TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 27 de octubre de 2008
Año 198° y 149°

Ponente Juez Integrante: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Resolución Judicial Nro. 031-08

Asunto Nro. CA-699-08-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, con Competencia en Violencia Contra La Mujer, conocer y decidir el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la ciudadana: FARYNI VILLALBA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Primera (1º) con Competencia Especial en delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, incoada en contra de la DECISIÓN, dictada contra el antes nombrado, emanada del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre del año 2008, conforme a la cual le DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251 numerales 2 y 3; y 252 numerales 1y 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el Recurso, la Juez a quo, emplazó a la Fiscala Nonagésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, quien no dio contestación al recurso.
Transcurrido el lapso legal, en fecha 15 de octubre de 2008, la Juez aquo remitió el cuaderno de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial y sede, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo recibido en este Tribunal Superior Colegiado en fecha 16 de octubre de 2008.
En esa misma fecha, se dio entrada a la causa en el Libro Nro. 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número CA- 699-08 VCM y se designó como ponente al Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala en fecha 20 de octubre de 2008, en ponencia del Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, dictó el siguiente pronunciamiento: “…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada FARYNI VILLALVA RODRIGUEZ, Defensora Pública Penal Nro. 01, con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra La Mujer, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado JUAN EDICTO GUILLEN CHÁVEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de septiembre de 2008, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.”
En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 24 de septiembre la Defensora Pública Primera (1º) con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita ala unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas Dra FARYNI VILLALVA RODRIGUEZ, interpuso Recurso de Apelación.

Quien suscribe, FARYNI VILLALVA RODRIGUEZ, Defensora Pública Primera (1º) con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita ala unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensora del Ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, plenamente identificado en la causa Nº AP01-P-2008-5481; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer, en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008, que decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad contra el referido ciudadano; realizando el planteamientote la siguiente manera. (….)

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

EL 20 de Septiembre de 2008, la ciudadana Carmen Pastora Arroyo Espinoza efectuó denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en contra del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHÁVEZ, en virtud de que su hija de nombre BRYTNEY DAYANA CASTRO ARROYO, le había manifestado que el citado ciudadano le había tocado sus partes intimas.
El 22 de septiembre del año en curso, el ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHÁVEZ, en virtud de la anterior denuncia, previa citación efectuada por el referido cuerpo policial, se presento ante la sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a fin de imponerse de la denuncia efectuada en su contra; manifestándole el funcionario receptor que quedaría detenido desde ese momento, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
El 24 de septiembre del mismo año, es presentado por la oficina del flagrancia el citado ciudadano, y es llevada a cabo la Audiencia Oral para oír al detenido, ante el Jugado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, (…)
PUNTO PREVIO
En el desarrollo de la Audiencia Oral para escuchar al imputado, la Defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 64 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, toda vez que para su detención no mediaron ninguno de los dos supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 44 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no existía en contra del referido ciudadano una orden judicial y tampoco se verifico la comisión de un delito flagrante, según lo que se desprende del contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia según lo narrado por la madre de la menor los hechos ocurrieron el 19 de septiembre del año en curso, fue interpuesta formalmente la denuncia en fecha 20 de septiembre de 2008, vale decir, dentro del lapso previsto en el segundo aparte del artículo 93 ejusdem, por cuanto no transcurrieron 24 horas desde la presunta ocurrencia del hecho punible el órgano receptor de la denuncia DEBERÁ dirigirse en un lapso que no exceda las doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo , procederá a la aprehensión del presunto agresor. Entiende la defensa del análisis del artículo in comento que la aprehensión debe realizarse dentro de las doce (12) horas, contadas a partir de conocida la denuncia; en el presente caso la detención ocurre transcurridas mas de Doce (12) horas, aunado al hecho de que s mi asistido quien se presenta de manera voluntaria ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, previa boleta de citación efectuada por el referido cuerpo policial; por lo que no se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 93 de la ley especial. Es por lo que a criterio de la Defensa, y considerando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 191 los actos efectuados en contravención de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y demás leyes, son considerados nulidades absolutas, que no pueden servir de fundamento a una decisión judicial, y que puedan ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso, considerada su naturaleza no convalidable.
Así pues, en el desarrollo de la audiencia para Oír al Imputado, la defensa en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, solicitó la nulidad de la aprehensión, y el tribunal escuchado la exposición de las partes decidió lo siguiente: “… Vista la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, este Tribunal observa que la aprehensión del imputado antes mencionado se produjo en flagrante violación del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que establece las dos únicas formas de aprehensión de una persona bien sea que estemos en presencia de un delito flagrante o una orden judicial, no obstante a ello este Tribunal trae a colación en este momento procesal la sentencia de fecha 09 del mes de abril del año dos mil uno, emanada de la sala constitucional del magistrado, que señala “la presunta violación a los derechos Constitucionales derivada de los actos realizados por los cuerpos policiales tienen limites en la detención judicial ordenada por el juzgado de control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que les corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” (resaltado y subrayado de la Defensa)
De lo anteriormente transcrito se observa, que el Tribunal de la causa, ciertamente reconoció la flagrante violación del Derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende del sagrado derecho l debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º de Código Orgánico Procesal Penal, comprendido el Principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 8 ejusdem. No obstante, el Juzgado de una manera sorprendente, a los fines de negar la solicitud efectuada y como fundamento de ello, alegó una decisión del 09-04-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin señalar su ponencia, indicando su contenido, y el cual fue narrado en el párrafo anteriormente transcrito; lo cual en criterio de la defensa, es un error inexcusable de derecho, púes la sentencia emanada de nuestro máximo Tribunal está referida a una acción de Ley Orgánica de amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual entendiendo el objeto, razón y forma de resolución de tal acción en nada puede compararse con el asunto penal que ocupa la atención de las partes, amen de que la decisión emanó de un Juzgado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control , Audiencia y Medidas, que tiene a su cargo el salvaguardar el cumplimiento de los Derechos y Garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , Código Orgánico Procesal Penal, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el ordenamiento jurídico en general, y que encuentra su fundamento jurídico en la parte infe 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no justificándose tal decisión, ya que la misma traería como consecuencia la convalidación de un acto violatorio de normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

CAPITULOIV
DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

El presente Recurso de Apelación se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de Apelaciones las siguientes decisiones:… 4º Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” fundamentación esta en la cual encuadra esta defensa, el citado medio de impugnación, que es ejercido a los fines de impugnar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de septiembre de 2008, en la cual decretó la medida, en la cual decretó la Medida Cautelar de privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ.
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal, efectuado al respecto las siguientes consideraciones.
Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, que una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró de manera generalizada como elementos de convicción que -a su criterio- “…pudieran comprometer la responsabilidad penal del ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHAVEZ, en el ilícito penal…”, 1.- acta de entrevista efectuada a la ciudadana WENDYS THAIRY CHÁVEZ CONTRERAS, en la cual la referida ciudadana sólo expresó que la ciudadana Carmen Arroyo (madre de la niña) le informó que su hija le había manifestado que el ciudadano hoy imputado, le había tocado sus partes intimas; 2.- acta de investigación penal en la que se deja constancia que el resultado del examen médico legal solicitado a la niña Britney Dayana Castro Arroyo, en el cual establece que la niña fue atendida por la Dra. Anunsiatta D’Ambrosio Médico Forense de Guardia adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien diagnosticó: 1) NO HAY DESFLORACIÓN; 2) SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE, 3) SIN SIGNO DE TRAUMATIMOS ANO RECTAL; 4) SE SUGIERE EVALUACION PSIQUIATRICA. …”; 3.- acta de investigación penal al ciudadano JUAN EDICTO QUILLEN CHAVEZ, con la cual se hace constar que el citado ciudadano compareció voluntariamente ante el cuerpo policial a fin de imponerse del hecho delictivo que fue denunciado en su contra, y de la detención del mismo en ese momento; 4.- acta de inspección técnica policial, en el cual se deja constancia de las características físicas del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos; y récipe emanado del Hospital Materno Infantil, Dr. “Pastor Oropeza”, de la Alcaldía de Caracas, y que valga acotar, no muestra sello húmedo del referido centro hospitalario, y se contradice con el resultado del reconocimiento médico legal efectuado ante la Coordinación de Ciencias Forenses, plasmado en el acta de investigación policial de fecha 22-09-2008.
Evidenciando lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 24 de septiembre del año en curso, decretó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado, anunciando finalizada la Audiencia de presentación, que la Decisión sería fundamentada por auto separado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 173 del Código orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que –concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida cautelar, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el Tribunal solo se limitó a expresar que se encontraban llenos los extremos de los artículo 250 en sus numerales 1º 2º y 3º, artículo 251 numerales 2º y 3º y artículo 252 numerales 1º y 2º todos de la Ley Adjetiva Penal.
Observa la defensa, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no explicó en su decisión: 1) que se encontraba ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo aun no se encontraba prescrita; 2) cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a narrar las investigaciones efectuados en la presente causa, sin señalar cuál o cuáles elementos de convicción existían en contra de su defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando la defensa, que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existe suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes; y finalmente 3) no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el “peligro de fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse en la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el Juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ.
Es por ello, que a criterio de la defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenderse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Dicho lo anterior, ciertamente observa la defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una presunta una lesión genital en la humanidad de la víctima, ya que cursa en el folio 13 de la causa, acta de investigación penal de fecha 22-09-2008, en la cual se establece que el resultado del reconocimiento médico legal efectuado a la niña Britney Dayana Castro Arroyo, arrojó que: “…1) NO HAY DESFLORACIÓN; 2) SIGNOS DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE, 3) SIN SIGNO DE TRAUMATIMOS ANO RECTAL; 4) SE SUGIERE EVALUACION PSIQUIATRICA. …”; y considerando dicho resultado. en primer lugar se desprende, que los hechos investigados no se pueden subsumir en el artículo 259 de la Ley Orgánico de Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que el tipo penal refiere: “…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital a anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”.

De lo anterior se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar decisión, púes no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los elementos de convicción que incumplan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento incriminatorio que existe contra el ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, es lo manifestado por la ciudadana Carmen Pastora Arroyo Espinaza, madre de la niña Britney Dayana Castro Arroyo, en su denuncia, pues no se ha recibido por lo menos el testimonio de la menor.
Entiende la defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal actual, el estado de libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad provisionalmente en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Cautelar, establecidos en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual. Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contendidas en el Código orgánico procesal Penal:
ART. 243. “Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Subrayado y negrilla de la defensa).
ART. 8º “Presunción de inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Subrayado y negrita nuestra)
ART. 9º Afirmación de la libertad. Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”. (Negrilla y subrayado nuestra).
Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas - y relacionado con dicho régimen - se considera ilegal.
Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales.

Finalmente, considera la Defensa, que al no haberse realizado la detención en forma flagrante ni en virtud de una orden judicial, la forma correcta de actuación de la Fiscalía del Ministerio Público, es realizar de manera eficiente la investigación, y cuando cuente con elementos serios de convicción en contra de un ciudadano, realizar la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad ante el Juez correspondiente, y no realizarse una detención por un presunto delito flagrante e intentar darle matices de legalidad, cuando en realidad se están vulnerando principios y garantías fundamentales como anteriormente se señalaron. (…)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de apelación de Auto en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
La recurrente impugna la decisión de fecha 24 de septiembre de 2008; emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251 numerales 2 y 3; y 252 numerales 1y 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Como punto previo sostiene la apelante en su escrito recursivo, que de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 64 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, toda vez que para su detención no mediaron ninguno de los dos supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 44 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no existía en contra del referido ciudadano una orden judicial y tampoco se verifico la comisión de un delito flagrante, según lo que se desprende del contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Ante tal planteamiento advierte esta Sala de Apelaciones, que si bien las decisiones a través de las cuales las nulidades declaradas sin lugar no son recurribles a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente impugna la decisión del a-quo que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, lo cual constituye la restricción de la libertad personal y sobre la misma corresponde a esta Alzada verificar su procedencia o no desde punto de vista tanto constitucional como legal.
Analizadas las actas procesales originales, las cuales fueron recabadas por esta Instancia Superior a tenor de lo establecido en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de determinar lo alegado por la Defensa, en cuanto a las circunstanciad de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión de ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, encontramos lo siguiente:
En fecha 20.09.08; siendo las 02:35 horas de la tarde compareció la ciudadana: Carmen Pastora Arroyo Espinoza; madre de la niña Brytney Dayana Castro Arroyo; ante la Subcomisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar denuncia en contra del ciudadano Juan Chávez, por la presunta comisión de un hecho punible cometido el día 19.09.08 a las 9:00 horas de la noche, según su dicho ante el órgano receptor de la denuncia. Verificándose que se dio conocimiento a las autoridades del presunto hecho delictivo dentro de las veinticuatro horas que exige la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para calificar un delito flagrante.
Recibida la denuncia el órgano receptor en fecha 20.09.08; en acta de investigación deja constancia que siendo las 6:30 de la noche; es decir trascurridas cuatro horas de haber tenido conocimiento de la presunta comisión del delito; funcionarios adscritos al cuerpo policial se trasladaron al barrio El Onoto, sector Las Casitas, frente a la urbanización Amiba Gómez, casa del señor Ramón Chávez, hermano del ciudadano: Juan Edicto Guillén Chávez, a los fines de ubicarlo, siendo infructuosa la diligencia, por lo que los funcionarios policiales emitieron boleta de citación a nombre del referido investigado.
No es, sino en fecha 22.09.08, a las 11:00 horas de la mañana cuando el investigado, ciudadano: Juan Edicto Guillén Chávez, compareció ante la Subdelegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas previa citación; de lo cual deja constancia el funcionario Domingo Vázquez, quien luego de la comparecencia voluntaria del investigado realizó llamada telefónica en esa misma fecha siendo las 2:30 horas de la tarde a la Fiscalía 109º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines de exponer el caso a la Representante fiscal y ésta ordeno que el hoy imputado fuera presentado el día 23.09.09 ante la oficina de Flagrancia, todo lo cual consta en acta que a tal efecto levantó el nombrado funcionario policial.
Ahora bien, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, adoptada por la Asamblea Nacional de la O.N.U) que preceptúa “Nadie podrá se arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.
Por su parte la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica; 1969, Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14.6.77); reza en el artículo 7: “Derecho a la Libertad Personal. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.”
Es deber de todo Juez y Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, velar por la incolumidad de la Constitución y leyes de la República, en tal sentido nuestro texto magno establece en el encabezamiento del artículo 334 lo siguiente:

“Todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias conforme lo previsto en esta Constitución y en a ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. (…)”

Resulta inexorable para todas y todos quienes administramos justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la ley nos confiere, hacer valer los preceptos constitucionales; pues, nuestra República enarbola como principios, el derecho y la justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación entre otros la libertad y la preeminencia de los derechos humanos.
Por otro lado el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”
Se observa que el texto constitucional venezolano propugna la libertad como un derecho que celosamente protege, y ello debe ser así, ya que es el bien más preciado por el ser humano después de la vida; por esto es que cuando se restringe la misma, debe hacerse ceñido a las excepciones legales que admiten su procedencia con respeto de todos los derechos y garantías que le asisten al justiciable, cuidando que la privación judicial preventiva de la libertad no se convierta en prácticas arbitrarias por parte de quienes ejercen el poder punitivo en representación del Estado.
De las palabras del constituyente se desprende que estableció expresamente dos formas de restringir la libertad, la primera de ellas se circunscribe al presupuesto de la existencia de una orden judicial, por supuesto que ésta emane de un órgano competente para ello y que la misma goce de vigencia.
La segunda supone que el sospechoso sea sorprendido in fraganti; empero para determinar cuales son los limites de este concepto, debemos señalar en que consiste la flagrancia.
La definición de la flagrancia propia, real o estricta según (Rionero y Bustillos, 2003) se encuentra referida a una situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo, como noción presente, inmediata y necesitada de acción o intervención, por lo que la situación flagrante se presenta en su noción vulgar y gramatical, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida –vista directamente o percibida de otro modo- en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal define en el artículo 248 la flagrancia de la siguiente manera:
“ART. 248.—Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

En este sentido el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001; señalo que la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1.- Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, hizo un análisis de lo que se considera delito flagrante, ajustado a la definición que establece el Código Orgánico Procesal Penal como ya se indicó en el texto citado; empero, tratándose de delitos contra el género femenino, por las características propias de estos hechos delictuosos que son ejecutados en su mayoría en la clandestinidad y apreciando con objetividad las circunstancias fácticas que lo rodean, la Sala Constitucional en fecha 15.02.07; con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, realizó un análisis de las condiciones de flagrancia en la comisión de dichos delitos, apreciando el hecho criminoso como un todo (delito-autor) cuya apreciación al llevarla al proceso, se producen los efectos de la flagrancia.
Con base a la decisión señalada la Sala Constitucional distingue el delito flagrante de la aprehensión in fraganti, señalando que ésta también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Sigue manifestando la Sala Constitucional que para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.
El máximo Tribunal de la República mediante esta decisión reconceptualiza, como ella misma lo señala, viejos conceptos, precisando cómo la institución de la flagrancia que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, manifestando además que se trata de un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, garantiza el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
También, señala la Sala Constitucional que se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida (Privación Judicial Preventiva de libertad) se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
En efecto, luego de esta reconceptualización de la Flagrancia; lo cual es un concepto de avanzada que va tomado de la mano con las exigencias reales para verificar la acreditación de delitos de género, así como también el estado probatorio que conducen a identificar al presunto autor o autores de una manera fundada; nace la nueva definición de la flagrancia para delitos cometidos contra el género femenino, así como la forma de proceder en estos casos, pues bien, con base a esta definición es que se establece legalmente la nueva concepción de flagrancia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia publicada en Gaceta Oficial Nº 38.647; en fecha 19.03.07; disponiendo en la sección quinta, “De la aprehensión en Flagrancia”, en el artículo 93 lo siguiente:
“Artículo 93. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente articulo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. (Subrayado de la Alzada).
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.”
De la norma transcrita up supra, se observa que en la nueva definición de flagrancia para delitos de género, se mantienen a groso modo en principio los mismos supuestos que establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 para calificarla; empero también, se observa que se amplían los supuestos de ella en franca comparación con la concepción tradicional que rige para establecerla en los casos de delitos comunes.
Se evidencia del texto normativo que se le adiciona a la nueva definición el supuesto que medien solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca; constituyendo esto un compás amplio para valorar que efectivamente se trata de un hecho flagrante del cual se tiene conocimiento de inmediato.
En lo que respecta a la inmediatez entre el hecho ocurrido y el conocimiento del mismo por parte de las autoridades competentes, encontramos que la propia ley señala un margen máximo de veinticuatro (24) horas; es decir, se debe concebir que el hecho delictuoso se realizó, cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del mismo, de parte de ello al órgano receptor de la denuncia dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comisión. He aquí lo que el legislador estableció como un hecho que debe considerarse como flagrante, distinto a lo que debe concebirse como aprehensión in fraganti.
Para establecer seriamente lo que corresponde a la aprehensión in fraganti con estricto apego a la definición y forma de proceder según lo que se desprende de la propia letra del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia; se debe verificar que una vez, el órgano receptor de la denuncia o la autoridad que tiene conocimiento de la presunta comisión del hecho punible, realizó efectivamente dentro de las doce horas sucesivas lo siguiente:
1.- Que se haya dirigido en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas de cometido el ilícito al lugar donde ocurrieron los hechos, con el objeto de recabar los elementos que acrediten su comisión.
2.- Que haya verificado los supuestos que establece la norma in comento para estimar que existe un hecho flagrante.
3.- Que haya aprehendido al presunto agresor bajo los supuestos de flagrancia y dentro del lapso que expresamente ha dispuesto la Ley.
De acuerdo con el artículo en estudio, se evidencia que el legislador si bien amplió la definición de flagrancia sobre la base de los supuestos tradicionales de ella, también estableció límites en el procedimiento de aprehensión con el fin de evitar arbitrariedades que conlleven a la detención de personas en desapego a los derechos constitucionales que le asisten, máxime, cuando en la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se enfatiza que en el marco de la situación especialísima de la flagrancia se preserva el derecho al debido proceso de la persona aprehendida.
Del examen que este Tribunal Superior Colegiado ha hecho de las actas procesales, evidencia que la aprehensión del ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, en las circunstancias de modo y tiempo en que se realizó resulta ilegítima, en virtud que no se ciñe al procedimiento legal establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues, no se puede subsumir en el supuesto de aprehensión flagrante, pudiéndose además apreciar claramente que el órgano policial incurrió en un exceso al detener al hoy imputado transcurridas más de doce horas de denunciada la presunta comisión del hecho ocurrido fuera de las circunstancias que prevé el artículo 93 de la referida Ley y que fue objeto de análisis anteriormente.
Quedando por otra parte en evidencia que el ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ compareció voluntariamente ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 22.09.08; a las once horas de la mañana (folio 11); en atención al llamado que le hiciera la autoridad policial según boleta de citación que le fuera entregada a su hermano, ciudadano: Ramón augusto Chávez, en fecha 20.09.08, para que se la hiciera llegar a su vez al hoy imputado.
En este sentido el órgano aprehensor yerra en su proceder, al mantener detenido al investigado sin comprobar la existencia de una orden judicial de detención emanada de un Tribunal de la República y sin verificar que se dieran los supuestos que exige la ley y que dan lugar a la aprehensión por flagrancia, comportando la actuación policial un hecho ilegal; la cual fue ejecutada en virtud de la orden emitida telefónicamente por la Fiscalía 109 del Ministerio Público al funcionario policial, Agente Domingo Vásquez, adscrito a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tal como deja constancia en el acta de investigación penal (folio 16) que expresa entre otras cosas lo siguiente: “(…) efectué llamada telefónica a la Fiscalía 109 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de responsabilidad del Niño y Adolescente, a través del número 0212-408-63-86, con la finalidad de notificarle los pormenores relacionados con el presente caso, así como de la presencia del ciudadano GUILLEN CHAVE JUAN EDICTO, quien figura como investigado en el presente caso, dicha llamada fue atendida por la abogado. FRANCISCA MORELVIA OJEDA, a quien me identifiqué como funcionario activo de esta institución y al manifestarle el motivo de mi llamada me informó ser la representante de dicha fiscalía del Ministerio Público, y luego de haberle suministrado toda la información relacionada con el caso, indicó que dicho ciudadano fuera presentado el día de mañana 23-09-08, ante la oficina de flagrancia, terminando así nuestra comunicación (…)”
Es evidente que la representación fiscal convalidó el acto írrito de detención, inobservando la normativa jurídica que establece la procedencia de la misma y que ya ha sido centro de estudio por esta Alzada en párrafos anteriores. No siendo lo propio, que los Jueces y Juezas a quienes se les ha otorgado el deber de ejercer el control constitucional, a su vez convaliden y den la apariencia de legal a detenciones que son practicadas en franca violación al procedimiento claramente establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia con desobediencia a su vez de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Habiendo sido lo procedente y ajustado a derecho en todo caso, que sobre la base de la denuncia interpuesta ante el órgano receptor y ante la imposibilidad de lograr la detención del presunto autor bajo los presupuestos de flagrancia dentro del lapso legal establecido; el Ministerio Público debió dar sin demora alguna la orden de inicio de investigación, disponiendo la practica de todas las diligencias necesarias a establecer la comisión del delito así como la responsabilidad de las personas incursas en el mismo, imponiendo además las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite, conforme lo establecido en el artículo 96 de la Ley especia que rige la materia; lo cual no obsta que una vez realizado esto e imputado el involucrado, pudiera haber solicitado fundadamente conforme las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o bien cualquier otra medida cautelar que estimara necesaria; pues, se trata de un proceso que apenas comienza y sobre las cuales el Ministerio Público tiene el derecho de hacer valer sus pretensiones para asegurar el resultado del mismo, pero siempre respetando los derechos del investigado y observando el debido proceso, para así evitar futuras nulidades que acarreen reposiciones en el proceso, imputables al Estado, quien goza de todo el poder coercitivo y de los mecanismos legales para perseguir, sancionar y evitar la impunidad de delitos.
Hechas las anteriores consideraciones, la sala establece que no habiéndose practicado la detención del ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, bajo el antecedente de la existencia de una orden judicial y tampoco bajo el presupuesto que justificara la aprehensión in fraganti conforme al procedimiento establecido en el tercer aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia; se ha vulnerado el debido proceso, en lo atinente al derecho civil contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considerándose solo ajustado en Derecho el pronunciamiento del a quo cuando señala “(…) vista la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado: JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, este Tribunal observa que la aprehensión del imputado ante (sic) mencionado se produjo en flagrante violación del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (folio 34), mas no comparte lo esgrimido para decretar la medida de Coerción personal impuesta.
Comporta tal violación constitucional un vicio que acarrea la nulidad absoluta, no saneable, ni convalidable, siendo esto así, esta Instancia Superior, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 eiusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subyarado de la alzada).

Es por ello que resulta imperioso a esta Alzada decretar la nulidad absoluta de las actuaciones que vulneraron el debido proceso a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios 16 y 17 de las actuaciones, Acta de Investigación Penal, de la que se desprende la constancia de llamada telefónica que se realizara a la representante fiscal, quien indicó que el ciudadano: JUAN EDICTO GUILLEN CHÁVEZ, fuera presentado el día 23.09.08; ante la oficina de flagrancia; y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de investigación penal mediante la cual se notificó al investigado sobre su detención y el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 19 de las actuaciones, así como el acta de audiencia de imputación cursante a los folios 26 al 37; resolución judicial cursante a los folios 38 al 42; oficio y boleta de encarcelación que rielan a los folios 43 y 44; la designación de defensa con ocasión de la audiencia celebrada, cursante al folio 24; las actuaciones administrativas cursantes a los folios, 45; 46; 47; 48; 50 y 51 del expediente; todo ello por su conexión con el acto anulado, toda vez que afectaron igualmente el derecho debido proceso, en razón de la violación del precepto establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo se extiende la nulidad a la solicitud de fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia interpuesta por el Ministerio Público y que cursa al folio 1 de las actas procesales. De tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que quedan vigentes las actuaciones realizadas por el cuerpo policial en cuanto a la recepción de la denuncia cursante al folio 3 y las pesquisas investigativas cursantes a los folios 4 al 15, así con el auto de apertura de investigación cursante al folio 21, de fecha 20.09.08; y de acuerdo con el cual, el Representante del Ministerio Público queda facultado para seguir con la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA LIBERTAD sin restricciones del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, de nacionalidad Venezolana, natural Guayabones, estado Mérida, nacido en fecha 17.09.65, de 43 años de edad, de estado civil soltero, de oficio albañil, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.781.923; en consecuencia se ordena librar boleta de libertad anexo a oficio dirigido a la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso (La Planta); debiéndose señalar además esta Alzada que la nulidad que hoy se decreta y que hace cesar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, en nada debe entenderse como la impunidad del hecho investigado, sino que se trata de restablecer el orden en un proceso que apenas se inicia, el cual se encuentra en espera una investigación, un juicio y una sentencia, de ser el caso. Y ASI SE DECIDE.-
En virtud del pronunciamiento que antecede, resulta inoficioso entrar a conocer el fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el a-quo, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador a tenor de lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que se decretó la nulidad de la detención por no llenar los extremos legales que suponen la aprehensión in fraganti y que bebían preexistir para la procedencia de la mediad de naturaleza restrictiva dictada. Y ASI SE DECIDE.-
De otra parte orden de ideas, atendiendo lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide a los Jueces que pronunciaron la decisión anulada seguir interviniendo en el proceso, se acuerda que la presente causa sea distribuida a un Juez o Jueza en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que pronunció la decisión anulada. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la ciudadana: FARYNI VILLALBA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Primera (1º) con Competencia Especial en delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JUAN EDICTO GUILLÉN CHÁVEZ, incoada en contra de la DECISIÓN, dictada contra el antes nombrado, emanada del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre del año 2008, conforme a la cual le DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251 numerales 2 y 3; y 252 numerales 1y 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios 16 y 17 de las actuaciones, (Acta de Investigación Penal, de la que se desprende la constancia de llamada telefónica que se realizara a la representante fiscal, quien indicó que el ciudadano: JUAN EDICTO GUILLEN CHÁVEZ, fuera presentado el día 23.09.08; ante la oficina de flagrancia; y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de investigación penal mediante ala cual se notificó al investigado sobre su detención y el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 19 de las actuaciones, así como el acta de audiencia de imputación cursante a los folios 26 al 37; resolución judicial cursante a los folios 38 al 42; oficio y boleta de encarcelación que rielan a los folios 43 y 44; la designación de defensa con ocasión de la audiencia celebrada cursante al folio 24; las actuaciones administrativas cursantes a los folios, 45; 46; 47; 48; 50 y 51 del expediente; todo ello por su conexión con el acto anulado, toda vez que afectaron igualmente el derecho debido proceso, en razón de la violación del precepto constitucional establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo se extiende la nulidad a la solicitud de fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia interpuesta por el Ministerio Público y que cursa al folio 1 de las actas procesales; de tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que quedan vigentes las actuaciones realizadas por el cuerpo policial en cuanto a la recepción de la denuncia cursante al folio 3 y las pesquisas investigativas cursantes a los folios 4 al 15, así como el auto de apertura de investigación cursante al folio 21, de fecha 20.09.08; y de acuerdo con el cual, la Representante del Ministerio Público queda facultada para seguir con la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA LIBERTAD sin restricciones del ciudadano JUAN EDICTO GUILLEN CHAVEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Guayabones, estado Mérida, nacido en fecha 17.09.65, de 43 años de edad, de estado civil soltero, de oficio albañil, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.781.923; en consecuencia se ordena librar boleta de excarcelación, anexo a oficio dirigido a la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso (La Planta); debiéndose señalar además esta Alzada que la nulidad que hoy se decreta y que hace cesar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: Juan Edicto Guillén Chávez, en nada debe entenderse como la impunidad del hecho investigado, sino que se trata de restablecer el orden en un proceso que apenas se inicia, el cual se encuentra en espera una investigación, un juicio y una sentencia, de ser el caso.

En razón de lo decidido, deberá el Juez o Jueza a quien corresponda conocer, librar oficio a la Oficina al Sistema Nacional Integrado de Información Policial, informando sobre lo aquí decido a objeto de garantizar el cumplimiento del artículo 28 constitucional, remitiendo copia certificada de la presente decisión.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y en su debida oportunidad envíese las presentes actuaciones al Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que remita el presente cuaderno especial conjuntamente con las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a objeto de la causa completa sea remitida a un Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, distinto al que pronunció la decisión anulada, para que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ GIULIANI

LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO (Ponente)

EL SECRETARIO,

DAMIAN SIMÓN YÉPEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

DAMIAN SIMÓN YÉPEZ

Asunto Nro. CA-699-08 VCM
TDJG/NAA/JEPG/jepg