TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2004-000204 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1348

Visto con informes de la recurrente

Se inicia esta controversia mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2002 (folios 36 al 70), por ante la Gerencia de Ingresos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través del cual el ciudadano JORGE GÓMEZ MANTELLINI, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 4.769.683, actuando en su carácter de Gerente General de la contribuyente RADIO MOVIL DIGITAL RMD VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1992, bajo el No. 65, Tomo 76-A, asistido por el ciudadano abogado RAFAEL ORTIN PEROZO, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 9.969.974, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 55.687, interpuso formal recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 972 de fecha 21 de octubre de 2002 (folios 71 al 76), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuyo texto declara improcedente el escrito de descargo presentado por la contribuyente, quedando obligada a cancelar por conceptos de aportes la cantidad de BOLÍVARES SEIS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.068.618,00), equivalentes a BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL SESENTA Y OCHO CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 6.068,.62), y multa por la cantidad de BOLÍVARES CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.145.244,00), equivalentes a BOLÍVARES FUERTES CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (BsF. 5.145,24), correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el cuarto (4to.) trimestre de 1997 hasta el tercer (3er.) trimestre de 2001 .

En reunión de fecha 26 de abril de 2004, el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó la Orden Administrativa No. 1988-04-51, notificada a la contribuyente por medio del acto administrativo No. 210.100-403-577 de fecha 01 de julio de 2004 (folios 03 al 32), en la cual declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente.

Mediante Oficio No. 210.100-656-724 de fecha 24 de agosto de 2004 (folio 1), la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitió el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 06 de septiembre de 2004 (folio 115), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 120, 121, 122 y 123 , respectivamente.

Con fecha 04 de abril de 2005 (folio 124), se dictó auto ordenando notificar a la contribuyente respecto a la admisión o no del recurso.

El 22 de enero de 2008, la ciudadana abogada CLAUDIA ORDAZ DÍAZ, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 14.129.140, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 96.028, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), solicitando que este Tribunal se dirija a la Oficina de Alguacilazgo a fin de que informe sobre el status de las actuaciones de las notificaciones. Asimismo, consignó Poder ad efectum videndi que acredita su representación (folios 127 al 130).

En auto de fecha 31 de enero de 2008 (folio 131), el ciudadano Gabriel A. Fernández R., Juez Temporal de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa.

En igual fecha, 31 de enero de 2008, este Tribunal dictó auto a través del cual se ordena librar Oficio a la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que informe sobre el estado de la boleta de notificación librada a la contribuyente (folios 132 y 133).

El 26-06-2008, el ciudadano abogado TENYNNSON VILLEGAS FERRADA, titular de la cédula de identidad No. 14.959.709, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 110.183, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia en cuyo texto señala que la contribuyente ya se encuentra notificada de la entrada del recurso y solicita que se proceda a la admisión del mismo. Asimismo, consigna copia simple del poder que acredita su representación (folios 136 al 139).
Mediante auto de fecha 03 de julio de 2008 (folios 140 al 143), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho.

En auto de fecha 19 de septiembre de 2008 (folio 144), la ciudadana YAQUELIN ÁLVAREZ GÓMEZ, Jueza Temporal de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa.

Vencido el lapso probatorio sin que ninguna de las partes hicieran uso de tal derecho, mediante auto de igual fecha 19 de septiembre de 2008 y previo cómputo efectuado por Secretaría, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes (folios 145 y 146).

En fecha 13 de octubre de 2008 (folios 152 al 184), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparece los ciudadanos abogados (as) CLAUDIA ORDAZ DÍAZ y TENYNNSON VILLEGAS FERRADA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, quienes consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) su respectivo escrito de informes. Asimismo, consignaron copia simple del poder que acredita su representación.

Con fecha 14 de octubre de 2008 (folio 185), el tribunal dijo “VISTOS”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Señala que el primero de noviembre de 2002, la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 972, proveniente de la Gerencia General de Finanzas del INCE, a través del cual establece diferencias de aportes del 2% y ½% establecidos en el ordinal 1° y 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el INCE, y multa conforme a los artículos 85, 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, comprendido desde el cuarto (4to.) trimestre de 1997 hasta el tercer (3er.) trimestre de 2001 .

Después de transcribir parcialmente el artículo 10 de la Ley Sobre el INCE y el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, alega que ésta última delimita y restringe la base imponible o base de cálculo para la determinación de aquellos tributos que tengan como base el salario derivado de la relación normal y corriente de trabajo.

Afirma que la base imponible para el cálculo de las contribuciones del 2% y del ½% previstas en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se calcularán considerando el salario normal que se encuentra definido en dos textos legales, uno en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus Parágrafos segundo y tercero, y el otro, en el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, para los cuales transcribió.

Expresa que el patrono a los fines de determinar la contribución del 2% que se contrae del ordinal 1° del mencionado artículo 10, deberá asumir única y excluyente el hecho imponible y la base imponible previsto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expone que hay que atender a la intención del legislador, por lo que establecer que el dos por ciento (2%) sea aplicable a una base incierta que abarque cualquier otra consideración o beneficio pagado por el patrono al trabajador no considerado como salario por la misma legislación laboral sería convertir inequitativa y hasta confiscatorio esa contribución, de allí que el legislador hizo diferencia entre la base imponible aplicada al trabajador, explícitamente sobre las utilidades.
Luego de copiar extractos de Sentencia No. 230 de fecha 05 de abril de 1994 de la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa, Sentencia del 03 de marzo de 1998 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, expediente 976, Caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Sentencia del 27 de julio de 1998 dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, expediente No. 958, Caso: Contraenchapados Táchira, C.A., Sentencia No. 502 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del 30 de enero de 1998, expediente No. 948, Caso: Guardián de Venezuela, C.A., Sentencia No. 599 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del 20 de diciembre de 2000, Sentencia No. 1642 del mes de diciembre de 1999 de la Sala Político Administrativa y otra de esa misma Sala No. 00781 del 05 de junio de 2002, expediente No. 15739; afirma que la resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto, por cuanto el fiscal actuante del INCE a subsumir y al apreciar en forma equivocada y errada los artículos de la Ley del INCE, del Código Orgánico Tributario, de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, tergiverso el objeto de los mismos para subsumirlos erróneamente en los hechos económicos apreciados por él; y como apoyo doctrinario para sustentar su alegato referente a este vicio transcribe fragmentos del autor Allan R. Brewer-Carías.

Arguye que la multa es absolutamente improcedente, ya que no procede el pago de los aportes sobre los ingresos o remuneraciones que indica la Administración Tributaria INCE, igualmente improcedente en virtud de la eximente de responsabilidad contenida en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 referida al error de derecho excusable.

Posterior a un análisis sobre la culpabilidad y del error de derecho, solicita que se declare la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, y se condene en costas al INCE.

En su escrito de informes los apoderados judiciales de la recurrente luego de copiar extractos de la Sentencia del 12 de diciembre de 2002 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; de la Sentencia No. 1642 del 01 de diciembre de 1999, expediente No. 9181; Sentencia No. 00781 del 05 de junio de 2002; Sentencia No. 00108 del 28 de enero de 2003, expediente No. 1999-15585; Sentencia No. 00422 del 18 de marzo de 2003, expediente No. 2002-0590; Sentencia No. 00487 del 27 de marzo de 2003, expediente No. 2002-0593; Sentencia No. 00510 del 01 de abril de 2003, expediente No. 1999-15526; Sentencia No. 05410 del 04 de agosto de 2005, expediente No. 2004-1500; Sentencia No. 01163 del 31 de agosto de 2005, expediente No. 2003-0427, todas éstas dictada por la Sala Política Administrativa; y Sentencias de los Tribunales Superiores Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, sostienen que la nueva redacción de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) viene a consolidar la reiterada y pacífica jurisprundencia en cuanto a que es sobre el salario normal la base del cálculo conformada por los sueldos, salarios jornales y remuneraciones de cualquier especies para el cálculo de la contribución del Instituto.

Después de transcribir los artículos 316 y 317 de la Constitución, y de referirse al parágrafo segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sostienen que la base imponible de esta contribución parafiscal deberá ser sobre el salario normal efectivamente pagado al trabajador.

Finalmente, expresan que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos bajo la frase de remuneraciones de cualquier especie.

2.- La Administración Tributaria del INCE

En la oportunidad procesal correspondiente a los Informes no compareció la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Providencia Administrativa No. 013-01-153 de fecha 24 de abril de 2001 (folio 112), se autorizó al ciudadano CARLOS GOMEZ, funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil RADIO MOVIL DIGITAL RMD VENEZUELA, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

En fecha 20 de noviembre de 2001, el mencionado ciudadano, levantó a la contribuyente las Actas de Reparo Nos. 033602 y 033603, así como Hoja de Actualización Monetaria anexa a dicha Acta (folios 109 al 111), la cual le fue notificada el 27-11-2001, correspondientes a los períodos comprendidos desde el cuarto (4to.) trimestre de 1997 hasta el tercer (3er.) trimestre de 2001, y en la que se le establece los siguientes montos a cancelar:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 5.960.136,00 equivalente a BsF. 5.960,14.
2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 108.482,00 equivalente a BsF. 108,48.
3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½%) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, la cantidad de Bs. 606.862,00 equivalente a BsF. 606,86.

Luego, en fecha 21 de octubre de 2002 (folios 71 al 76), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 972, en cuyo texto declara improcedente el escrito de descargo presentado por la contribuyente, quedando obligada a cancelar al Instituto los siguientes conceptos:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 5.960.136,00 equivalente a BsF. 5.960,14.
2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 108.482,00 equivalente a BsF. 108,48.
3. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, la cantidad BsF. 5.125,72 equivalente al 86% del monto del tributo omitido. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme con el artículo 100 del referido Código en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de BsF. 39,05, equivalente al 36% del monto del tributo omitido. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, se determina el monto total de la multa a imponer por la cantidad de Bs.F. 6.068,62.

Posteriormente, a través de la Orden C.E. No. 1988-04-51 celebrada en fecha 26 de abril de 2004, emanada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100-403-577 de fecha 01 de julio de 2004, declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente (folios 3 al 32).

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

No obstante las argumentaciones del Representante Legal de la contribuyente para cuestionar los actos recurridos, considera esta Juzgadora que a la luz de las normas que rigen el punto cuestionado, y según el criterio más reciente de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, respecto al tantas veces mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), frente al principio constitucional de la legalidad tributaria, es indispensable analizar en primer lugar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se resolverán los demás aspectos inherentes al acto administrativo cuestionado.

Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, el parágrafo cuarto del artículo 133 y parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA CON CATORCE CÉNTIMOS (BsF. 5.960,14), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 972 de fecha 21 de octubre de 2002. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y 85 según agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCO MIL CIENTO VEINTICINCO CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 5.125,72), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
… 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario acogiendo el principio de la legalidad, legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos, debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIENTO OCHO CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (BsF. 108,48), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se decide.

En cuanto a la multa correspondiente por omisión del pago del aporte del 1/2% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, impuesta a la recurrente de conformidad con el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 39.054,00), ahora BOLÍVARES FUERTES TREINTA Y NUEVE CON CINCO CÉNTIMOS (BsF. 39,05), equivalente al 36% del monto del tributo omitido, este Tribunal observa que la recurrente alega la eximiente de responsabilidad contenida en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, ahora contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, en relación al error de derecho excusable.

Ante tal argumento, este Tribunal observa que la recurrente no desvirtuó la improcedencia del aporte relacionado con el ½%, declarándose como se indico arriba procedente dicho aporte, y por cuanto la norma es suficientemente clara en relación al aporte del medio por ciento (½%) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el alegato de eximente por error de derecho excusable y se confirma la multa impuesta de BsF. 39,05. Así se declara.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente RADIO MOVIL DIGITAL RMD VENEZUELA, C.A., contra la Orden C.E. No. 1988-04-51 celebrada en fecha 26 de abril de 2004, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100-403-577 de fecha 01 de julio de 2004. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de BsF. 5.960,14.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por aportes del 2% del numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE por un monto total de BsF. 5.125,72.
TERCERO: Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BsF. 108,48).
CUARTO: Se declara PROCEDENTE la multa por omisión de aportes del ½% del numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BsF. 39,05.
QUINTO: Vista la naturaleza del presente fallo, se exime de costas al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL LOPEZ RADA.-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las diez y treinta y dos (10:32 a.m.) de la mañana.
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA.-
BBG/Luis