REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) 198º y 149º ASUNTO: AP21-L-2007-002906. PARTE ACTORA: HUGO ISTURIZ y JUAN APONTE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. 6.801.608 y 3.229.887, respectivamente. APODERADOS DE LOS ACTORES: MARIA DE JESUS PINEDA DE SERRA y JOSE LORENZO FARIA ADRIAN, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.935 y 90.794, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE NOBREGA PEZONAGA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 75.988, de fecha 16 de junio de 2005. APODERADO DE LA DEMANDADA: HORTENCIA JACKELINE APONTE, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 32.339. MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 14 de mayo de 2008, este tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo por auto de fecha 21 de mayo de 2008, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijándose por auto separado de esa misma fecha el día de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto tuvo lugar en fecha 06 de octubre de 2008, tal como consta en acta levantada al efecto en esa misma fecha. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 08 de octubre del corriente año declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: Por los razonamientos expuestos este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos HUGO ISTURIZ y JUAN APONTE, en contra de la entidad mercantil TRANSPORTE NOBREGA PEZONAGA, C.A. SEGUNDO: Se CONDENA a la demandada, a cancela al actor por concepto de diferencia de prestaciones sociales, el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable, quien deberá tomar los parámetros que se señalen en la motiva del presente fallo; asimismo se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad que por concepto de diferencia de prestaciones de antiguedad, indemnizaciones por despido injustificado, diferencia de vacaciones y vacaciones fraccionadas, diferencias de bono vacacional y bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas y diferencia de domingos y feriados que resulten a favor de los accionantes, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias, conforme a la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad que por concepto de diferencia de los diferentes conceptos le corresponda al accionante, los cuales serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución de la presente decisión, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad, así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto. CUARTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Alega el apoderado judicial de los accionantes que “sus asistidos suscribieron contrato verbal de trabajo” con la empresa Transporte Nobrega-Pezonaga, C.A, empresa que antes se denominaba Transporte Los Seis Compañeros, C.A., para trabajar como Conductores, con salario de carácter variable dependiendo del número de viajes que realizaran durante la semana. Asimismo alegó que ambos trabajadores fueron despedidos en forma injustificada y no recibieron nunca pago de vacaciones, ni bonificaciones de fin de año o utilidades, tampoco liquidaciones anuales. Por otra parte señaló, en relación ciudadano Juan Aponte, que éste comenzó a prestar servicios personales el 29 de julio de 2002, siendo despedido en forma injustificada el día 05 de agosto de 2006, mediante una comunicación en la cual se le informa que ha incurrido en las causales establecidas en los literales a, c, g, i y j del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera señaló, en cuanto al referido ciudadano, que éste devengó un salario promedio diario de Bs. 55.359,00, el cual era devengado a comisión, basado en tarifas preestablecidas por cada viaje efectuado; en consecuencia para calcular su salario normal y el integral, se obtiene tomando en cuenta el promedio del último año, todo ello de conformidad a lo preceptuado en los artículos 145 y 146 ejusdem. Indicó asimismo, que para el cálculo del salario normal, se debe tomar en cuenta las alícuotas de bono vacacional, que para el caso del último año eran 10 días, mientras que las utilidades siempre cancelaron el equivalente a sesenta (60) días. En la audiencia de juicio señaló, que no se canceló los domingos y feriados, con lo cual existen diferencias en los conceptos cancelados como son: Prestación de antigüedad, bono vacacional y vacaciones, utilidades, domingos y feriados, indemnizaciones por despido injustificado e intereses sobre las prestaciones sociales. En razón de lo anterior, el referido ciudadano reclama los siguientes conceptos y montos: 1) La cantidad de Bs. 2.351.605,00, por concepto de diferencia en el pago de 237 días de Antigüedad, establecido en elartículo108 LOT, más los intereses netos por pagar, establecidos en el artículo 108 ejusdem, literal c. 2) La cantidad de Bs. 4.967.452,00, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, conforme lo establecen los artículos 219, 223 y 225 de la LOT. 3) La cantidad de Bs. 5.048.425,00, por concepto de utilidades legales no pagadas, establecidas en el artículo 174 LOT. 4) La cantidad de Bs. 9.964.690,00, por concepto de despido injustificado establecido en el artículo125 LOT. 5) La cantidad de Bs. 4.577.274,00, por concepto de 247 domingos y feriados de diferencia con los ya pagados, más los intereses de mora, según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluidos prudencialmente y que ascienden a la cantidad de Bs. 1.082.941,00. Total: Bs. 30.266.445,00. En lo que respecta al ciudadano Hugo Isturiz, indicó que éste, comenzó a prestar servicios personales el día 25 de abril de 2005, siendo despedido en forma injustificada el día 03 de agosto de 2006, mediante una comunicación en la cual se le informa que ha incurrido en las causales establecidas en los literales a, c, g, i y j del artículo102 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera señaló, en cuanto al referido ciudadano, que éste devengó un salario promedio diario de Bs. 48.100,00, el cual era devengado a comisión, basado en tarifas preestablecidas por cada viaje efectuado; en consecuencia para calcular su salario normal y el integral, se obtiene tomando en cuenta el promedio del último año, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 145 y 146 ejusdem. Que para el cálculo del salario normal se debe tomar en cuenta las alícuotas de bono vacacional que para el caso del último año eran 8 días; mientras que las de utilidades que le cancelaban, era el equivalente a sesenta (60) días. Por otra parte señaló en el caso del citado ciudadano, que éste fue despedido, alegando la empresa las causales previstas en los literales “d”, “e”, “g” e “i”, del artículo102 LOT, cuando en fecha 10 de julio de 2006, es decir, quince días antes, se le entregó una carta de recomendación en la que se señala “…un comportamiento ejemplar y responsable”, hecho que no concuerda con las causales de despido mencionadas por la empresa. Durante la audiencia de juicio señaló, que a este trabajador no se cancelaron los domingos y feriados, con lo cual existen diferencias en los conceptos cancelados como son: Prestación de antigüedad, bono vacacional y vacaciones, utilidades, domingos y feriados, indemnizaciones por despido injustificado e intereses sobre las prestaciones sociales. En razón de lo anterior reclama los siguientes conceptos y montos: 1) La cantidad de Bs. 334.570,00, por concepto de diferencia en el pago de 237 días de Antigüedad, establecido en elartículo108 LOT, más los intereses netos por pagar, establecidos en el artículo 108 ejusdem, literal c. 2) La cantidad de Bs. 1.021.567,00, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, conforme lo establecen los artículos 219, 223 y 225 de la LOT. 3) La cantidad de Bs. 1.932.590,00, por concepto de utilidades legales no pagadas, establecidas en el artículo 174 LOT. 4) La cantidad de Bs. 3.607.512,00, por concepto de despido injustificado establecido en el artículo125 LOT. 5) La cantidad de Bs. 1.796.331,00, por concepto de 79 domingos y feriados de diferencia con los ya pagados, más los intereses de mora, según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluidos prudencialmente y que ascienden a la cantidad de Bs. 1.084.013,00. Total: Bs. 9.776.983,00. Adicionalmente solicitan los accionantes el pago de los intereses vencidos de las prestaciones sociales, así como la indexación. Por su parte la demandada al momento de contestar la demanda, admitió la prestación del servicio de ambos trabajadores; la fecha de inició y de finalización de cada relación de trabajo; que ambos devengaban un salario variable; hechos éstos que quedan fuera del debate probatorio. Asimismo señaló, que despidió a los accionantes en fecha 03 de agosto de 2006 y 05 de agosto de 2006 respectivamente en forma justificada por cuanto no estaban amparados por el decreto de inamovilidad y que solo correspondía al patrono hacer la participación con fundamento al artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que oportunamente se participó; en consecuencia nada adeuda por despido injustificado. Igualmente señaló, que no es cierto que la demandada no cancelara los domingos y feriados, toda vez que se desprende lo contrario de la documentación consignada a los autos; en cuanto a las utilidades indicó, que solo se cancelaban 15 días por año y no 60 días como se reclama en el libelo; asimismo que las vacaciones y el bono vacacional, se cancelaban de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera señaló en cuanto al ciudadano Juan Aponte, que éste ingresó a prestar servicios para la empresa Transporte Los 6 Compañeros C.A., el 29 de julio de 2002 y luego lo asumió la empresa Transporte Nóbrega-Pezonaga, C.A, en fecha 16 de junio de 2005, hasta que egresó en fecha 03 de agosto de 2006. Siendo lo anterior así, se concluye que dada la forma en que fue contestada la demanda, la controversia se circunscribe en determinar en primer lugar, sí el pago de los días domingos y feriados efectuados a los accionantes, estuvieron ajustados a derecho, ó si por el contrario existe alguna diferencia a favor de éstos en el pago de los mismos; y en segundo lugar, determinar la forma de terminación de cada relación de trabajo, para lo cual se establece, que la carga de probar tales hechos recae en cabeza de la demandada, todo ello en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo, señalan los accionantes que fueron despedidos en forma injustificada en las fechas por ellos indicadas en el libelo; mientras que la empresa demandada, negó tal afirmación alegando que los mismos a pesar de que fueron despedidos en las fechas por ellos señaladas, el despido fue justificado conforme a la ley. En ese sentido, tal como se mencionó anteriormente, la parte demandada le corresponde demostrar su afirmación al alegar un hecho nuevo, como es que el despido fue justificado. Al respecto, este tribunal observa que de autos no se evidencia prueba alguna de que el despido del cual fueron objeto los accionantes, haya sido de forma justificada, al contrario, no consta en autos ni siquiera la participación del mismo al órgano jurisdiccional conforme al artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual concluye quien decide, que los accionantes fueron despedidos injustificadamente por su patrono en las fechas por ellos indicadas. En consecuencia, se ordena el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo salario base de cálculo será el promedio devengado por cada trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de cada relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 eiusdem. A tales efectos, para la determinación de dicho salario, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto que designará el tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá incluir al salario las alícuotas de utilidades y de bono vacacional según la antigüedad de cada trabajador, asimismo deberá tomar en consideración dicho auxiliar de justicia, que por cada año de servicio la empresa cancelaba el tope mínimo de quince (15) días de utilidades, y no sesenta (60) días como lo sostienen los actores, pues de los recibos de pago debidamente analizados ut supra, se desprende tal afirmación. ASI SE ESTABLECE. Resuelto el punto anterior, seguidamente procede este juzgador a determinar sí el pago de los días domingos y feriados efectuados a los accionantes, estuvieron ajustados a derecho, ó si por el contrario existe alguna diferencia a favor de éstos en el pago de los mismos, para lo cual se observa lo siguiente: La parte demandada a tales efectos, promovió las siguientes documentales: Con relación al ciudadano Juan Aponte, consignó documentales cursantes desde el folio 98 hasta el folio 199 ambos inclusive; y las cursantes desde el folio 296 al 347, ambos inclusive (cuaderno de recaudos); de las cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscrita por la persona a quien se le opone, a las cursantes a los folios 98, 105, 127, 139, 141, 152, 199, 296, 297, 332 y 347; motivo por el cual son desechadas del material probatorio. En cuanto al resto de las documentales, se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En lo que respecta al ciudadano Hugo Isturiz, la demandada consignó las documentales cursantes desde el folio 93 al 97, ambos inclusive; y desde el folio 200 hasta el 295, ambos inclusive (cuaderno de recaudos), de las cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscritas por la persona a quien se le opone, las cursantes a los folios 200, 206, 211, 218; asimismo no se les otorgan valor probatorio a las cursantes desde el folio 220 al 248, en virtud de no haberse confirmado el contenido de cada documental con la entidad bancaria respectiva a través de la prueba de informes, de conformidad a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, las referidas documentales, se desechan del material probatorio. En cuanto al resto de las documentales, se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se establece en lo que respecta a los testigos promovidos por la parte demandada, que dicha prueba fue desistida en la audiencia de juicio. Por su parte, en lo que respecta a las pruebas promovidas por los accionantes, éstos consignaron documentales cursantes desde el folio 2 hasta el folio 92, ambos inclusive; a las cuales se les otorgan valor probatorio al ser reconocidas por la parte a quien se le opone, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, de una revisión realizada a las pruebas promovidas por las partes, puede constatar este juzgador, que la empresa demandada cancelaba a los hoy accionantes, al menos mientras la prestación del servicio se desarrolló con la empresa Transporte Nobrega-Pezonaga, C.A., los días domingos de cada semana con el salario promedio devengado en la cada semana; sin embargo, igual se pudo constatar que mientras la prestación del servicio se desarrolló con la empresa Transporte Los Seis Hermanos, C.A, el día domingo se cancelaba con un monto fijo, bien de Bs. 10.000,00 o Bs. 15.000,00, aunque el ingreso por semana constituyere un monto variable, con lo cual puede concluir quien decide, que la demandada adeuda diferencias a favor de los accionantes por el concepto del pago del día domingo, el cual forma parte integrante del salario promedio devengado por el trabajador durante la semana, lo cual constituye la base de cálculo del resto de los conceptos que le corresponden como son, por ejemplo, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, entre otros, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 85, de fecha 17 de mayo de 2001, el cual ha sido ratificado en posteriores sentencias por dicha Sala. ASI SE ESTABLECE. En ese sentido, visto que se ha determinado en el presente juicio que la empresa demandada no canceló a los accionantes lo correspondiente a los días domingos y feriados conforme a derecho, concluye este juzgador que el reclamo hecho por los accionantes en cuanto a las diferencias en el pago de dicho concepto, que el mismo debe prosperar, tal y como se deja establecido. En ese sentido, para la determinación del referido concepto para ambos trabajadores, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el juez encargado de ejecutar la presente decisión. A tales efectos, el auxiliar de justicia tomará en consideración para la determinación de tal concepto, los distintos salarios señalados por el accionante en su escrito libelar, tomando los salarios devengados por cada trabajador durante la semana respectiva, y luego éste deberá calcular el monto que corresponda cancelar por el día domingo, lo cual se realizará de la manera siguiente: se sumarán los montos en bolívares que se cancelaban por los viajes realizados desde el día lunes hasta el día sábado de cada semana, dicha cantidad se dividirá entre 7 días y el resultado será el monto a cancelar por ese domingo, todo ello de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. En atención a lo anterior, y por vía de consecuencia es forzoso concluir que existen diferencias a favor de los actores en los conceptos reclamados en su libelo, tales como prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades. Ahora bien, visto que lo señalado anteriormente genera en forma alguna diferencias a favor de los accionantes en el pago de los conceptos antes mencionados, se establece que una vez determinado el monto total, que por concepto de prestaciones sociales le corresponde a ambos trabajadores, se deberá deducir la cantidad recibida por cada trabajador, por los conceptos que a continuación se señalan: prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional cancelado erróneamente, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades; y el monto resultante, constituirá la diferencia que por prestaciones sociales, le corresponde por separado a los accionantes, cuyo monto será determinado a través de experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, el cual será indexado tal y como se expresará en la dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos HUGO ISTURIZ y JUAN APONTE, en contra de la entidad mercantil TRANSPORTE NOBREGA PEZONAGA, C.A. SEGUNDO: Se CONDENA a la demandada, a cancela al actor por concepto de diferencia de prestaciones sociales, el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto contable, quien deberá tomar los parámetros que se señalen en la motiva del presente fallo; asimismo se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad que por concepto de diferencia de prestaciones de antiguedad, indemnizaciones por despido injustificado, diferencia de vacaciones y vacaciones fraccionadas, diferencias de bono vacacional y bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas y diferencia de domingos y feriados que resulten a favor de los accionantes, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias, conforme a la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad que por concepto de diferencia de los diferentes conceptos le corresponda al accionante, los cuales serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución de la presente decisión, para lo cual el tribunal ejecutor designará experto, quien además de realizar el cálculo de dichos intereses moratorios, determinará el monto de los intereses sobre prestación de antigüedad, así como el monto por indexación que se haya generado, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra para cada concepto. CUARTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de 2008. Años: 198° y 149°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI LA SECRETARIA, ABG. RAYBETH PARRA En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/RP/DJF.