REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 13 de octubre de 2008. 198º y 149º PARTE ACTORA: LEONIDAS SALINAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 2.943.237. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.090. PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), inscrito en la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 14 de diciembre de 1990, bajo el No. 19, Tomo 12. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANDREINA HEYLY GINNETH GONZALEZ MONTESINO, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 104.854. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 18 de julio de 2008, por el abogado ISAURO GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 7 de agosto de 2008. El expediente fue distribuido el 11 de agosto de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 14 de agosto de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar por auto expreso el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; en fecha 22 de septiembre de 2008, se fijó para el 10 de octubre de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral a las 2:00 p.m. Celebrada la audiencia oral, estando dentro del lapso legal para publicar el fallo en forma íntegra, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora representada por su apoderado judicial ISAURO GONZALEZ MONASTERIO y de la incomparecencia de la parte demandada. La parte actora alegó que el Tribunal de Primera Instancia da por terminado el expediente, en el mismo se consignó una experticia complementaria del fallo, se notificó para la ejecución y se solicitó la actualización de la experticia; la accionada dio cumplimiento a la sentencia, en esa diligencia se colocó “otro:si” donde dice que queda pendiente el pago de la actualización y el Tribunal no se fijó y dio por terminado el expediente, pero esta pendiente la actualización conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ciudadana LEONIDAS SALINAS demandó a la asociación civil INCE MIRANDA, la cantidad de Bs. 11.176.316,00, discriminados de la siguiente manera: corte de antigüedad Bs. 875.345,70; intereses moratorios derivados del retardo en el pago de la diferencia en el corte de antigüedad Bs. 447.135,10; bonificación de fin de año y de vacaciones Bs. 113.425,00; intereses moratorios generados por el retardo en el pago de la bonificación de fin de año y de vacaciones Bs. 699.811,96; intereses de prestaciones sociales generados por la consideración como salario del bono de transporte y el subsidio comedor Bs. 1.877.718,94, antigüedad derivada de la cláusula 51 del contrato colectivo Bs. 2.579.508,00; intereses moratorios generados por el retardo en el pago de la antigüedad derivada de la cláusula 51 del contrato colectivo Bs. 1.033.254,45; cesta ticket Bs. 3.413.800,00. El extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2005, declaró parcialmente con lugar la demanda; ordenó la inclusión del subsidio de comedor como parte integrante del salario para un salario integral mensual de Bs. 71.122,99 o Bs. 2.370,73 diario, ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular la cantidad que le corresponde a la accionante por concepto de antigüedad, bonificación de fin de año, bonificación de vacaciones, diferencia de bono de transferencia tomando como base para el cálculo los conceptos señalados en la motiva, asimismo condenó al pago de Bs. 3.413.800,33 por concepto de cesta tickets y ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración para la cancelación de los intereses de mora lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomándose la tasa fijada en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se deberá calcular desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 31 de octubre de 2001, no opera el sistema de capitalización para el calculo de la indexación de las cantidades condenadas a cancelar a través de la experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda 31 de octubre de 2002, hasta la efectiva ejecución del fallo, no hay condenatoria en costas. El Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de febrero de 2007, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva del fallo, asimismo ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios, indexación judicial y demás conceptos demandados conforme a los siguientes parámetros: intereses de mora generados por las cantidades condenadas desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo con base a lo dispuesto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, sin que opere el sistema de capitalización, en cuanto a la indexación deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. La anterior sentencia quedó firme porque ninguna de las partes ejerció recurso contra la misma. El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de junio de 2007, decretó la ejecución del fallo y designó como experto al Licenciado Francisco José Cedeño a los fines de que realizara la experticia complementaria del fallo; quien se juramentó el día 12 de julio de 2007, fecha en que se le concedió un lapso de 15 días de despacho; el 3 de agosto de 2007, consignó experticia complementaria del fallo en la que señaló que el monto a pagar es el siguiente: monto condenado a pagar Bs. 3.413.800,00 mas diferencia de antigüedad 1975-1997 Bs. 1.564.681,80 más la diferencia de antigüedad 1997-2001 Bs. 663.804,40 más los intereses sobre prestaciones sociales Bs. 505.506,73, subtotal Bs. 6.147.792,93 más la indexación Bs. 7.627.737,74 más los intereses de mora Bs. 6.587.052,73, total Bs. 20.362.583,40. El 18 de septiembre de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó nuevamente la ejecución voluntaria, concediéndole a la demandada un lapso de tres (03) días hábiles a partir de la constancia en autos por secretaría de haberse practicado su notificación, una vez vencido el lapso de suspensión de cuarenta y cinco (45) días continuos a que se refiere el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, en ese mismo auto estableció el a quo que la demandada deberá cancelar al actor la cantidad de Bs. 20.362.583,40, monto resultante de la experticia complementaria del fallo más Bs. 2.411.648,00 correspondiente a los honorarios profesionales del experto contable. Mediante diligencia de fecha 21 de mayo de 2008, la parte actora solicitó la actualización de la experticia complementaria del fallo, el a quo por auto de fecha 23 de mayo de 2008, acordó lo solicitado por lo que ordenó la notificación del experto contable, quien consignó la actualización de la experticia el 09 de junio de 2008. Mediante diligencia de fecha 17 de junio de 2008, la parte actora solicitó al Tribunal actualizara el decreto de ejecución. En fecha 26 de junio de 2008 el Tribunal negó la solicitud de la parte actora porque el decreto de cumplimiento voluntario, fase del proceso que precluyó, dictado el 18 de septiembre de 2007, contiene el monto precisado por la experticia consignada en fecha 03 de agosto de 2007 y la actualización de la misma consignada en fecha 9 de junio de 2008 es posterior al referido decreto. En fecha 16 de julio de 2008, comparecieron los abogados LUCRECIA FIGUEROA e ISAURO GONZALEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, a fin de dejar constancia que la primera le hizo entrega al segundo de un cheque No. 32297471 del banco Banesco a nombre de la accionante ciudadana LEONIDAS SALINAS, por la cantidad de Bs. 20.363,58, a los efectos de dar cumplimiento a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2005, asimismo el apoderado actor manifestó que con la cantidad consignada la demandada no queda a adeudar nada a su representada por diferencia de prestaciones sociales ni por ningún otro concepto, por lo que ambas partes solicitaron el archivo del expediente. Por auto de fecha 17 de julio de 2008, el a quo dio por terminado el procedimiento y ordenó el cierre informático y el archivo del expediente. Mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2008 el apoderado actor solicitó la revocatoria del auto de fecha 17 de julio de 2008, porque a la parte demandada le queda por cancelar lo determinado por el experto en la actualización de la experticia, manifestó asimismo que, en el supuesto negado que no lo hiciera así, apela del referido auto. Por auto de fecha 28 de julio de 2008, el a quo negó la solicitud de revocatoria de la parte actora y en fecha 07 de agosto de 2008 oyó la apelación de la parte actora en ambos efectos. Ahora bien, la decisión apelada de fecha 17 de julio de 2008, estableció que: “…Vista las diligencias de fecha 16 de julio de 2008, mediante la cual la parte demandada deja constancia del pago efectuado al ciudadano Francisco Cedeño, en su carácter de experto contable, así como también el pago realizado a la parte actora, este Juzgado en consecuencia ordena DAR POR TERMINADO el presente procedimiento, el cierre informático y el archivo del expediente…”. En el caso de autos, la sentencia que se ejecuta dictada por el Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de febrero de 2007, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades señalaos en la parte motiva del fallo, asimismo ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios, indexación judicial y demás conceptos demandados conforme a los siguientes parámetros: intereses de mora generados por las cantidades condenadas desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo con base a lo dispuesto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, sin que opere el sistema de capitalización, en cuanto a la indexación deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 576 del 20 de marzo de 2006 (Teodoro de Jesús Colasante Segovia en revisión), estableció que: “…Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos. Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes. Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso. Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer. Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario. Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia. La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado…” (Subrayado del Tribunal). De acuerdo con el mencionado fallo, el monto del pago se establece en la sentencia y se encuentra determinado por el monto de la ejecución, en consecuencia, la indexación debe ser anterior a tal determinación (debe acordarse en la sentencia), de manera que la ejecución de la sentencia la abarque, pues la fase de ejecución no es abierta para que en el trascurso de ella se articulen cobros, así, la “…indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario…” y después de este no puede existir indexación; si esto es así con respecto a la indexación, lo es también con respecto a si para el calculo de esa indexación deben excluirse períodos determinados. La sentencia establece el monto líquido de la condena y si no es posible esa liquidación, o esta condena a la indexación debe fijar en el fallo los parámetros para que mediante una experticia complementaria, se liquide el monto de la obligación, en forma alguna puede deferir al experto la labor de juzgar, de manera que la experticia debe ceñirse a la sentencia que se ejecuta conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y de esa forma se garantiza la cosa juzgada prevista en el artículo 272 eiusdem. Es cierto que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, y que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos ha establecido que deben excluirse para el cálculo de la indexación, los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, entre otras, en sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), pero es igualmente cierto que el monto de la indexación y las exclusiones correspondientes deben establecerse en el fallo que se ejecuta para garantizar la cosa juzgada. Como se estableció anteriormente la sentencia definitivamente firme, objeto de ejecución, ordenó la practica de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios, indexación judicial y demás conceptos demandados conforme a los siguientes parámetros: intereses de mora generados por las cantidades condenadas desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo con base a lo dispuesto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, sin que opere el sistema de capitalización, en cuanto a la indexación ordenó su calculo sobre la totalidad de las cantidades condenadas con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. En vista de que la sentencia definitiva que se ejecuta en este juicio ordenó el pago de los intereses de mora e indexación, ambos conceptos calculados hasta la fecha del decreto de ejecución y que la fijación del monto condenado a pagar efectuada por el a quo, por auto de fecha 18 de septiembre de 2007, se hizo tomando en cuenta la experticia complementaria del fallo consignada por el experto en fecha 03 de agosto de 2007, que no fue atacada por ninguna de las partes, aunado a que en fecha 16 de julio de 2008, comparecieron los abogados LUCRECIA FIGUEROA e ISAURO GONZALEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, a fin de dejar constancia que la primera le hizo entrega al segundo de un cheque No. 32297471 del Banco Banesco a nombre de la accionante ciudadana LEONIDAS SALINAS, por la cantidad de Bs. 20.363,58, a los efectos de dar cumplimiento a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2005 y en ese mismo acto el apoderado actor manifestó que con la cantidad consignada, la demandada no adeuda nada a su representada por diferencia de prestaciones sociales ni por ningún otro concepto, en tal sentido ambas partes solicitaron el archivo del expediente, es por lo que debe declararse sin lugar la apelación y confirmar el fallo apelado. Así se declara. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 18 de julio de 2008, por la abogado ISAURO GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por la ciudadana LEONIDAS SALINAS contra INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)JOSE RAFAEL SUNIAGA, ambas partes identificadas. SEGUNDO: CONFIRMA el auto apelado dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de julio de 2008. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre de 2008. AÑOS 198º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ LISBTEH MONTES SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 13 de octubre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LISBETH MONTES SECRETARIA ASUNTO: AP22-R-2008-000178 JCCA/LM/mn.