REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 22 de octubre de 2008. 198º y 149º PARTE ACTORA: MARIA ANTONIETTA CAGGIA TROVATO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.561.839. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CESAR A. UBAN CORTEZ e IMELDA M. BALZA ALVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.101 y 28.392, respectivamente. PARTE DEMANDADA: BANCO PRINCIPAL, S.A.C.A, inscrito en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el día 11 de febrero de 1981, bajo el No. 64, folios 104 vto. y siguientes, Tomo I, cuya reforma de sus estatutos quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1994, bajo el No. 70, Tomo 220-A-Sgdo.; representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, en su carácter de liquidador. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ESTHER DURAN OROZCO, ALEJANDRO ELEAZAR CARRASCO CARRASCO, ROSAURA CUETO ANGRAND, GUILLERMO JOSE VILERA MAUCÓ y YUNISBEL SERANGELLI ABREU, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.468, 70.771, 36.795, 83.015, 115.414 y 85.542, respectivamente. MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado CESAR UBAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 04 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de julio de 2008, oída en ambos efectos en fecha 12 de agosto de 2008. El expediente fue distribuido el 18 de septiembre de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 23 de septiembre de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente y dejo constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, que se fijó por auto de fecha 30 de septiembre de 2008, para el 21 de octubre de 2008 a las 02:00 p.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a reproducirlo íntegramente en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para el Banco Principal, S.A.C.A., en proceso de liquidación; devengando como último sueldo Bs. 1.587.674,88 hasta el 30 de noviembre de 2006 cuando fue despedido sin causa justificada tal como se evidencia en la carta de despido; que el 01 de febrero de 2007 FOGADE actuando con el carácter de liquidador del Banco Principal S.A.C.A. procedió a cancelarle las prestaciones sociales mediante una transacción suscrita ante la Inspectoría del Trabajo; que la transacción adolece de vicios al no contener de manera detallada y específica los diferentes conceptos que le corresponden; que en fecha 06 de febrero de 2007 mediante escrito se impugnó la mencionada transacción y se solicitó al funcionario se abstuviera de homologar la misma; que de la transacción se evidencia que no se tomó en consideración las estipulaciones contenidas en los artículos 125, numeral 2 ni el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco se le canceló los intereses correspondientes a la mora en el pago de las prestaciones sociales; ante tal situación reclamó ante FOGADE el pago de dichos conceptos y se procedió a cancelarle la cantidad de Bs. 4.469.010,60 por concepto de preaviso; que fue despedido injustificadamente y de acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde Bs. 11.172.526,50; por lo que demanda lo siguiente: Bs. 11.172.526,50 por concepto de indemnización de 150 días según el artículo 125 numeral 2, la indemnización por indexación considerando la corrección monetaria en base al índice inflacionario acaecido a partir del 01 de febrero de 2007. La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda admitió la transacción suscrita entre ambas partes el 01 de febrero de 2007 y 14 de agosto de 2007; la impugnación de la transacción laboral el 6 de febrero de 2007; el acta convenio de 03 de octubre de 1997; alegó que a la accionante se le canceló los servicios prestados para el proceso de liquidación del Banco Principal de acuerdo a lo estipulado en el contrato colectivo; que por una serie de situaciones la Junta de Regulación Financiera consideró que existían razones técnicas, financieras y legales para aplicar al Banco Principal la medida de liquidación, por ser inviable su rehabilitación y estar inmerso en una situación extrema e irreversible de insolvencia, así como la perdida total de la condición de ente intermediario, produciendo así perjuicios significativos, tanto para sus depositantes y acreedores como para la estabilidad misma del sistema financiero nacional, siendo acordada dicha liquidación administrativa mediante resolución No. 002-L-1201, emanada de la Junta de regulación financiera de fecha 18 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta oficial de la República de Venezuela No. 37.372, de fecha 25 de enero de 2002; que el régimen legal en el cual se encuentra sometido el Banco Progreso se impone que le sean aplicables las disposiciones legales en materia de liquidación que establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es decir, el artículo 383 de dicha ley que establece que debe suspenderse toda gestión judicial de cobro mientras dure el proceso de liquidación, a menos que provenga de hechos posteriores a la adopción de la medida; que del acta se evidencia que las partes conocían las razones económicas-financieras que la motivaron y que la consecuencia lógica de tal situación conduciría a terminar la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes; que reconoce la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el salario pero rechazó el motivo de la relación laboral; que la presente demanda se deriva de la reclamación establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y que el banco pagó la indemnización por preaviso establecida en el artículo 104 siendo que las mismas no son acumulables solicitó se declarara la improcedencia de dicha reclamación por ser excluyentes, por lo que rechazó que se le adeude la cantidad de Bs. 11.172.526,50 así como la indexación. En la audiencia oral de alzada la parte actora apelante alegó que: La apelación es porque la sentencia apelada en consideraciones para decidir no hace mención a la carta de despido de fecha 30 de noviembre de 2006. Se evidencia que la terminación de la relación laboral es de manera unilateral. El 01 de noviembre se celebra una transacción la cual es impugnada y en la cual se le cancela parte de las prestaciones sociales. En fecha 16 de marzo se canceló el preaviso después de una reclamación verbal y más adelante los intereses de mora. En la transacción se evidencia que es por reducción de personal. En la carta no se dice porque culmina la relación laboral pero en la transacción se dice que es por reducción de personal. La sentencia de Primera instancia concluye que la terminación de la relación laboral es por causas ajenas a la voluntad de las partes. La liquidación fue acordada en el 2001 y la relación culminó en el 2006. La decisión fue unilateral, se le reconoció el preaviso y los intereses hasta el 01 de febrero de 2007. En sentencia dictada por este Tribunal ya se fijo criterio, en el expediente No. AP21-R-08-787, en fecha 18 de julio de 2008 caso Norma Orta Vs Banco Progreso, por lo que solicito sea declarado con lugar la apelación y se declare nula la sentencia de primera instancia. La parte demandada alegó que: El Banco Principal está en liquidación. Fogade es el ente liquidador que acordó la liquidación directa del Banco Principal, se acuerda el cierre operativo, que si bien fue decretado en el 2001, la Ley General de Banco establece como se hará. Fogade no es patrono y quien decide dar por terminada la relación es Fogade pero como ente liquidador. A la actora se le canceló a través de unas transacciones las prestaciones sociales y el preaviso. La actora era abogado y a esas transacciones tienen pleno valor probatorio. En cuanto al expediente al cual se hace referencia tiene supuestos distintos al presente caso. Solicito sea declarada con lugar la apelación y sea ratificada la sentencia de Primera Instancia CAPITULO II LÍMITES DE CONTROVERSIA La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara. La sentencia de primera instancia estableció que en virtud de que la demandada se encontraba en una situación especial dada su intervención la ruptura del vínculo laboral se produjo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes siendo en consecuencia improcedente su solicitud, respecto al pago del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en virtud de que de las actas procesales y de la manifestación de la representación de la actora admitió que se le había cancelado el preaviso establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo este concepto concurrente con el despido Injustificado previsto en el articulo 125 de la misma Ley por cuanto obedecen a naturalezas distintas, así como el pago de los intereses por el retardo en el cumplimiento de la obligación de cancelar las prestaciones sociales, por lo que estableció que a la accionante no se le adeudaba nada por lo que declaró sin lugar la demanda. A este Tribunal le corresponde resolver si debe suspenderse la causa y de no ser procedente, cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada al folio 84 de la contestación a la demanda, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. CAPITULO III PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folios 5 y 6, instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, a los que se les confiere pleno valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 7, marcada “B”, carta de fecha 30 de noviembre de 2006, dirigida a la actora, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone; de la cual se evidencia que en ejecución del Plan de Liquidación de Personal previsto por el artículo 29 de las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa la actora prestaría servicios hasta el día 30 de noviembre de 2006. A los folios 8 al 12, marcadas “C” y “D”, transacción suscrita ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 01 de febrero de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora y Fogade llegaron al siguiente acuerdo: que la actora prestó servicios como secretaria para el Banco Principal SACA desde el 16-11-2001 hasta el 30-11-2006, siendo la causa de terminación de la relación laboral la reducción de personal; que la actora recibió la cantidad de Bs. 29.950.026,57. A los folios 13 y 14, marcada “E”, escrito de fecha 06 de febrero de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio por ser un hecho reconocido, de la misma se evidencia que la actora impugnó la transacción ante el Inspector del Trabajo; en la audiencia de alzada se reconoce las transacción, en cuanto a las declaraciones contenidas en ella, la impugnación se refiere a que no contiene los conceptos demandados. A los folios 15 al 20, marcadas “F” y G”, transacción de fecha 01 de febrero de 2007 y complemento de transacción; sucritos ante la Notaria Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fechas 16 de marzo de 2007 y 14 de agosto de 2007, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la primera transacción se evidencia el pago de Bs. 4.469.010,60 correspondiente a 60 días de preaviso y en la segunda el pago de Bs. 826.201,94 por concepto de intereses moratorios sobre prestaciones sociales. A los folios 21 al 27, marcada “H”, Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela No. 36.657 de fecha 09 de marzo de 1999, contentiva de Resolución en la cual se dictan las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas Relacionadas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 43 al 45, poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, a los que se les confiere valor conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 55 al 66, marcada B, convención colectiva vigente para los años 1993-1995 del Banco Principal, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al Capítulo I pidió que la Inspectoría del Trabajo, Sala de Consultas y Reclamos del Municipio Libertador del Distrito Capital informe si se pronunció con respecto a la impugnación o rechazo que hiciere la ciudadana Maria Antonieta Caggia Trovato mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2007, así como la solicitud al funcionario de abstenerse de homologar dicha transacción. Consta a los folios 103 al 151, comunicación de fecha 02 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Trabajo en la cual informa que anexa copia certificada del expediente No. 00469-07 en la cual a los folios 30 y 31 el escrito de impugnación, que en fecha 01 de febrero de 2007 en la Sala de Consultas riela el auto de avocamiento y en fecha 14 de junio de 2007 la Inspectora Jefe acordó no impartir la homologación de la transacción. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia de primera instancia estableció que en virtud de que la demandada se encontraba en una situación especial dada su intervención la ruptura del vinculo laboral se produjo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes siendo en consecuencia improcedente su solicitud, respecto al pago del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en virtud de que de las actas procesales y de la manifestación de la representación de la actora admitió que se le había cancelado el preaviso establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo este concepto concurrente con el despido Injustificado previsto en el articulo 125 de la misma Ley por cuanto obedecen a naturalezas distintas, así como el pago de los intereses por el retardo en el cumplimiento de la obligación de cancelar las prestaciones sociales, es por lo que estableció que a la accionante no se le adeudaba nada por lo que declaró sin lugar la demanda. La apelación se refiere a que la sentencia apelada en consideraciones para decidir no hace mención a la carta de despido de fecha 30 de noviembre de 2006; la terminación de la relación laboral es de manera unilateral. El 01 de noviembre se celebra una transacción la cual es impugnada y en la cual se le cancela parte de las prestaciones sociales. En fecha 16 de marzo se canceló el preaviso después de una reclamación verbal y más adelante los intereses de mora. En la transacción se evidencia que es por reducción de personal. En la carta no se dice porque culmina la relación laboral pero en la transacción se dice que es por reducción de personal. La sentencia de Primera instancia concluye que la terminación de la relación laboral es por causas ajenas a la voluntad de las partes. La liquidación fue acordada en el 2001 y la relación culminó en el 2006. La decisión fue unilateral, se le reconoció el preaviso y los intereses hasta el 01 de febrero de 2007. En sentencia dictada por este Tribunal ya se fijo criterio, en el expediente No. AP21-R-08-787, en fecha 18 de julio de 2008 caso Norma Orta Vs Banco Progreso, por lo que solicito sea declarado con lugar la apelación y se declare nula la sentencia de primera instancia. El Tribunal debe resolver si debe suspenderse la causa y de no ser procedente, cual fue la causa de terminación de la relación laboral, si fue despido injustificado como lo alega la parte actora o por causas ajenas a la voluntad de las partes como lo afirma la parte demandada al folio 84 de la contestación a la demanda, para determinar si es o no procedente el pago de la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales. Antes de entrar al fondo el Tribunal debe necesariamente hacer un pronunciamiento previo. La presente demanda por prestaciones sociales se deriva de una alegada relación laboral desde el 16 de enero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2006. Ahora bien mediante Resolución Financiera No. 002-L-1201, de fecha 18 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.372 de fecha 25 de enero de 2002, se revocó la autorización de funcionamiento al Banco Principal, S.A.C.A. así como del resto de las instituciones financieras que conforman el Grupo Financiero Principal: Principal Banco de Inversión C. A.; Arrendadora Principal C. A. y Fondo Principal C. A. La parte demandada en la contestación alegó que debe suspenderse toda gestión judicial de cobro mientras dure el proceso de liquidación de acuerdo a lo establecido en el artículo 383 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Si bien el Tribunal de Primera Instancia no declaró la suspensión del proceso y la parte demandada no apeló, este Tribunal pasa a revisar el punto porque lo considera de orden público y al respecto Tribunal observa que en efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 2592, expediente No. 03-1887 (Cavendes Banco de Inversión, C. A. en revisión) estableció, entres otras, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 252 dispone que los bancos e instituciones financieras están excluidos del beneficio de atraso y del procedimiento de quiebra establecido en el Código de Comercio; que el artículo 253 de la misma establece que “…Durante el régimen de intervención y mientras dure el proceso de rehabilitación a cargo del Fondo, así como durante la liquidación, queda suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra el banco o institución financiera de que se trate y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro a menos que ella provenga de hechos posteriores a la intervención…”. De lo anterior se evidencia que la relación laboral culminó después de haber sido intervenido el Banco, es decir, el 30 de noviembre de 2006 y la fecha de liquidación fue acordada el 25 de enero de 2002, siendo posterior la fecha de culminación de la relación laboral por lo cual en este caso no se aplica la suspensión. En cuanto a la forma en que culminó la relación laboral la parte actora alega que fue despedida sin causa justificada. La parte demandada en la contestación alegó que terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, debido a la precaria situación económica de la entidad bancaria pues se encuentra en liquidación, aunado a que presenta un déficit financiero que no le permite honrar gran parte de sus obligaciones. Consta a los folios 08 al 12, documento que las partes denominaron transacción de fecha 01 de febrero de 2007 que fue valorado y debe apreciarse en cuanto a las declaraciones contenidas en el, del cual se evidencia que la actora y Fogade llegaron al siguiente acuerdo: que la actora prestó servicios como abogado para el Banco Principal SACA desde el 16-01-2001 hasta el 30-11-2006, siendo la causa de terminación de la relación laboral la reducción de personal; que la actora recibió la cantidad de Bs. 29.950.026,57; es decir, que la causa de terminación de la relación laboral fue por reducción de personal, aunado al hecho que en la transacción que riela a los folios 15 al 17, el motivo de egreso señalado por las partes es el mismo y se le pagó el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, conforme al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 del 28 de abril de 2006, vigente a partir de esa fecha y aplicable para el 30 de noviembre de 2006, fecha de culminación de la relación laboral, establece en su artículo 35 que la relación laboral se extinguirá por despido o voluntad unilateral del patrono, retiro o voluntad unilateral del trabajador, mutuo disenso o voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes, es decir, distingue entre voluntad común de las partes y causas ajenas a la voluntad de las partes. La parte actora alega que la relación laboral terminó por despido injustificado, la demandada afirma que fue por causas ajenas a la voluntad de las partes, como consecuencia lógica de una empresa que se encuentra en proceso de liquidación administrativa que se encuentra en una situación financiera precaria y en el documento firmado por ambas partes señalan que lo fue por reducción de personal que es un supuesto distinto previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que en la notificación del despido no se señaló cual es la causa de terminación, no existe coincidencia entre lo alegado por la demandada y lo señalado por las partes en la transacción, en consecuencia, según la norma referida a los requisitos para la contestación a la demanda y carga de la prueba particularmente el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello implica que debe tenerse como cierto lo alegado por la parte actora de que fue despedida en forma injustificada, aunado a que si la causa del despido fue la liquidación del Banco Principal, esta fue acordada en fecha 25 de enero de 2002 y el despido fue el 30 de noviembre de 2006, más de 4 años después, de manera que sin entrar a dilucidar si es o no causa justificada, aún siéndolo, es evidente que trascurrió en exceso el lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello, pero esta no podrá invocarse si hubieren transcurrido 30 días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral, además, la demandante se desempeñaba como abogada, no se alega que se desempeñaba como trabajador de dirección ni que el despido este basado en razones económicas o tecnológicas en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y sin embargo la parte demandada le pagó en la liquidación el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual reconoce que el despido fue injustificado. En virtud de lo anterior se tiene que la relación laboral culminó por despido injustificado y no como lo alega la demandada por causas ajenas a la voluntad de las partes. En razón de lo anterior a la actora le corresponde no la aplicación del artículo 104, sino son las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización por despido injustificado: 150 días x Bs. 74.483,51 = Bs. 11.172.526,50. Corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso 60 días, pero el pago efectuado del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe imputarse a esta, de forma que no hay diferencia por ese concepto. Corresponden los intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales desde el 30 de noviembre de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, únicamente con respecto a la cantidad de Bs. 11.172.526,50 ó Bs. F. 11.172,53, por indemnización por despido injustificado. Indexación: Con respecto a la forma en que debe calcularse la indexación judicial, se observa que de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación desde la fecha de notificación de la demandada 05 de diciembre de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, el BANCO PRINCIPAL, S.A.C.A, representado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) debe pagar a la ciudadana MARIA ANTONIETTA CAGGIA TROVATO la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 11.172.526,50) equivalentes a ONCE MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 11.172,53) por los siguientes conceptos: indemnización por despido, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre la cantidad condenada por indemnización por despido, calculados por experticia complementaria del fallo practicada según los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada que será designado por el Tribunal. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CESAR UBAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 04 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de julio de 2008, oída en ambos efectos en fecha 12 de agosto de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos sigue la ciudadana MARIA ANTONIETTA CAGGIA TROVATO contra el BANCO PRINCIPAL, S.A.C.A, representada por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como liquidador. TERCERO: Se ordena al BANCO PRINCIPAL, S.A.C.A. representado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) pagar a la ciudadana MARIA ANTONIETTA CAGGIA TROVATO la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 11.172.526,50) equivalentes a ONCE MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 11.172,53) por concepto de indemnización por despido, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre la cantidad condenada por indemnización por despido, calculados por experticia en la forma establecida en este fallo. CUARTO REVOCA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2008. AÑOS: 198º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ LISBETH MONTES SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 22 de octubre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- LISBETH MONTES SECRETARIA Asunto N°: AP21-R-2008-001236 JCCA/LM/yro.