “B”, copias simples del recibo de pago emanado de DENARY SERVICE, S.R.L., a favor de la actora, por concepto de vacaciones 1994-1995, que hace constar del disfrute desde el 16.12.1994 al 06.01.1995, por la cantidad de Bsf. 201,51, en fecha 12.12.1994; copia simple de la relación de empleados apertura de cuenta ahorro habitacional, de fecha 18.08.1993, en la cual aparece que la fecha de inicio de la parte actora, es el día 24.08.81, este Juzgador le otorga valor probatorio en lo que respecta a los hechos a que las mismas se contraen. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 05, marcada “C”, copia simple del comprobante de retención del impuesto sobre la renta donde se observa como beneficiario a la ciudadana actora u como agente de retención DENARY SERVICE, S.R.L., del período comprendido entre el 01.01.1993 al 31.12.1993, este Juzgador desecha la misma por cuanto nada aporta al controvertido. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 06 al 106, marcadas “D” y “E”, copia simple de los recibos de pago, adelanto de comisiones y listado de comisiones emanados de DENARY SERVICE, S.R.L. a favor de la parte actora, desde el 01.01.1994 al 15.04.1995, se evidencia al cotejar las comisiones devengadas en el mes anterior con el recibo de pago de la quincena siguiente, que el total de las comisiones coincide con el total de la asignación del recibo de pago, no así con el concepto de comisiones de días hábiles sino con la sumatoria de este concepto con el de las comisiones de los días no hábiles, a manera de ejemplo, el total de las comisiones causadas por la parte actora en el listado es la cantidad de Bsf.1.000,00, en el recibo de la quincena siguiente se observa en el recibo de pago Bsf. 800,00 por comisiones días hábiles, Bsf. 100,00 por comisiones sábados, domingos y feriados, y Bsf. 100,00 por 5 días de fideicomiso, lo cual no arroja la cantidad de Bsf. 1.000,00, razón suficiente para concluir que las comisiones no fueron canceladas conforme a la Ley por lo que existen diferencias a favor de la parte actora en la cancelación de las comisiones días hábiles, comisiones de los sábados, domingo y feriados así como sus incidencias en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad correspondiente a estos periodos. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 107, marcada “F”, copia simple de la renuncia presentada por la actora al cargo de ejecutiva de ventas que venia desempeñando desde el 01.01.1995 para DENARY SERVICE, S.R.L., de fecha 31.12.1995, este Juzgador considera que la renuncia analizada no puede acarrear consecuencia jurídica alguna, y menos aun, bajo el presupuesto que finalizada la relación de trabajo en el mes inmediatamente siguiente comience una relación mercantil con la CORPORACION OLGA, C.A., cuyo objeto es el mismo, que el de la demandada, bajo las mismas condiciones, en la misma sede y devengado las mismas cantidades de dinero, por lo que se concluye al analizar esta instrumental con el resto del cúmulo probatorio y la conducta desplegada por la codemandada DENARY SERVICE durante la prestación del servicio, que la conducta desplegada por la codemanda busca burlar los derechos laborales de la actora. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 108 al 114, marcada “G”, copia simple de la constitución y solvencia de la CORPORACION OLGA, C.A., en fecha 06.09.1988, en la cual se observa que el objeto de la misma es la compra venta, distribución, representación de todo tipo de maquinas de escribir, computadoras, calculadoras, fotocopiadoras, tele-fax, e igualmente contratación y licitación de los servicios técnicos de mantenimiento importación y exportación de repuestos para los mismos, así como también todo tipo de lencerías y artículos de oficina, este Juzgador la aprecia en lo que a los hechos a que ella se contrae. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 115 al 203, marcadas “H” “I”, “J”; copia simples de cheques, adelanto de comisiones y listado de comisiones emanados de DENARY SERVICE, S.R.L. a favor de la parte actora así como de la CORPORACION OLGA, C.A., los cuales se corresponden con las copias simples de los recibos de pago por conceptos varios, correspondientes a los periodos comprendidos entre 15.01.1996 al 15.12.1999, entre los cuales se observan comisiones, cheques cobrados y servicios prestados, evidenciándose que algunos recibos emanan del ciudadano HIPOLITO BRAVO y otros de DENARY SERVICES, S.A., este Juzgador partiendo del principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias y al adminicular todas las pruebas instrumentales que la relación existente entre las partes fue una sola y la misma fue de carácter laboral, al cotejar estas las comisiones devengadas en el mes anterior con el recibo de pago de la quincena siguiente coinciden con las canceladas, no obstante durante este periodo no se evidencia pago alguno de las comisiones de los sábados, domingo y feriados por lo que se adeudan las mismas al igual que las incidencias de estas en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad correspondiente a estos periodos. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 204 al 272, marcadas “K”, copias simples de los recibos de pago emanados del ciudadano HIPOLITO BRAVO, así como de cheques y listado de comisiones los cuales emanan de DENARY SERVICES, S.A., a favor de la CORPORACION OLGA, correspondiente al periodo comprendido entre el 15.01.2000 al 15.11.2000, de las mismas se evidencian que no obstante que los recibos de pago a favor de la CORPORACION, los cheques de pago son emitidos a nombre la actora, en los listados de comisiones emanados de la codemandada se identifica a la actora y presentan el mismo formato y características utilizados desde el inició de la relación de trabajo, por lo que se este Juzgador considera este al adminicular estas instrumentales que debe entenderse que entre las partes solo existió una relación, la cual es de naturaleza laboral, al cotejar las comisiones devengadas en el mes anterior con el recibo de pago de la quincena siguiente coinciden con las canceladas, no obstante durante este periodo no se evidencia pago alguno de las comisiones de los sábados, domingo y feriados por lo que se adeudan las mismas al igual que las incidencias de estas en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad correspondiente a estos periodos. ASI SE ESTABLECE.

Cuaderno de recaudos N° 02.
Folio N° 02 al 291, marcadas “L”, copias simples de los recibos de pago, listado de comisiones y cheques emanados de DENARY SERVICES, S.A., correspondiente al periodo comprendido entre el 01.01.2001 al 15.12.2006, de las mismas se evidencian que en los recibos de pagos se le cancelan de forma mensual a la actora los conceptos de comisiones días hábiles, comisiones sábados, domingos y feriados, prestaciones sociales del mes, días de vacaciones, días de utilidades y/o aguinaldos, bono vacacional, en este sentido, en primer lugar, este Juzgador observa que las comisiones devengadas en el mes anterior no se corresponden con el recibo de pago de la quincena siguiente, ya que no obstante que se corresponde el total de las comisiones con el total del recibo, no coinciden los montos de comisiones de días hábiles del recibo con el total de la comisiones mensuales debiendo resaltarse que el monto total de las mismas esta distribuido en los conceptos de comisiones días hábiles, comisiones sábados, domingos y feriados, prestaciones sociales del mes, días de vacaciones, días de utilidades y/o aguinaldos, bono vacacional, asimismo, la cancelación de forma mensual de las cuotas partes de los conceptos de vacaciones, utilidades y/o aguinaldos y bono vacacional cancelados en forma anticipada y no en la oportunidad en la cual se causen es contrario a derecho, razón suficiente para concluir que las comisiones ni sus incidencias fueron canceladas conforme a la Ley así como que se adeudan los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad correspondiente a estos periodos por cuantos los mismos fueron cancelados con las comisiones devengadas por la trabajadora, a modo de ejemplo, el total de las comisiones causadas por la parte actora en el listado es la cantidad de Bsf.2.000,00, en el recibo de la quincena siguiente se observa en el recibo de pago Bsf. 1200,00 por comisiones días hábiles, Bsf. 400,00 por comisiones sábados, domingos y feriados, Bsf. 100,00 por prestaciones sociales del mes, Bsf. 150,00 por días de vacaciones, Bsf. 150,00, por días de utilidades y/o aguinaldos, bono vacacional, lo cual no arroja la cantidad de Bsf. 2.000,00, resultando evidente concluir que las comisiones no fueron canceladas conforme a la Ley por lo que existen diferencias a favor de la parte actora en la cancelación de las comisiones días hábiles, comisiones de los sábados, domingo y feriados así como sus incidencias en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad correspondiente a estos periodos. ASI SE ESTABLECE.

ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 292 al 325, marcadas “M”, copias simples de los recibos de pago, listado de comisiones y cheques emanados de DENARY SERVICES, S.A., correspondiente al periodo comprendido entre el 01.01.2007 al 15.09.2007, de las mismas se desprenden que en los recibos de pagos se le cancelan de forma mensual a la actora los conceptos de comisiones días hábiles, comisiones sábados, domingos y feriados, fideicomiso 5 días, este Juzgador observa que las comisiones devengadas en el mes anterior no se corresponden con el recibo de pago de la quincena siguiente, ya que no obstante que se corresponde el total de las comisiones con el total del recibo, no coinciden los montos de comisiones de días hábiles del recibo con el total de la comisiones mensuales debiendo resaltarse que el monto total de las mismas esta distribuido en los conceptos de comisiones de días hábiles, comisiones sábados, domingos y feriados, fideicomiso 5 días, a modo de ejemplo: el total de las comisiones causadas por la parte actora en el listado es la cantidad de Bsf.1.000,00, en el recibo de la quincena siguiente se observa en el recibo de pago Bsf. 800,00 por comisiones días hábiles, Bsf. 100,00 por comisiones sábados, domingos y feriados, y Bsf. 100,00 por 5 días de fideicomiso, lo cual no arroja la cantidad de Bsf. 1.000,00, no puede pasar por alto quien decide que es contrario a derecho la cancelación mensual del fideicomiso al actora, por lo que se concluye que se adeudan diferencias en las comisiones días hábiles así como en las comisiones de los sábados, domingos y feriados y fideicomiso por cuanto los mismos fueron reteniendo parte de las comisiones causas por la actora. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 326 al 331, marcadas “N”, copias simples de los recibos de adelantos de prestaciones sociales emanadas de DENARY SERVICES, S.A., a favor de la parte actora, hasta por la cantidad de Bsf. 3.572,75; en este sentido, se debe deducir estas cantidades de dinero al monto que le corresponda en cuanto a derecho a la parte actora por los conceptos laborales a los cuales tenga derecho. En lo que respecta a la liquidación del fideicomiso a favor de la parte actora de Bsf. 5.308,95, este Juzgador considera que la misma no puede imputarse a los conceptos que en derecho le corresponda a la parte actora por cuanto los mismos son producto del descuento ilegal del monto de comisión mensual por ella causado. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 332, marcada “Ñ”, original de la renuncia presentada por la ciudadana actora a DENARY SERVICES, S.A., en fecha 14.09.2007, de la misma se extrae la fecha de la terminación de la relación de trabajo fundada en la desmejora en las condiciones de la prestación del servicio, razón suficiente para declarar la improcedencia de las indemnizaciones por el retiro justificado fundadas en las desmejoras laborales, por cuanto desde el mes de diciembre de 2006 (descuentos para la constitución del fideicomiso) hasta el día de la renuncia despido injustifico operó el perdón de la falta por cuanto transcurrieron mas de los treinta (30) días previstos por el legislador patrio en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo para invocar como causa justificada para el retiro la desmejora de las condiciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA
INSTRUMENTALES.
Que corren insertas del folio N° 02 al 445, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 03.
Folio N° 02 al 318, ambas inclusive, marcados del “B” al “N9”, copias simples y originales de los recibos de pago y adelantos de comisiones y prestaciones, este Juzgador observa que las mismas se corresponden a los recibos de pago y adelantos de comisiones y prestaciones consignados por la parte actora anteriormente analizadas dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la actora, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 319 al 399, ambas inclusive, copias simples del presente expediente, este Juzgador las desechan por cuanto nada aportan al controvertido. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 400 al 404, ambas inclusive, marcadas “Ñ” al “R”, original de la renuncia presentada por la ciudadana actora a DENARY SERVICES, S.A., en fecha 14.09.2007, copia simple de la renuncia presentada por la ciudadana actora a DENARY COMPUTER, S.A., en fecha 31.12.1995, copia simple de la solvencia de la CORPORACION OLGA, C.A., copia simple de la cancelación de prestaciones sociales emanada de DENARY COMPUTER, S.A., a la ciudadana actora, en fecha 02.01.1995, la cuales ya han sido ut supra valoradas por lo que se reproduce su valoración. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 405 al 446, marcada “S” al “P41”; copia simple del procedimiento de Oferta Real de Pago interpuesto por DENARY SERVICES, S.A., a la ciudadana actora, por ante este Juzgados Laborales, en fecha 08.10.2007, por la cantidad de Bsf. 31.908,99, debe resaltar quien Juzga que no obstante que la codemandada DENARY SERVICES, S.A., ha afirmado que entre enero de 1996 al 2001 existió un vinculo de naturaleza mercantil con la CORPORACION OLGA, C.A., negando categóricamente que existiera en ese periodo un vinculo de naturaleza laboral con la ciudadana actora, se evidencia al folio N° 406, que la codemanda reconoce que la actora comenzó a prestar servicios en fecha 19.06.1997, por lo que concluye este Juzgador que la codemandada se contradice en que respecta al tiempo de servicio. ASI SE ESTABLECE.

INFORMES.
Al Banco Venezolano de Crédito, que corren insertas del folio N° 122 al 129, ambas inclusive, de las mismas se evidencia el histórico del fideicomiso a favor de la parte actora que abarca desde la carta poder para la constitución hasta la liquidación del mismo, no obstante tal como se ha señalado estas cantidades de dinero fueron retenidas ilegalmente de las comisiones devengadas por la trabajadora por lo que debe entenderse las mismas como parte de sus comisiones. ASI SE ESTABLECE.

IV.-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes conclusiones:
Como punto previo, debe esta instancia pasar a decidir la falta de cualidad alegada por los codemandados HIPOLITO BRAVO HORTA y DENARY SERVICE, frente a la actora y la CORPORACION OLGA, C.A., respectivamente.
Ahora bien, al respecto la parte actora alegó en su escrito libelar que demandaba como codemandado al ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA, en su carácter de accionista mayoritario de la codemandada DENARY SERVICE, en la oportunidad de la contestación de la demandada adujeron que, niegan rechazan y contradicen que los demandados puedan ser considerados como codemandados en la presente causa, por cuanto los mismos no son garantes, co obligados, ni directos o solidarios, de las obligaciones reclamadas en la presente demanda.
En este orden de ideas, cabe citar la sentencia del Dr. Juan García Vara, de fecha 15-09-2004 en el asunto AP21-R-2004-000543, con base a la falta de cualidad de las personas naturales que conforma la sociedad de las empresas en los juicios en materia laboral a saber:

“…Con la información que cursa a los autos, reseñada en precedencia, se concluye que la demandada se encuentra inscrita conforme a derecho y vigente en su duración, apareciendo que por Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de marzo de 2001, se designó los Directores –General y Suplente- a regir hasta el 31 de diciembre de 2004, por tanto, no se trata de una sociedad irregular, en cuyo caso, sí responderían con sus bienes personales los accionistas o socios –artículo 219 del Código de Comercio-, sino de una empresa que responde hasta por el monto del capital suscrito. Se demanda a los ciudadanos Alberto Lesseur Rojas y Olga Sichel de Lesseur por ser accionistas de la empresa demandada, pero no aparece que fueran receptores directos de la prestación de servicios personales del demandante.

En otro orden de ideas, pero en relación con el punto en comento, se observa que el apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad de la audiencia de parte en este Juzgado Superior, esgrimió como fundamento o apoyo al ejercicio de su apelación, la decisión reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2004, N° 03-0796 (Transporte Saet, S. A.), pretendiendo con dicha doctrina incluir a las personas naturales –accionistas de la persona jurídica demandada- como corresponsables de los derechos reclamados por el trabajador accionante, lo cual no resulta posible porque la doctrina sentada por la decisión de la Sala está referida a grupos de personas jurídicas; no puede entenderse del fallo constitucional que ahora los accionistas de una empresa, constituida conforme a derecho, son responsables personalmente de las obligaciones laborales de la empresa en la cual tienen alguna participación accionaria.

Consecuente con lo expuesto, forzoso resulta declarar que las personas naturales codemandadas –ciudadanos Alberto Lesseur Rojas y Olga Sichel de Lesseur- no tiene la cualidad pasiva para seguir el presente juicio como patronos del accionante, lo que conlleva a declarar sin lugar la acción incoada contra ellos. Así se decide. (Negrillas del Tribunal).

Este Tribunal, comparte el criterio sostenido por este Tribunal de Alzada de este Circuito, y en consecuencia declara sin lugar la acción incoada contra el ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA. ASI SE ESTABLECE.
De seguida corresponde ahora a este juzgador pronunciarse sobre la acción incoada contra la empresa demandada DENARY SERVICE frente a la CORPORACION OLGA C.A., cuyo fundamento estriba en que reconoce la existencia de una relación mercantil con la empresa constituida por la ciudadana actora no así la relación laboral por ella alegada para el periodo comprendido entre enero de 1996 y enero de 2001.
Así las cosas, al reconocer la codemanda la existencia de una prestación del servicio durante este periodo a favor de la codemandada (hecho no controvertido), opera la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual no pudo ser desvirtuada a lo largo de la Audiencia de Juicio, por cuanto tal como se dejó establecido al momento de analizar las pruebas la codemandada trato de burlar sus responsabilidades laborales con la trabajadora emitiendo los recibos de pago a favor de la CORPORACION OLGA, C.A., realizando las mismas funciones, en la mismas sede, con las mismas condiciones, son razones suficientes para concluir que la relación existente entre las partes fue única y de naturaleza laboral, por lo que se declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada DENARY SERVICES. ASI SE ESTABLECE.
Debe atender este Juzgador, a la caducidad y la prescripción alegadas por la codemandada DENARY SERVICES fundadas en primer lugar, en que el hecho de que la relación existente entre las partes finalizó en diciembre de 1995, por lo que ha transcurrido con creces el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en segundo lugar, en el hecho de que existir diferencias en las utilidades reclamadas, los artículos 176, 178 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que el tiempo de exigibilidad de dos (02) meses inmediatamente siguientes al cierre del ejercicio anual de la empresa.
En este sentido, establecido como ha sido que la relación existente entre las partes fue única debe tenerse como fecha de terminación de la relación laboral, el día de la renuncia, es decir, el 14.09.2007, se evidencia a los autos que la demanda fue interpuesta en fecha 30.10.2007, por lo que no procede la defensa de prescripción alegada por la codemandada DENARY SERVICES. ASI SE ESTABLECE.
En lo que respecta a la caducidad y prescripción de las utilidades, la codemanda interpreta de forma errada el contenido de los artículos relacionados con el pago de las utilidades y beneficios previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al lapso al que se refiere el Legislador debe computarse solo desde el momento de la terminación de la relación de trabajo, por cuanto es a partir de ese momento que comienza a computarse este lapso fatal en contra de los trabajadores, visto de que la relación de trabajo finalizó en fecha 14.09.2007, y la demanda fue interpuesta en fecha 30.10.2007, es razón suficiente para declarar sin lugar estas defensas explanadas por la codemandada DENARY SERVICES. ASI SE ESTABLECE.
Resuelto lo anterior, este Juzgador debe pasar a pronunciarse sobre el salario, las partes han sido contestes en el hecho que el salario se obtenía de el porcentaje de las ventas realizadas por la actora, corren a los autos pruebas de los recibos de pago, siendo controvertida la base de calculo del mismo, quedó demostrado en la presente causa, que la codemandada DENARY SERVICES, no canceló de la forma correcta las comisiones causadas por la actora durante la prestación del servicio descontando de forma ilegal del total de las comisiones causadas los montos cancelados por los conceptos de incidencias en los sábados, domingos y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad.
A los fines de determinar el salario a utilizar para la cuantificación de los conceptos adeudados se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el experto deberá atender a los siguientes parámetros:
1.1. Deberá utilizar a los fines de la determinación del salario devengado por la trabajadora mes a mes el total que se desprende de los listados de comisiones (consignados por ambas partes) que corren insertos al expediente, los cuales quedaron reconocidos por las partes ya que no fueron presentadas observaciones a los mismos; y adicionar la incidencia las comisiones de los sábados, domingos y feriados de la forma establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la cantidad obtenida deberá descontar a las cantidades de dinero canceladas durante la prestación de servicio mes a mes a la trabajadora para obtener el monto que le corresponde a la trabajadora por diferencias de salario (salario ilegalmente retenido).
1.2. Deberá valerse el experto del salario obtenido en el punto anterior para cuantificar lo que le corresponde a la actora por concepto de indemnización de antigüedad (salario devengado en el mes de mayo de 1997) y compensación por transferencia (salario devengado al 31.12.1996) de conformidad con lo que establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.
1.3. Deberá cuantificar el salario integral devengado por la trabajadora mes a mes a los fines de calcular lo que le corresponde por prestación de antigüedad establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo adicionando al salario básico anteriormente señalado las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículo 174, 223 y 225 eiusdem, utilizando como parámetros 15 días por concepto de utilidades (por cada año de prestación de servicio) y 7 días de bono vacacional (al cual se le adicionara un (01) día adicional para cada año de prestación de servicio hasta un máximo de veintiún (21) días);
1.4. Deberá cuantificar el monto que le corresponde a la parte actora por concepto vacaciones, bono vacacional y utilidades partiendo de que se adeudan todos estos conceptos desde el inicio de la prestación del servicio, es decir, desde el 24.08.1981 hasta el 14.09.2007, atendiendo a lo establecido en los artículos 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; con el salario ordenado en el numeral 1.1.
1.5. Deberá descontar los 30 días del último salario devengado por el trabajador por la omisión del preaviso de Ley contemplado en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo a los montos que arroje la experticia.
1.6. Debe deducir al monto que arroje la experticia la cantidad de Bsf. 31.908,98, la cual se encuentra a disposición de la parte actora en la oferta real AP21-S-2007-002117.
1.7. Debe calcular los intereses de prestación de antigüedad deberán calculados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
1.8. Debe cuantificar los intereses moratorios conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 14.09.2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas; por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.
En lo concerniente a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido con fundamento en el hecho de que la parte actora se retiro de forma justificada, se declaran improcedentes por cuanto desde el mes de diciembre de 2006 (descuentos para la constitución del fideicomiso) hasta el día de la renuncia despido injustifico operó el perdón de la falta ya que transcurrieron mas de los treinta (30) días previstos por el legislador patrio en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo para invocar como causa justificada para el retiro la desmejora de las condiciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.
En lo que respecta a la indexación establecida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera este Juzgador que la misma procede en el caso de que el demandado no cumpliera voluntariamente con la sentencia, siendo este un hecho condicionado al futuro cumplimiento ó no de la sentencia definitivamente firme en fase de Ejecución, por lo que le corresponde al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia. ASI SE ESTABLECE.
No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V.
DISPOSITIVO.-
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por los apoderados judiciales del ciudadano HIPOLITO BRAVO HORTA en la demanda que por cobro de prestaciones sociales ha incoado la ciudadana OLGA RODRIGUEZ en su contra. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales ha incoado la ciudadana OLGA RODRIGUEZ contra DENARY SERVICES, S.A., ambas partes identificadas a los autos por lo que se ordena el pago de las diferencias salariales surgidas de las incidencias en los pagos de los días de descanso y feriados, así como su incidencia en los conceptos de indemnización de antigüedad y bono por transferencia (artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo), así como sus respectivos intereses, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, se acuerdan los intereses de mora. TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO
EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO
Nota: en esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la sentencia.
EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO