TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO: AP51-R-2008-014284
JUEZ PONENTE: DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
PARTE APELANTE: MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial.
MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
AUTO RECURRIDO: De fecha 07 de Agosto del año 2008, dictado por la Juez Unipersonal N° 13 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.

I
Conoce esta Alzada del recurso de apelación de fecha 12 de Agosto del 2008, interpuesto por la ciudadana MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal 97 del Ministerio Público, quien apeló del auto de fecha 07 de Agosto del año en curso, dictado por la Juez Unipersonal Nº 13 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual acordó agotar primero la citación personal de la ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO, y luego pronunciarse en relación a la medida solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asignada como fue la ponencia a quien con tal carácter suscribe, y cumplidas como fueron las formalidades de la Alzada, se pasa a dictar el fallo, previas las consideraciones siguientes:

Se inició el presente asunto mediante escrito de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, presentado por la ciudadana MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano MANUEL RICARDO ALONSO CEVALLOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.834.204, a favor del niño XXXXXXX y en contra de la ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.802.457, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…el padre manifestó que desea que sea Fijado un Régimen de Convivencia para compartir con su hijo, por lo que se procedió a citar a la madre pero no fue posible la conciliación, por cuanto la madre, ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO, no compareció y remitió escrito y anexos a esta Fiscalía; así como constancia Médica que justificó su inasistencia a la cita. Igualmente, le informo que por ante la Fiscalía Décimo Noveno (19°) del Ministerio Público cursa denuncia de Violencia contra la Mujer, interpuesta por la ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO…” (sic.).

En fecha 28 de Julio del año 2008, se dictó auto admitiendo la demanda e igualmente se instó al ciudadano MANUEL RICARDO ALONSO CEVALLOS, a suministrar un juego de copias simples del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de librar la correspondiente boleta de citación a la ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO.

Posteriormente compareció la ciudadana MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, quien consignó las copias solicitadas por el a quo y señalo lo siguiente:

“… Asimismo, esta Representación Fiscal, solicita a esta Sala de Juicio, se fije un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, a los fines de que el padre ciudadano: MANUEL RICARDO ALONSO CEVALLOS, pueda estar y compartir con su pequeño hijo XXXXXXX, (sic) Juro la urgencia del caso para proveer la presente diligencia, por cuanto alega que tiene tiempo aproximadamente más de cinco (05) meses sin ver ni visitar a su hijo…”

En fecha 07 de Agosto de 2008, el a quo dictó auto donde ordenó expedir por secretaria copias certificadas y librar la boleta de citación a la ciudadana HILARIN DEL CARMEN SOTO. En cuanto a la medida solicitada, la referida Sala de Juicio acordó agotar primero la citación personal y luego decidir sobre dicha medida de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Auto éste que, como se mencionó, fue apelado por la Representación Fiscal, quien en fecha 08 de Octubre del año 2008, consignó escrito fundamentando su apelación, el cual reza de la siguiente manera:

“…En fecha 12 de Agosto de 2008 esta Representación Fiscal apeló del auto de fecha 7 de Agosto de 2008 que negó fijar un Régimen de Convivencia Familiar Provisional para que el niño XXXXXXXXX pueda compartir con su padre mientras se tramita el procedimiento. Ahora bien, ciudadanas Magistrados la recurrida señala que primero se agotará la citación personal para posteriormente pronunciarse sobre la medida; no obstante, si bien los aspectos procesales de la Ley reformada, no se encuentran vigente para esta Circunscripción Judicial, debería tenerla en cuenta el Juez como “Lege Ferenda”, considerar el artículo 387 de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece que el Juez al admitir o en la audiencia preliminar deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, salvo las excepciones establecidas en la referida norma. Ciudadanas Magistrados, es un hecho evidente el lapso que puede transcurrir entre la admisión de la solicitud de un Régimen de Convivencia Familiar y la Sentencia Definitiva por cuanto el equipo multidisciplinario requiere de un tiempo para la practica y elaboración de los informes, los cuales son necesarios para la fijación del Régimen de Convivencia Familiar definitivo, único medio que tiene el Juez para conocer la dinámica familiar, aunado a las dilaciones procesales propias de la actividad ordinaria de los Tribunales, tales como la localización o no para la citación personal de la otra parte. Finalmente, es importante destacar que el reformista de la Ley, tal y como lo señaló la Dra. GEORGINA MORALES en las IX JORNADAS DE LA LOPNNA, ha querido incorporar la figura del padre a la vida cotidiana del hijo, lo cual es la aplicación del Principio Constitucional de la Co- parentalidad, consagrado también en la Convención de los Derechos del Niño, lo cual tiene vigencia en todos los tipos de familia, incluso cuando los padres se encuentran separados, por ello es importante conservarlo a través del Régimen de Convivencia Familiar para el padre y/o la madre que no tenga la custodia de su hijo…”

II

Posesionada la Corte de la locución esgrimida ut supra, observa:
En el auto apelado, la Juez a quo no se pronuncia en relación a la medida solicitada sometiendo su pronunciamiento a la condición de que se practique la citación personal de la parte demandada.
Ahora bien, es el criterio de esta juzgadora que la medida provisional solicitada por la parte apelante, si podría ser decretada por el juez IN LIMINE LITIS, toda vez que en materia de protección de niños y adolescentes, la Doctrina de la Protección Integral, debe prevalecer tomando en consideración el principio que le dio vida a dicha doctrina, es decir, la prioridad absoluta de los niños y adolescentes frente a todo y a todos, así como el principio rector que no es otro que el interés superior del niño, el cual es un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los mismos, siendo inclusive de rango constitucional, legal e internacional (arts. 78, 8, y 3, respectivamente), bajo los siguientes fundamentos jurídicos:
Como dijimos antes, el planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer las necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles sus derechos presuntamente amenazados o previendo la violación de éstos.
El principio de la Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados, basado en preceptos constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la adopción de la nueva”.
Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del Debido Proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.
Una reparación que no llega o llega demasiado tarde, vuelve inservible todo el proceso de que se vale, aún con una sentencia altamente satisfactoria para el demandante.
Las Medidas Preventivas se caracterizan, precisamente, por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria; el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La gravedad y urgencia.
En el caso de marras, es carga del solicitante probar la gravedad y, evidenciados dichos presupuestos, el Juez debe dictar la Medida aun sin encontrarse trabada la litis, precisamente con el fin de evitar que se continúe violando el derecho del niño o cesen las amenazas de violación del derecho, según el caso.
Es evidente entonces, que la medida preventiva solicitada por el demandante en el juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, busca hacer efectivo el principio Constitucional de la Co-parentalidad y así resguardar el derecho de su hijo en cuanto a las relaciones personales con su progenitor no custodio y la satisfacción de sus necesidades a través del contacto directo con ambos padres, a modo de regular, lo cual, a criterio de esta juzgadora puede alcanzarse, a través de una medida preventiva dirigida a establecer un Régimen de Convivencia Familiar de modo provisional mientras se resuelve el Juicio, si el Juez constata los presupuestos señalados ut supra, pudiendo el mismo ser revocado o modificado, en virtud de su característica de provisionalidad y su variabilidad, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.
Para mayor comprensión, es sumamente importante distinguir la “tutela preventiva” de la “tutela cautelar”; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva, como es el caso que nos ocupa, pues el fallo en el caso de marras, va dirigido a obtener una fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
Lo que se busca evitar, es la violación del derecho del niño, situación que por cierto debe constatar el juez a través, bien de los medios de prueba aportados por el solicitante de la medida o bien por cualquier otro medio que de oficio el mismo juez disponga en búsqueda de la verdad real, con el objeto de decretar o negar la medida solicitada, según sea el caso.
De hecho, es tan importante la prevención de la violación de los derechos de los niños y adolescentes, que en el caso de las medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riesgo hay que demostrarlo.
El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista para lo cual no se requiere de una prueba terminante y plena del mismo, sino la posibilidad razonable de que exista la gravedad y la urgencia de la situación.
Es tan amplio el poder cautelar del Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el Legislador en la reforma contempló la posibilidad de que el Juez al conocer de la solicitud pudiera fijar un régimen de convivencia familiar provisional, probablemente debido a que se ve con frecuencia un comportamiento inapropiado en relación a este tema por parte del progenitor que tiene la custodia, en el sentido de no permitir las relaciones paterno filiales del hijo con respecto al otro progenitor, causando un daño emocional al niño, el cual atenta contra su desarrollo integral.
Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.
Como medida preventiva que es, la providencia solicitada por el apelante, no garantiza la ejecución de la sentencia futura, sino que tiende a evitar un riesgo presente: el no contacto directo entre el niño y su progenitor no custodio.
De las medidas preventivas en materia de Niños, NIñas y Adolescentes tenemos: Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva la hace recomendable.
Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la protección de los niños, niñas y adolescentes y por ello las medidas preventivas en nuestra materia se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad.
El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste los caracteres de sumariedad y urgencia, ya indicados; en efecto, dispone el artículo 387 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, “apreciando la gravedad y urgencia de la situación”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio, bien directamente por el solicitante, o bien a solicitud del tribunal de la causa.
Cabe señalar además, la concatenación de lo aquí interpretado, con la doctrina del Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, autor de la obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual manifiesta lo siguiente:
“Las Medidas que puede acordar el juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores”.
No se trata de comprobar el periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida.
El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntamente.
Conforme los argumentos antes esgrimidos, concluye esta Alzada, que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de esos niños, niñas y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas, lo cual conlleva forzosamente a esta Alzada a considerar la modificación parcial del auto dictado por la Juez Unipersonal N° 13 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, objeto de la apelación, sólo en cuanto a que deberá emitirse un nuevo pronunciamiento pero únicamente en relación a la Medida Preventiva solicitada una vez constatados los presupuestos procesales de gravedad y urgencia, dejándose inmanente así el resto del contenido del auto; y así se declara.

III

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, contra el auto dictado por la Jueza Unipersonal N° 13 de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de Agosto de 2008, el cual se modifica parcialmente; en consecuencia, se ordena a la Jueza a quo emitir nuevo pronunciamiento, sólo en relación a la solicitud de la medida provisional solicitada, todo ello en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente una vez quede firme la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA
(PONENTE)

LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS DRA. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA FERNÁNDEZ
En el mismo día de hoy, veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008), siendo las ____________, se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de ley.
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA FERNÁNDEZ