TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, SEIS (06) DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO (2008)
198º Y 149º

EXPEDIENTE N° AP21-L-2007-004416

PARTE ACTORA: SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V- 11.370.775.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO FAJARDO, XIOMARA DIAZ, JESUS NAPOLEON AZOCAR, VIRGINIA PEREIRA ZAMORA, PILAR SANDEZ, EDGAR SARCOS y NILDA ESCALONA DE DAVID, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 95.909, 87.923, 22.262, 87.637, 125.856, 107.582 y 64.444, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción, en fecha 12/07/1999, quedando anotada bajo el N° 19, Tomo A- 138. INVERSIONES SOCHULOS C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción, en fecha 13/03/1995, quedando anotada bajo el N° 61, Tomo 59-A pro y EL JARDIN AL AIRE C.A Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 10 de julio del 2002 bajo el N° 02, Tomo 107-A-Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA ELJARDIN AL AIRE, C.A: HENRIQUE CASTILLO GALAVIS, CARLOS ALCÁNTARA, ELÍAS HIDALGO, LORENZO MARTURET, AYLEEN GUEDEZ y MARIA FERNANDA PULIDO. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 89.553, 112.655, 75.079, 117.853, 98.945 y 123.276, respectivamente.

I
Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por el ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO contra las empresas EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., INVERSIONES SOCHULOS C.A., y EL JARDIN AL AIRE C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes:
II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:
Señala la representación judicial de la parte actora: Que su representado prestó sus servicios personales para las EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., INVERSIONES SOCHULOS C.A., y EL JARDIN AL AIRE C.A., desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007, fecha esta última en la cual se retiro voluntariamente, desempeñando el cargo de mesonero. Que su representado trabajó de 11:30 a.m., a 03:00 p.m., y de 06:30 p.m., a 12:00 M., librando los días lunes, que percibió una ultima remuneración mensual de Bs. 2.900.000 incluida dentro de esta el salario normal y la repartición del 10% de servicio. Que no le fue cancelado los días feriados y de descanso trabajados, el bono nocturno por las cinco (05) horas nocturnas trabajadas ni tampoco las horas extras trabajadas. Que en tal sentido ocurre por ante esta vía judicial a los fines de reclamar los siguiente conceptos: Diferencia salarial durante toda la relación de trabajo acorde con el salario mínimo decretado por Ejecutivo Nacional, horas extras nocturnas, bono nocturno, días domingos trabajados, prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado. Así como intereses sobre Prestación de Antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE CO-DEMANDADA EL JARDIN AL AIRE:

Hechos Admitidos:

- La prestación del servicio.
- La fecha de inicio de la relación de trabajo y de culminación de la relación de trabajo.
- El cargo desempeñado por el actor de mesonero.

Hechos que rechaza.

- Que el salario del actor hubiere sido el alegado en el libelo de la demanda de Bs.2.900.000,00, mensuales por cuanto el actor a su decir devengaba el salario mínimo nacional.
- Que el trabajador tenga derecho al pago de los días domingos trabajados y al pago de los días feriados y no cancelados, por cuanto el actor libraba los lunes y su representada es un restaurante que presta un servicio publico continuo.
- Que el Trabajador se le adeude bono nocturno.
- El horario alegado por el actor, por cuanto no estaba obligado a trabajar sino había clientela y por lo tanto no tenía un horario fijo.
- Que el Trabajador tenga derecho al pago de las horas extras.
- Que el trabajador se le adeude el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional por cuanto su representada los cancelaba tal y como se evidencia de los recibos de pagos consignados.
- Que su representada adeuda al trabajador actor concepto alguno, por concepto de los pasivos laborales, por cuanto la empresa los cancelo en su totalidad tal y como consta de la planilla de liquidación consignada.
Hechos controvertidos:
- El salario alegado por el actor.
- La Jornada de trabajo.
- Las horas extras reclamadas por el actor.
- Los días de descanso y feriados reclamados como trabajados.
- Los pasivos laborales reclamados.
- La procedencia del salario mínimo reclamado como no pagado

III
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos:

DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes:
- Con respecto a la documental inserta al folio 77 del expediente correspondientes a dos (02) carnets que identifican al Ciudadano actor SANTIAGO CONTRERAS con el cargo de mesonero en las empresa EL JARDIN AL AIRE C.A e INVERSIONES SOCHULOS; este Tribunal en relación al primero de ellos no le confiere eficacia probatoria dado que la relación laboral no resultó ser punto controvertido en juicio dado el reconocimiento expreso de la accionada en la litis contestación. En relación al segundo de los carnets este Tribunal no le confiere tampoco eficacia probatoria alguna dado que no fue adminiculada a su vez con otro medio probatorio, aunado al hecho que la promovida no constituye el medio probatorio por excelencia para demostrar la pretendida existencia de una unidad económica o patrimonial entre las personas jurídicas que se demandan. Así se establece.
- Con respecto a la documental inserta al folio 78 del expediente correspondiente a copia de cheques a favor del actor ciudadano Santiago Contreras girados contra la entidad bancaria Banco Banesco y a cuenta de la empresa El Jardin Al Aire C.A y otro girado contra la entidad bancaria Fondo Común a cuenta del ciudadano Marco Baldo Villarubia quien funge como representante de la citada empresa. Siendo que las promovidas no fueron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por la parte contraria este Tribunal les confiere valor probatorio. Así se establece.

DE LA PRUEBA DE INFORMES: A la Inspectoría de Trabajo del Este y a la entidad bancaria Banesco Banco Universal cuyas resultas no constan a los autos, desistiendo de ellas la parte promovente tal y como consta en el Acta de Audiencia de Juicio levantada en fecha 30 de julio del 2008.

DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE ORIGINAL:

- De la documental inserta en copia simple al folio 79 del expediente, la cual fue desconocida por la parte contraria en la audiencia oral de juicio por lo que como quiera que la parte promovente no consignó medio probatorio alguno que constituyera por lo menos presunción grave que el instrumento se hallare en poder de la accionada mal pudiera este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 supra- por lo que no se le confiere a la promovida eficacia probatoria alguna- . Así se establece.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: De los siguientes ciudadanos:
- REYNER LAGUADO, CESAR JOSE ZERPA, RUDYMAR DELGADO y CARLOS ROJAS los cuales no comparecieron a rendir declaración en la Audiencia oral de Juicio, no teniendo este Tribunal materia alguna sobre la cual pronunciarse.

Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte demandada tenemos las siguientes:

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES: Las cuales consisten en las siguientes:
- Con respecto a la documental inserta a la folio 84 del expediente correspondiente a planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano actor Santiago Contreras de fecha 07/07/2007, la cual se encuentra suscrita por el referido ciudadano y no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, motivo por el cual este Tribunal le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 85 al 171, y 181 al 182 todos inclusive del expediente, correspondientes a recibos de pagos de liquidación de prestaciones sociales, adelanto de prestaciones sociales y recibos de pagos de mensualidad todos del ciudadano Santiago Contreras, las cuales no fueron atacadas en su oportunidad procesal correspondiente, motivo por el cual se les confiere eficacia probatoria en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
- Con respecto a las documentales insertas a los folios 172 al 179 ambos inclusive del expediente, correspondiente a planillas y recibos de cancelación al ciudadano Santiago Contreras de intereses sobre Prestación de Antigüedad; los cuales se encuentran suscritos por el actor y no fueron atacadas por su contraparte en la celebración de la audiencia de juicio. Motivo por el cual se les confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. . Así se establece.
- Con respecto a la documental inserta al folio 180 del expediente correspondiente a carta de renuncia del ciudadano Santiago Contreras de fecha 06 de junio de 2007. Este Tribunal le confiere eficacia probatoria en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. . Así se establece.

IV
DE LA UNIDAD ECONOMICA
Opone la representación judicial de la parte actora en su libelo la unidad económica entre EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., INVERSIONES SOCHULOS C.A., y EL JARDIN AL AIRE C.A., al señalarlas a todas específicamente al folio 28 de su escrito de contestación a las mismas como “grupo de empresas”. Al respecto, este Tribunal ratifica el criterio jurisprudencial en materia laboral de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 903 del 14 de mayo del 2004, en la cual señaló lo siguiente:
“…3°) criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañía o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo (…)”

Igualmente en relación a la existencia de la llamada unidad económica, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, dejó establecido en sentencia N° AA60-S-2004-001028 de fecha 29 de marzo de 2005, lo siguiente:

“(…) En virtud de ello se estima fundamental esbozar el criterio mantenido por esta Sala, con relación a la noción de unidad económica:
“Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En efecto, la noción de grupo de empresas "responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones" (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B.; Pág. 113).

Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes. (…) A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen.. (...)”

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó por sentado en Sentencia N° 903 de fecha 14 del mayo del año 2004 lo siguiente:
“(…) Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa …/… que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.
Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que solo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de asambles, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (balances). Solo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.
Consecuencia de esto es que la existencia de un grupo es dificultosa de probarse mediante testigos, (…)”

Así mismo el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente establece:
Artículo 21: Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a)Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes,

b)Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c)Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema;

d)Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

De una interpretación a las sentencias y normas reproducidas con anterioridad- infiere claramente esta Sentenciadora- que quien pretenda obtener un fallo contra un grupo económico no sólo debe alegar la existencia del mismo sino además debe traer medios probatorios suficientes a los autos que conlleven al convencimiento del Juez de que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyendo el medio probatorio por excelencia (tal y como se señala en la Sentencia de la Sala Constitucional supra)- los Documentos Constitutivos-Estatutarios de las empresas que presuntamente conforman o integran la unidad económica o patrimonial, de donde claramente podrá desprenderse si existe alguna identidad entre los accionistas, entre los órganos de administración y dirección de las personas jurídicas que se demandan en solidaridad y si puede evidenciarse en alguna otra forma su integración de acuerdo a lo dispuesto en el objeto social de dichas sociedades.
Ahora bien, es de observar que en el caso sub-examine, no consta a los autos copias certificadas de los documentos constitutivos de las empresas co-demandas EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., INVERSIONES SOCHULOS C.A y EL JARDIN AL AIRE C.A., lo cual por los razonamientos antes expuestos resultaba carga probatoria de la parte accionante en juicio- sin embargo como quiera que la empresa EL JARDIN AL AIRE C.A reconoció en la litis contestación la existencia de la relación laboral aducida por el actor promoviendo al efecto medios probatorios que lo comprometen como presunto patrono o empleador del Ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO, es forzoso para este Tribunal entrar a conocer en lo adelante del fondo de la controversia jurídica en lo atinente a la relación laboral que existiera entre ambas partes esto es el Ciudadano SANTIAGO CONTRERAS y que la empresa EL JARDIN AL AIRE C.A, debiendo por otra parte declarar quien decide, la improcedencia de la acción incoada contra las empresa EL JARDIN DE LA CUADRA C.A. e INVERSIONES SOCHULOS C.A dado que no se demostró en juicio que estas conformaren junto con la sociedad mercantil EL JARDIN AL AIRE C.A, una unidad económica o patrimonial por lo que mal pudieran éstas responder en forma solidaria de la presente reclamación. ASI SE ESTABLECE.-

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este orden de ideas, resulta menester entrar a conocer el fondo del presente asunto y realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A dejó por sentado lo siguiente:
“(…) 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado del Tribunal)
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.(Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, siendo que en el caso de autos la Sociedad Mercantil EL JARDIN AL AIRE C.A reconoció en el escrito de Contestación a la Demanda la existencia de la relación laboral aducida por el actor, en consecuencia recayó sobre ella la carga de demostrar la improcedencia de los conceptos reclamados por el trabajador así como la carga de probar los hechos nuevos aducidos en la litis contestación.
Así las cosas, tenemos que entre uno de los hechos controvertidos en el presente juicio nos encontramos lo referente al salario devengado por el accionante, toda vez que este adujo que devengaba un salario mensual de Bs. 2.900.000,00, el cual incluía a su decir el salario normal y la repartición del 10% de servicio, en este sentido señala que el patrono debía cancelarle además lo correspondiente por salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el actor nunca devengó las cantidades reclamadas sino devengó las cantidades reflejadas en los recibos de pagos- los cuales fueron promovidos a su decir- en la oportunidad legal.
En tal sentido y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial supra- la carga probatoria corresponde a la parte demandada- quien ha de tener en su poder el mayor cúmulo de medios probatorios para demostrar el verdadero salario devengado por el trabajador. Consta en tal sentido a los autos recibos de pagos cursante a los folios 88 al 170 ambos inclusive del expediente reconocidos en juicio por la parte contraria, de los cuales se evidencia que el peticionante desde el mes de febrero de 2003 –fecha en que inicia la cronología de los recibos- devengó salario mínimo y en algunos meses por encima del salario mínimo, pero en todo caso ninguno de los promovidos se compagina o corresponde con las cantidades aducidas en el escrito libelar; razón por la cual es forzoso para este Tribunal declarar que la accionada con las documentales in comento- logró cumplir sobre este particular con su carga probatoria laboral al desvirtuar el salario alegado por la parte accionante. Así se establece.
Sin embargo, como quiera que a los autos no consta la totalidad de los salarios devengados durante la relación laboral, este Tribunal ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizarse mediante un único experto contable designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo, a fin de determinar de una estudio a los libros y demás registros contables llevados por la empresa-demandada la totalidad de los salarios efectivamente devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, esto es del 30 de octubre de 1998 al 07 de julio de 2007. Finalmente, se indica al experto, que si alguno resultare por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional vigente para la época, deberá determinarse su diferencia a los fines de su cancelación por parte de la obligada EL JARDIN AL AIRE, C.A. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, en relación al reclamo que hace la demandante del pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional dado que a su decir el patrono está obligado a pagarle a los mesoneros el salario mínimo nacional urbano, independientemente de haber recibido estos comisiones y propinas que en su conjunto hayan superado el salario mínimo decretado, resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el Artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado del Tribunal); así mismo contempla el Artículo 134 ejusdem los siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para èl representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial(…)”.
Del contenido de las normas ut supra- infiere esta Juzgadora que el 10% del consumo así como las propinas forman parte integrante del salario que devenguen los mesoneros en los restaurantes, fuentes de soda u otros locales donde se acostumbre cobrarle al cliente por el servicio un porcentaje por el consumo y donde por la costumbre reciban estos propinas por su servicio. El legislador laboral no hace sin embargo distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial. Por otra parte las normas de carácter sustantivo in comento- no disponen tampoco que además de lo devengado por tales asignaciones los trabajadores deban además percibir otra cantidad dineraria producto del servicio prestado no menor al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional.
Así las cosas, es de observar que la única referencia que hace la legislación laboral en relación al salario mínimo es que el salario que devenguen los trabajadores en ningún caso podrá ser inferior al fijado por la autoridad competente en este caso el Presidente de la República por vía de Decreto Presidencial.
Po su parte, la doctrina mas calificada sobre la materia, consagra que el salario es de varias clases dependiendo de la naturaleza de los servicios prestados, no siendo necesario que tal remuneración lleve en forma alguna implícita siempre una parte fija; ya que dentro de su clasificación existe lo que se conoce como salario variables (propios de los trabajadores donde predominan las obras o tareas desempeñadas por el laborante sin tomar como medida el tiempo empleado en su ejecución) y también los llamados salarios mixtos (compuestos sí por una parte fija y otra variable).
En consecuencia, habiendo quedado establecido que el actor devengó una remuneración acorde con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional mal podría este Tribunal declarar la procedencia en derecho de tal reclamación. Así se establece.

En lo que respecta a las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas por el actor, dado que a su decir laboraban en un horario comprendido entre las 11:30 a.m., a 03:00 p.m. y luego de 06:30 p.m., hasta las 12:00 p.m., sumando un total de 8.001 horas extras en jornada nocturna durante toda la relación de trabajo; tenemos que la representación judicial de la parte demandada negó las mismas aduciendo que el accionante nunca las generó dado que su jornada era de 44 horas semanales, configurándose de esta forma lo que la doctrina ha calificado como un hecho negativo absoluto. En este sentido, cabe destacar lo establecido en materia de horas extras y hechos exorbitantes por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de febrero de 2006 caso J.J. ANDRADE contra VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A:
“(…) en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. (…)” (Subrayado del Tribunal)

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra traído a los autos, corresponde a la parte actora probar en juicio la ocurrencia de las horas extras reclamadas por representar estas un hecho exorbitante en juicio, sin embargo como quiera que en la celebración de la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada reconoció el horario indicado por la parte accionante de 11:30 a 06:00 p.m así como el hecho de que esta en ocasiones laboraba hasta las 12:00 p.m., este Tribunal evidencia que ante tal reconocimiento esto es que el Ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO laboró en ocasiones por encima de su jornada ordinaria, era la accionada quien debía demostrar cuales fueron esos días laborados en forma extraordinaria, lo cual no hizo, de donde resulta forzoso para este Tribunal dar por cierto las horas extras pormenorizadas en el escrito libelar reflejadas a los folios 14 al 21 del expediente, ordenándose en tal sentido la practica de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcularse la cantidad total que corresponda por horas extras para lo cual deberá tomarse como base el salario normal devengado por el trabajador para la época, efectuando luego los recargos tanto del 50% como del 30% previsto en los Artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de tratarse de horas extras nocturnas dada la naturaleza de la jornada de trabajo laborada por el actor. Así se establece en forma expresa.
En lo que respecta al Bono nocturno reclamado por el actor, en base a la jornada de trabajo alegada de 11:30 a.m., a 06:00 p.m y 06:00 p.m., a 12:00 p.m, este Tribunal por las razones antes indicadas- declara su procedencia en derecho, debiendo el experto efectuar el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base del salario normal devengado para la época por el trabajador tomando en cuenta las 5 horas diarias de trabajo nocturno (desde las 7:00 pm hasta las 12:00 am), todo desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 07 de julio de 2007. ASI SE ESTABLECE.
En lo referente al reclamo del recargo del 50% de los días domingos laborados, este Juzgado observa que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar indico específicamente al folio 02 del expediente, que su representado libraba los días “lunes” el cual era su día de descanso, en este sentido, este Tribunal procede a continuación a transcribir parcialmente el criterio establecido en la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso JOSE JAVIER SALAZAR contra la sociedad mercantil HOTEL PUNTA PALMA C.A., en lo cual se indicó lo siguiente:
“(…) Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un dia de descanso semanal-que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para la Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo.(…)” (Subrayado del Tribunal)
Así las cosas tenemos que en el caso de autos, el trabajador actor disfrutaba de un día de descanso a la semana (lunes) laborando así de martes a domingo, lo cual es comprensible dado que la empresa demandada es un “restaurante” la cual no es susceptible de interrupción por razones de interés público de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el Artículo 92 literal g) del Reglamento de la Ley, de modo que el actor podía descansar como en efecto lo hizo otro día a la semana distinto al día domingo, de donde resulta en tal sentido improcedente en derecho la presente reclamación. ASI SE DECIDE.
En lo que respecta a los conceptos que se demandan de Prestación de Antigüedad, la representación judicial de la parte demandada indicó que su representada nada le adeudaba al actor ya que le había cancelado lo correspondiente por pasivos laborales, en tal sentido de conformidad con la distribución de la carga probatoria, le correspondía a la representación judicial de la parte demandada demostrar sus aseveraciones en juicio, consta entonces al folios 84 del expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del trabajador ciudadano Santiago Contreras encabezada por la empresa demandada Jardín Al Aire C.A promovida por la parte accionada y reconocida en la Audiencia oral de Juicio por la parte contraria de la cual se desprende que la empresa le canceló al actor conceptos tales como: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, por la cantidad de Bs. 13.413.197,70 en base a un salario integral de Bs. 709.693,00 y a un salario base de Bs. 615.000,00 y como quiera que en la parte supra- de la presente decisión se acordó la procedencia en derecho de lo correspondiente por horas extras trabajadas y recargo por bono nocturno, lo cual dado su regularidad y periodicidad forman parte integrante del salario normal devengado por el trabajador de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos estos no tomados en cuenta por la demandada dentro del salario que le sirvió de base para el calculo de los pasivos laborales del actor- lo cual se evidencia de su negativa expresa en la litis contestación en reconocer la procedencia de los mismos (horas extras trabajadas y bono nocturno) quedando claro la existencia de una diferencia a favor del actor en relación a los conceptos laborales que se demandan, debiendo en tal sentido el experto determinar las cantidades que correspondan de acuerdo a los parámetros que se le indican a continuación, para lo cual tomará en cuenta dentro del salario devengado por el trabajador lo correspondiente por los conceptos supra - horas extras y bono nocturno.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT
Concepto a cancelarse con el salario integral
Salario integral = Salario normal (reflejados recibos folios 88 al 170 del expediente y en los libros contables de la empresa) + incidencia por horas extras + incidencia por bono nocturno + alícuota de utilidades (15días) + alícuota de bono vacacional (Art.223 L.O.T)
31/10/1998 al 31/10/1999 = 45 días X salario integral.
31/10/1999 al 31/10/2000 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral.
31/10/2000 al 31/10/2001 = 60 días + 4 días adicionales X salario integral.
31/10/2001 al 31/10/2002 = 60 días + 6 días adicionales X salario integral.
31/10/2002 al 31/10/2003 = 60 días + 8 días adicionales X salario integral.
31/10/2003 al 31/10/2004 = 60 días + 10 días adicionales X salario integral.
31/10/2004 al 31/10/2005 = 60 días + 12 días adicionales X salario integral.
31/10/2005 al 31/10/2006 = 60 días + 14 días adicionales X salario integral.
31/10/2006 al 07/07/2007 = 9 meses = 60 días + 16 días adicionales X salario integral. (Parágrafo primero del Art. 108 L.O.T Art.. 71 R. L.O.T)

VACACIONES FRACCIONADAS
31/10/2006 al 07/07/2007 = 8 meses X 22 días / 12 meses = 14,6 días X salario normal.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO
31/10/2006 al 07/07/2007 = 8 meses X 14 días / 12 meses = 9,33 días X salario normal

UTILIDADES FRACCIONADAS
01/01/2007 al 07/07/2007 = 6 meses X 15 días / 12 meses = 7.5 días X salario normal

A la cantidad que resulte en la definitiva deberá deducírsele la cantidad de Bs. 13.413.197,70 hoy Bs. F. 13.413,20 pagado por la accionada a la parte actora por los conceptos de Prestación de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas y Utilidades Fraccionadas todo lo cual se desprende de a los folios 84, 85, 86, 87, 171, 181 y 182 del expediente. Así se establece.
Finalmente el experto deberá además calcular lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deduciendo las cantidades que el patrono hubiese cancelado por este concepto tal y como se desprende a los folios 172 al 179 del expediente. En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá también determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Sin Lugar la Unidad Económica opuesta por la representación judicial de la parte actora.

SEGUNDO: Sin Lugar la demandada incoada por el ciudadano SANTIAGO CONTRERAS contra las empresas EL JARDIN DE LA CUADRA C.A., INVERSIONES SOCHULOS C.A.

TERCERO: Parcialmente Con Lugar la acción incoada por el ciudadano SANTIAGO CONTRERAS RUJANO contra la empresa EL JARDIN AL AIRE C.A, quedando la accionada condenada a cancelarle al accionante lo correspondiente por diferencias de: Prestación de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Intereses sobre Prestación de Antigüedad así como lo que corresponda por Corrección Monetaria e Intereses de Mora lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo de acuerdo a los términos y parámetros que se contemplan en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión ha sido dictada y publicada dentro del lapso legal previsto, en el entendido que las partes se encuentran a derecho para interponer el recurso de ley que consideren contra el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

MARÍA GABRIELA THEIS
LA SECRETARIA.

EXP- AP21-L-2007-4416