REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8185. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA). “VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES. -I- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa “GRUPO ZIBA BAR 17, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 2004, bajo el Nº. 56, Tomo 878-A. Debidamente representada en este proceso por el abogado: Jesús Arturo Bracho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 25.402. PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa “INVERSIÓN Y DESARROLLO EL ROSAL, C.A.” (INDERCA), sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 1991, bajo el Nº. 14, Tomo 47-A-Pro; en la persona de su Presidente, Omar Jesús Farias Luces, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-5.907.347. No consta en el presente Cuaderno de Medidas que la mencionada empresa mercantil tenga constituido apoderado judicial alguno en la causa. -II- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 23 de mayo de 2008, por el abogado Jesús Arturo Bracho, apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 19 del referido mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …A los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por auto de esta misma fecha, SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS. A fin de sustanciar el pedimento de fecha 02 de mayo de 2008 formulado por la representación judicial de la parte actora, en el cual solicita de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, se decreta medida innominada consistente en suspender de manera inmediata los efectos contenidos y la aplicabilidad de la cláusula décima octava del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 23 de marzo de 2004, bajo el Nº. 20, Tomo 32, este Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones: El poder cautelar del juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la exigencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tales razones es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus boni iuris). “…Omissis…” (…)…En este sentido, este juzgado observa, para el caso de marras de los recaudos consignados y sin entrar a analizar el valor de los mismos ya que sería emitir opinión sobre el fondo de la presente controversia, no se evidencia la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo así como tampoco la existencia de riesgo que se produzca daños irreparables, para el momento en que se produzca el fallo definitivo en la presente causa, lo que hace que el primer extremo del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al periculum in mora, no se encuentra debidamente probado. Y ASÍ SE ESTABLECE. Por su parte el Fomus bonis iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, antes señalados, siendo que de dichos documentos que corren insertos al presente expediente no son medios de pruebas que constituyan presunción grave del derecho que se reclama. Por lo que a criterio de esta juzgadora este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, no se encuentra probado. Y ASÍ SE DECIDE. Pero además de estos requisitos debe concurrir el Periculum in damni, que no es otra cosa que el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por cuanto considera este juzgadora, que la parte actora no probó el fundado temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la parte la parte actora (Sic) y por cuanto no se encuentran probados los tres requisitos mencionados ut-supra, es por lo que este juzgado establece su improcedencia y ASÍ SE DECIDE. Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal en el ejercicio de la potestad que le reconoce nuestro Código Adjetivo Civil, NIEGA la medida innominada solicitada por la parte demandante…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por cumplimiento de contrato incoara la empresa mercantil Grupo Ziba Bar 17, C.A., contra la también empresa mercantil Inversiones y Desarrollos El Rosal, C.A., (INDERCA); ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo. -III- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 18 de junio de 2008. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 19 de mayo de 2008, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que de los recaudos que se acompañaron al escrito libelar no se desprende ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su decreto. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, no compareció ninguna de las partes interesadas en el proceso para hacer uso de ese derecho. Asimismo, se debe advertir que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin En los resumidos términos expuestos, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- En el presente caso, se observa, que la representación judicial de la empresa mercantil demandante, abogado Jesús Arturo Bracho, en el escrito contentivo del libelo de la demanda (Cursante a los folios 01 al 06 del presente Cuaderno de Medidas), en relación a su solicitud de medida cautelar innominada, esgrimió: (Sic) “…de conformidad con los artículos 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y que ante el riesgo inminente de causar un perjuicio o lesión irreparable al patrimonio de mi representada y a su actividad comercial todo lo cual conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho; (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris); representado en la titularidad de los derechos de legítimo arrendatario, pido mientras se tramita el presente procedimiento y hasta obtener sentencia definitivamente firme, se decrete medida preventiva innominada, consistente en suspender de manera inmediata los efectos contenidos y la aplicabilidad de la cláusula Décima Octava, del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de Marzo del año 2004, quedando asentado bajo el Nº. 20, Tomo 32 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, referente al pago que la Arrendataria deberá hacer a la Arrendadora, por concepto …”de la penalización por la cantidad de SEISCIENTOS DOLARES (USD 600,00), por cada día de retraso en que incurra en la entrega material de EL INMUEBLE, hasta la entrega definitiva del mismo, realizada a la entera satisfacción de “EL ARRENDADOR…”. (Fin de la cita textual). Tal solicitud de medida cautelar -innominada- la formuló el representante judicial de la parte actora, en la demanda de cumplimiento de contrato instaurada, a fin que la empresa accionada cumpla con un supuesto compromiso que había adquirido con la demandante, (Sic) “…en el sentido que el contrato de arrendamiento suscrito inicialmente en fecha 23 de Marzo de 2004, fue sustituido por el contrato de arrendamiento privado con vigencia a partir del día 15 de Febrero del año 2007 hasta el día 15 de Febrero del año 2009, ambos inclusive: sobre el arrendamiento de un (1) local comercial identificado con la letra B, ubicado en la planta baja de la Torre Nord, Avenida Tamanaco, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Área Metropolitana de Caracas…”; así como, por considerar que se corre el riesgo de que los derechos de su mandante (Grupo Ziba Bar 17, C.A.) no estén debidamente garantizados y quede ilusoria la ejecución del fallo. Para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas -como el que nos ocupa- , además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -innominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y, iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, abogado Jesús Arturo Bracho, sólo se limitó a apelar del auto que le negó la medida, sin que se evidencie de estos autos que haya procedido a fundamentar su apelación por ante este Superior, así como, no promovió prueba alguna de donde pudiera emerger los hechos en base a los cuales solicita la cautela. Todo lo cual, conlleva a este Tribunal de Alzada a declarar que en el presente Cuaderno de Medidas no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que al no constar en el presente Cuaderno de Medidas prueba alguna que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado éste requisito de procedencia, al igual que, no se evidencia suficientes elementos que alerten sobre actos de la empresa demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso tampoco se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de la cautela. Así se declara. En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (Requerido en este caso particular al ser la medida peticionada una innominada), se observa, que al haberse declarado insatisfecho dos de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente la medida cautelar innominada aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la medida cautelar deben demostrarse, inexorablemente, de manera concurrente todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de autos. Así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar innominada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 19 de mayo de 2008, que cursa a los folios 13 al 15, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de mayo de 2008, por el abogado Jesús Arturo Bracho, apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 19 del referido mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 19/05/2008; el cual cursa a los folios 13 al 15, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8185. UNA (01) PIEZA; 13 PAGS.