REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 24 de septiembre de 2008
197º y 148º

No. 236-08
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. SA-5-08-2345

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18/07/2008, por la Abogada GLADYMAR PRADERES C. Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ MIGUEL SALCEDO GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. JESÚS MANUEL JIMENEZ ALFONZO, en fecha 13/07/2008, mediante la cual dictó en el tercer pronunciamiento, que es el recurrido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme con el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada quince (15) días, con ocasión a la Audiencia Oral Para Oír al Imputado.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 13 de julio de 2008, fue celebrada Audiencia Para Oír al Imputado en la sede del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, en la cual dictó, entre otros, textualmente el siguiente pronunciamiento:

“…TERCERO: Esta Juzgado Comparte lo manifestado por la Fiscalía, ya que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron en fecha 13-07-2008. Considera este Tribunal además, que las actuaciones del expediente en especifico el Acta Policial de Aprehensión que se constituye en una declaración de los funcionarios sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, en la cual se deja constancia que al imputado de autos se le incauto treinta (30) trozos de forma irregular y restos de las misma sustancia compacta de color blanco de presunta droga del tipo Crack, permiten al Tribunal presumir que el hoy imputado es autor o participe del delito que le fue imputado. En criterio del Tribunal existen también en el expediente algunas circunstancias que hacen presumir un peligro de fuga, como son conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Ordinal 2° la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, y en su Ordinal 3° la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un Delito de los denominados de “DROGA” que ocasionan un gran daño en la sociedad, sobre todo en la gente joven. En tal sentido, observa el Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus Tres Ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en atención a la solicitud del Ministerio Público y acatando lo previsto en el artículo 253 Ejusdem, se le impone al imputado JOSÉ MIGUEL SALCEDO MIJARES la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3° que va a consistir en la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada QUINCE (15) DIAS. En consecuencia y por las razones antes expuestas se declara Con Lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la ciudadana Defensora, en el sentido de que se le otorgue a su Representado la Libertad Plena y Sin Restricciones.

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 18/07/2008, la Abogada GLADYMAR PRADERES C. Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ MIGUEL SALCEDO GONZÁLEZ, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación, en el cual entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente:

“…GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: JOSE MIGUEL SALCEDO GONZALEZ, ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el N° 13076-08 nomenclatura de ese tribunal, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005, expediente N° 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha trece (13) de julio del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
CAPITULO l
DE LOS HECHOS
En fecha trece (13) de julio del año en curso, se llevó a cabo por ante (sic) el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Fiscal Sexagésimo Séptimo (67°) auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decretase a mi defendido la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que a pesar de la existencia del acta policial, no se evidencio la declaración de que afirmasen y corroborasen la supuesta actuación policial, máxime cuando es reiterado criterio de nuestro máximo tribunal de justicia, que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos. Tal solicitud obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Señalan los funcionarios actuantes que le fue localizado a mi defendido cierta cantidad de envoltorios en su poder, sin embargo, no consta en las actuaciones que tal actuación haya sido presenciada por testigo alguno que de manera certera corroborase la actuación policial en referencia.
CAPITULO II
DEL DERECHO
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación......” (Negrillas de la Defensa)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, en la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Asimismo, refiere el artículo 256 de la ley adjetiva penal: “……..Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerse en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes medidas:
3 La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe………..” (Negrillas de la Defensa)
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a mi representado el delito de marras, así como no cursa experticia de la supuesta sustancia localizada a fin de determinar si efectivamente es de las ilícitas, no debiendo ser dicha actuación policial suficiente como para considerarse fundado elemento de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal.
De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha trece (13) de julio del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de coerción personal a mi representado ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, por la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 de la ley adjetiva penal.
Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la misma no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción para así acreditársele a mi defendido responsabilidad penal en el ilícito penal precalificado por el ministerio público y acogido por el tribunal como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El juzgado a-quo refiere en su decisión: “......Considera el Tribunal además, que las actuaciones del expediente, en especifico el Acta Policial de Aprehensión que se constituye en una declaración de los funcionarios sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, en la cual se deja constancia que al imputado de autos se le incautó treinta (30) trozos de forma irregular y restos de la misma sustancia compacta de color blanco de presunta droga tipo Crack, permiten al tribunal presumir que el hoy imputado es autor o o partícipe del delito que le fue imputado………” (Negrillas y subrayado de la Defensa)
Podemos inferir del pronunciamiento transcrito anteriormente, que refiere el tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, la cual a su entender, constituye la declaración de los funcionarios sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, sin embargo, considera quien aquí recurre, que el acta policial en referencia no constituye una declaración de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma es redactada de manera genérica, donde no se individualiza la actuación de cada uno de ellos al momento del procedimiento policial practicado, y para poder considerar que los mismos rindieron declaración, se les debió tomar acta de entrevistas a cada uno de los funcionarios actuantes, a fin que expusiesen el conocimiento de (sic) tuvieron de los hechos acaecidos y su actuación en el mismo, no siendo ello así en el caso de marras.
No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado en el ilícito de marras tantas veces mencionado.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha trece (13) de julio del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
Es Justicia que espero en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008)….”

III
DE LA CONTESTACION AL
RECURSO DE APELACION

En fecha 31/07/2008, la Abogada Yuleide Mijares, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación en el cual señaló textualmente lo siguiente:

“…Es de precisar, que la defensa refiere en su Recurso que apela de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar un agravio importante en contra de su defendido el hecho de que dicho Juzgado emitiera decisión en la que acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del (sic) Ley Penal adjetiva; ahora bien, es de considerar que el Recurso intentado por la defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, se evidencia de las actas que conforman el expediente que el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Control en fecha 13 de Julio de 2008, motiva claramente la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, siendo esta decisión atacada como ha sido por la defensa.
Pero en este sentido, cebe (sic) destacar que el ciudadano José Salcedo, fue aprehendido en fecha 13 de Julio de 2008, por los funcionarios MARTIN ROLANDO (Cabo segundo) Y CARLOS BLANCO (Distinguido) adscritos a la Comisaría Teresa de la Parra, de la Policía Metropolitana, siendo las 11:40 horas de la noche encontrándose en labores de investigaciones a bordo de vehículos tipo motos policiales, en la Av. Intercomunal el Valle, Calle 1, de la Parroquia el Valle Municipio Libertador, estando a la altura del (sic) la entrada del Barrio San Andrés, logran avistar a dos sujetos que se desplazaban en una moto de color azul, marca Motostar, modelo SK 150-5, placas ADZ-226, debido a su comportamiento tanto en el desplazamiento como en su actitud, deciden los funcionarios darles la voz de alto previa identificación como tales, a la altura del Barrio Zamora de la Av. Intercomunal del Valle, en sentido Valle Coche, Parroquia el Valle, Municipio Libertador, el conductor acato (sic) la orden, y en primer lugar descendió el copiloto quien emprendió la huida en veloz carrera desenfundando un arma de fuego y efectuando varios disparos en contra de la Comisión policial, siguiendo su marcha hacia el Barrio Zamora, no siendo posible su captura; colectando en el lugar diez (10) conchas, calibre 9mm de las percutadas por el referido sujeto; seguidamente y como medida de precaución dichos funcionarios, procedieron a trasladar al ciudadano conductor de vehículo moto, hasta la sede de la Comisaría San Pedro para realizarle una inspección de conformidad a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole así localizado oculto entre sus partes íntimas sostenido con su ropa interior un (01) envase de material sintético de color negro con tapa del mismo material en color gris, en cuyo interior se contabilizaron treinta (30) trozos de forma irregular y restos de la misma sustancia compacta, de color blanco, presunta droga, del tipo Crack, esto en concordancia con el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo practicada también la respectiva inspección a la moto no localizando en ella ningún objeto de interés criminalístico, y quedando identificado el ciudadano inmerso en los referentes hechos como: JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, al cual una vez obtenido el resultado anterior se le impuso de sus derechos y garantías consagradas en nuestro Ordenamiento Jurídico, y en virtud a la hora en fue (sic) realizo (sic) dicho procedimiento en flagrancia, no pudo ser posible localizar testigos ya que tal y como se desprende del acta policial N° 2435-08 suscritas por los funcionarios actuantes, en el lugar en in comento no había presencia de transeúntes; luego de ello los funcionarios proceden a trasladarse a la Comisaría Francisco de Miranda, Departamento de Procedimientos Penales, donde efectuaron las demás diligencias concernientes al procedimiento, tal y como la debida Notificación al Fiscal del Ministerio Público entre otras, así consta en la mencionada acta policial.
Y es entonces, que en torno a los hechos precedentemente expuestos lo cual constituye la presunta comisión de un delito cometido de forma flagrante, que a tenor de lo previsto en nuestro proceso penal, el mencionado ciudadano es presentado como corresponde ante el tribunal competente, siendo en este caso el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, y allí se le es otorgada la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad, que en atención a las consideraciones de hecho y derechos tuvo a bien el Tribunal acordarle. Siendo por tanto una medida justa en criterio de esta Representación del Ministerio Público, dejando en claro que al hablar de justicia no actúa este Despacho a título de juzgador, pues tal competencia es evidente y legalmente correspondiente a (sic) los Jueces, solo (sic) que hablamos de una medida justa ya que de el (sic) delito que se trata la presente causa, no resulta un hecho baladí, se trata de un delito relacionados con la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuido al ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, por este tener ilícitamente en su poder como se indico (sic) anteriormente la cantidad (sic) un (01) envase de material sintético de color negro con tapa del mismo material en color gris, en cuyo interior se contabilizaron treinta (30) trozos de forma irregular y restos de la misma sustancia compacta, de color blanco, presunta droga, del tipo Crack; lo cual sin lugar a dudas representa una conducta contraria a derecho, que indiscutiblemente conlleva al reproche social desde todo punto de vista, porque al hablar de estas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hablamos también de los innumerables daños que la misma trae, principalmente a nuestros jóvenes, pero también a todos los ciudadanos que integran la sociedad, configurándose un problema de Estado de la mayoría de los países del mundo.
Empero a ello, la Defensa mediante su escrito de Apelación, procura dejar sin efecto la Medida Sustitutiva de Libertad, acordada por el referido tribunal, y pretende por tanto que a su defendido se le otorgue la libertad plena, alegando que en el procedimiento efectuado no hubo testigos que presenciaran la ejecución del mismo, pero si bien esto fue así, cabe destacar que no por capricho o arbitrariedad de los funcionarios actuantes, sino por el contrario estos apegados a derechos (sic) efectuaron tal como lo señalaron en actas, la búsqueda de testigos lo cual por la hora y condiciones del sitio no fue posible dar con algún ciudadano que prestase su cooperación como tal, quedando así solo los funcionarios y la fe publica (sic) que de su condición y deber se desprende, quienes en virtud de la conducta flagrante desplegada por el ciudadano ya ampliamente identificado y la presunta comisión del delito subsumible en la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tenían la obligación funcional y legal para actuar. Por tanto no debe ser admitido el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa. Y a tenor de ello esta Representación Fiscal, considera necesario mantener la Medida Cautelar impuesta, ya sea por su esencia por la consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación, y por ello en equilibrio a la magnitud de los hechos al tratarse de la presunta comisión del delito que este Despacho Fiscal precalifica como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 34...”
“…Es de señalar a su vez que nuestro legislador, consagra una pena que considero a tal efecto justa y ponderada para el delito que se trata, por la importancia que tiene este flagelo de las drogas en nuestra sociedad, el nefasto daño que causa todo cuanto se relaciones (sic) a la existencia de estas sustancia (sic), nuevamente reitero la necesidad de mantener la vigencia de la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, estando esta consagrada en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”
“…Por tanto y en atención a los razonamientos antes expuestos, teniendo presente que las disposiciones de cualquier ley debe (sic) ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades plenas el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y tomar en consideración para la decisión que tenga a bien y ajustada a derecho emitir el bien jurídico afectado y el daño social causado.
PETITORIO
Por todas lo (sic) anterior, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADENES (sic) C, Defensora Pública Cuadragésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Decisión de fecha 13-07-08, emanada del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por tanto se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, en virtud a todos los argumentos de hechos y derecho expresados. …”

IV
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, así como la revisión de las actuaciones originales de la presente causa y del escrito de Apelación interpuesto en fecha 18/07/2008, por la Abogada Gladymar Praderes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano José Miguel Salcedo González, plenamente identificado en autos, observa la Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 13/07/2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonso, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, mediante la cual dictó en el tercer pronunciamiento, que es el recurrido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada quince (15) días.

La recurrente con fundamento en el artículo 447 numeral 4° de la Ley Adjetiva Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha trece (13) de julio del presente año, mediante la cual acordó decretar a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la Representación Fiscal de esta Circunscripción Judicial como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Del mismo modo señala que el Juez de Instancia debe tomar en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos concurrentes que presenta la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona, considerando que en el presente caso, no se satisfacen los extremos legales de dicho dispositivo técnico normativo, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, en la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Refiere la Defensa el contenido del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la Representación Fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia acordada por el A quo, fue el acta policial de aprehensión, la cual no fue avalada, ni corroborada por ningún otro elemento que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a su representado el delito en cuestión, así como no cursa experticia de la supuesta sustancia localizada a fin de determinar si efectivamente era ilícita, por lo que la actuación policial no es suficiente para considerarse fundado elemento de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal, observando la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de su defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha 13/07/2008 y sobre los cuales el Ministerio Público precalificó como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Alude, además que el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observando que en el caso de marras el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la misma no es avalada, ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción para así acreditársele a su defendido responsabilidad penal en el ilícito penal precalificado por el ministerio público y acogido por el tribunal como Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Señala la recurrente, que el A quo en su decisión refiere la existencia de elementos de convicción que evidencian la participación de su defendido en el presente caso, a saber el acta policial, por cuanto constituye la declaración de los funcionarios sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, difiriendo la apelante de ello, por cuanto considera que dicha acta no constituye una declaración de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma es redactada de manera genérica, donde no se individualiza la actuación de cada uno de ellos al momento del procedimiento policial practicado, pues para considerar que los mismos rindieron declaración, se les debió tomar acta de entrevista a cada uno de los funcionarios actuantes, a fin que expusiesen el conocimiento que tuvieron de los hechos acaecidos y su actuación en el mismo, no siendo ello así en el caso de marras.

Concluye la defensa su escrito recursivo, apuntando que por cuanto no existen declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad del imputado de autos, en el ilícito tantas veces mencionado, por lo que solicita que el presente recurso de apelación sea admitido, declarado con lugar y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a su representado el ciudadano José Miguel Salcedo Mijares, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Abogada Yuleide Mijares, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito de contestación al Recurso de Apelación presentado por la Defensa del imputado de autos, señala que el mismo no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, ya que se evidencia de las actas que conforman el expediente que el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Control en fecha 13 de Julio de 2008, motivó claramente la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano José Miguel Salcedo Mijares, en virtud del hecho ocurrido en el presente caso, el cual constituye la presunta comisión de un delito cometido de forma flagrante, que a tenor de lo previsto en el proceso penal, el imputado de autos, fue presentado como corresponde ante el tribunal competente, siendo en este caso el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, ante el cual le fue otorgada la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho que tuvo a bien el Tribunal acordarle.

Agrega la Representación del Ministerio Público, que la medida impuesta fue justa, ya que el delito en cuestión no resulta un hecho baladí, se trata de un delito relacionado con la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuido al ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES, por este tener ilícitamente en su poder la cantidad de un (01) envase de material sintético de color negro con tapa del mismo material en color gris, en cuyo interior se contabilizaron treinta (30) trozos de forma irregular y restos de la misma sustancia compacta, de color blanco, presunta droga, del tipo Crack; lo cual representa una conducta contraria a derecho, que conlleva al reproche social desde todo punto de vista, pues las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ocasiona innumerables daños principalmente a jóvenes y a todos los ciudadanos que integran la sociedad, configurándose un problema de Estado de la mayoría de los países del mundo.

Observa que es cierto lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo, en cuanto a que en el procedimiento efectuado no hubo testigos que presenciaran la ejecución del mismo, destacando que no fue por capricho o arbitrariedad de los funcionarios actuantes, sino por el contrario tal como lo señalaron en actas los funcionarios, la búsqueda de testigos no fue posible en virtud de la hora y condiciones del sitio, quedando así sólo los funcionarios y la fe pública que de su condición y deber se desprende y ante la conducta flagrante desplegada por el imputado de autos, en la presunta comisión del delito subsumible en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tenían la obligación funcional y legal para actuar.

Así mismo, Considera el Ministerio Público necesario mantener la Medida Cautelar impuesta, por su esencia y por la consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación y por ello en equilibrio a la magnitud de los hechos al tratarse de la presunta comisión del delito que este Despacho Fiscal precalifica como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 34, por lo que solicita sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Decisión de fecha 13-07-08, emanada del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por tanto se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido el ciudadano JOSE MIGUEL SALCEDO MIJARES.

Así las cosas, observa la Sala luego de la revisión de las actuaciones procesales que el Tribunal de Instancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, luego de la exposición en forma oral de las partes y oída la petición Fiscal, consideró procedente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el numeral 3, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso y los elementos de convicción, señalando textualmente lo siguiente: “…TERCERO: Esta Juzgado Comparte lo manifestado por la Fiscalía, ya que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron en fecha 13-07-2008. Considera este Tribunal además, que las actuaciones del expediente en especifico el Acta Policial de Aprehensión que se constituye en una declaración de los funcionarios sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, en la cual se deja constancia que al imputado de autos se le incauto treinta (30) trozos de forma irregular y restos de las misma sustancia compacta de color blanco de presunta droga del tipo Crack, permiten al Tribunal presumir que el hoy imputado es autor o participe del delito que le fue imputado. En criterio del Tribunal existen también en el expediente algunas circunstancias que hacen presumir un peligro de fuga, como son conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Ordinal 2° la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, y en su Ordinal 3° la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un Delito de los denominados de “DROGA” que ocasionan un gran daño en la sociedad, sobre todo en la gente joven. En tal sentido, observa el Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus Tres Ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en atención a la solicitud del Ministerio Público y acatando lo previsto en el artículo 253 Ejusdem, se le impone al imputado JOSÉ MIGUEL SALCEDO MIJARES la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3° que va a consistir en la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada QUINCE (15) DIAS. En consecuencia y por las razones antes expuestas se declara Con Lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la ciudadana Defensora, en el sentido de que se le otorgue a su Representado la Libertad Plena y Sin Restricciones….”.

Estima necesario esta Sala resaltar que para dictarse una Medida cautelar Sustitutiva, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem, esto es, la acreditación de la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que él o los acusados han sido autores o partícipes en la comisión de ese punible y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto en la investigación, los cuales no fueron observados íntegramente por la Instancia en la decisión recurrida cuando decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al imputado de autos.

En efecto, sí bien es cierto que se precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho punible acreditado en autos, antes mencionado, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y se trata de un delito de acción pública, también es cierto, tal como lo afirma la Abogada Gladymar Praderes C., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, que no se encuentra debidamente acreditado en autos, en esta etapa de investigación, suficientes elementos de convicción en contra del imputado José Miguel Salcedo González, uno de los extremos exigidos por el Legislador en el Texto Adjetivo Penal, pues sólo se hace mención al acta policial en la que constan las circunstancias en que fue detenido el referido ciudadano, sin que se precise en ella la existencia de testigos que acrediten lo narrado por los funcionarios aprehensores, al menos en esta etapa del proceso iniciándose la investigación, llamando la atención a esta Sala que en dicha acta policial expresamente se señala que la incautación se hizo luego de la detención del referido como imputado, pero no en el sitio de los hechos sino cuando ya estaba detenido en la Sub Comisaría San Pedro de la Policía Metropolitana, lo que no acotó la defensa, al expresarse textualmente que: “…seguidamente y como medida de precaución el conductor de la moto fue trasladado hasta la sede de la Sub Comisaría San Pedro para realizarle una inspección, en la sub Comisaría se procedió a indicarle que se le realizaría una inspección ya que se presume que tenía adherido u oculto entre sus partes íntimas sostenido con su ropa interior un (01) envase de material sintético de color negro con tapa del mismo material en color gris, en cuyo interior se contabilizaron treinta (30) trozos de forma irregular y restos de la misma sustancia compacta, de color blanco, presunta droga, del tipo Crack, esto en concordancia con el Artículo 15 De La Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas. … Vista la evidencia se les practico (sic) la aprehensión, el ciudadano aprehendido quedo identificado como: SALCEDO MIJARES JOSE MIGUEL…”

En atención a lo antes expuesto, considera esta Sala de Corte de Apelaciones, que está debidamente acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pero tal como se observó no existen suficientes elementos de convicción como para confirmar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el Juez A quo, en consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES C. Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ MIGUEL SALCEDO GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. JESÚS MANUEL JIMENEZ ALFONZO, en fecha 13/07/2008, mediante la cual dictó en el tercer pronunciamiento que es el recurrido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada quince (15) días, con ocasión a la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, quedando en consecuencia REVOCADA dicha decisión en lo términos expuestos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, debiendo el imputado antes citado, estar atento al presente proceso hasta tanto el Ministerio Público concluya la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda sustentada en la misma, debiendo por ello coordinar con su Defensora todo lo relativo a su actuación en esta etapa procesal, pues la investigación continúa, todo de conformidad con el artículo 450, en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-


DISPOSITIVA


Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GLADYMAR PRADERES C. Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ MIGUEL SALCEDO GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. JESÚS MANUEL JIMENEZ ALFONZO, en fecha 13/07/2008, mediante la cual dictó en el tercer pronunciamiento que es el recurrido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación del imputado ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada quince (15) días, con ocasión a la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, quedando en consecuencia REVOCADA dicha decisión en lo términos expuestos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, debiendo el imputado antes citado, estar atento al presente proceso hasta tanto el Ministerio Público concluya la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda sustentada en la misma, debiendo por ello coordinar con su Defensora todo lo relativo a su actuación en esta etapa procesal, pues la investigación continúa, todo de conformidad con el artículo 450, en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,



DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.


LA JUEZ,




DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE


LA JUEZ,




DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,



ABG. SOBEIDA HERRERA RUIZ


En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.


LA SECRETARIA,




ABG. SOBEIDA HERRERA RUIZ




Causa Número: SA-5-2008-2345
JOG/CCR/CMT/SHR/Yaneth.-