REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9º Caracas, 18 de Septiembre de 2008 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE CAUSA Nº SA-9-2358-08.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por quienes ahora están acusados por los delitos por los que fueron imputados, a saber: DARWIN DOMINGUEZ, EDGAR MOYA, WILMER ZERLINI Y WILIFFER ZAMORA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 27º de Control de este Circuito, el 2-7-08, a la finalización de la Audiencia en la que fueron presentados, Audiencia en la que, acogiéndose... “...la calificación jurídica dada a los hechos por el representante de la Vindicta Pública en cuanto a los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal, respectivamente”... fueron privados judicialmente de su libertad. Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 1-7-08, a la 1 p.m., funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao, en la... 2. “...parte posterior del Centro Comercial Lido...fuimos abordados por un ciudadano...señalándome un vehículo marca Ford modelo Fiesta Power, de color blanco con la placa NAP-68N, que iba en dirección norte por la calle Naigüata hacia la avenida Francisco de Miranda, informándonos que en el interior de dicho vehículo iban los sujetos que minutos antes habían cometido el robo en la mencionada entidad bancaria, motivo por el cual procedimos a interceptarlo dándole la voz de alto...se hallaban cuatro (4) personas de sexo masculino, dos (2) en la parte delantera y dos (2) en el asiento posterior...identificado como ZERLlNI SOTELDO Wilmer...DOMÍNGUEZ Darwin...MOYA FONSECA Edgar...ZAMORA CAMPOS Wilfer...realizo la inspección al vehículo antes mencionado, logrando hallar en un espacio ubicado sobre la guantera...arma de fuego tipo pistola...aprovisionada en la recamara con un (1) cartucho sin percutir calibre .40...provista con un cargador...con capacidad para nueve (9) cartuchos, contentivo en su interior de siete (7) cartuchos sin percutir calibre...bolso...contentivo en su parte interior...Bs F.13.079...también se halló...en el tapasol...una copia a color de un distintivo de vehículo oficial de la Alcaldía de Caracas, en la que se observa en la parte superior izquierda un logotipo de la Fundación Acción Social de la Alcaldía de Caracas, y en la parte central inferior se puede leer Edificio Banvenez y un sello húmedo en color azul de la Alcaldía del Municipio Libertador, Unidad de Servicios Generales”..., siendo ahí entrevistados los ciudadanos: Andreina García... “..."Yo iba a entrar al Banco de Venezuela...en Centro Comercial Lido...los cajeros del banco estaban con las manos en alto, además había gente tirada al piso al ver esto no entre al banco y me eche hacia atrás y corrí encontrándome con un muchacho...y le dije que llamara a la Policía porque estaban robando el banco, al cabo de pocos minutos empezaron a llegar funcionarios de la Policía Municipal de Chacao”..., Luis Lucena… “...me llamó una funcionaria...para que presenciara la revisión de un vehículo que estaba en el lugar completamente cerrado y que procedieron a abrir para hacer la revisión en mi presencia; mientras hacían dicha revisión pude observar que se encontraba un arma de fuego...en la parte de la guantera del copiloto...Es un vehículo de color blanco, marca Ford, modelo Fiesta, de cuatro (04) puertas..., y Keivin Aguaje... “...uno de los policías me pidió que sirviera como testigo...revisaban el carro donde se encontraban los sujetos, en el carro los funcionarios consiguieron...un bolso con dinero y un (01) arma de fuego.... por lo que fueron presentados los aprehendidos, en la Audiencia de la que se derivó la recurrida... II.- LA RECURRIDA.- En el Acta de la audiencia se lee que libre y espontáneamente los presentados quisieron deponer, y de ahí, Domínguez dijo que era... “...taxista, me encontraba llevando una carrera para el Centro Comercial Lido...me metieron la mano y me pidieron una carrera, se montaron los muchachos y doblando...llegaron los policías...no conozco a los muchachos”..., MOYA... “...me encontraba en ese momento con Wilfer, que íbamos al Centro Comercial Lido...íbamos a recibir un dinero, entonces pasamos por el frente...del banco, y estaba formado un alboroto, entonces seguimos hacia delante y como vimos que eso estaba feo y entonces tomamos un taxi, y el taxi se paró...llegaron los funcionarios y detuvieron al carro...Me acojo al Precepto y cedo la palabra a mi defensa”... ZERLINI... “Yo trabajo en la línea de Moto taxi del Palacio de Justicia, yo me encontraba haciendo una carrera al foto estudio que esta aquí abajo en el pasaje del palacio de justicia...y cuando me dirigía hacia mi moto me agarraron unos Policías”..., y ZAMORA... “...estaba con Edgar...íbamos bajando por el Lido, por allí paramos un taxi y más abajo nos detienen, y los policías nos bajan del carro”..., dictándose la recurrida, cuya motivación es... “...de las actas se evidencia la comisión de los mismos, específicamente del acta policial, cursante al folio 3; en donde se deja. constancia; que los funcionarios actuantes acudieron al llamado de transmisiones: constituyéndose en una comisión policial y se dirigieron al centro Comerciad Lido, específicamente al Banco de Venezuela, por cuanto se les informó que se estaba cometiendo un robo a mano armada; que cuando se encontraban entrando al centro Comercial, fue abordada la comisión policial por un ciudadano que conducía una moto, el cual les señaló un vehículo marca Ford, modelo Fiesta Power, blanco, placa NAP68N, que iba en dirección norte por la Calle Naiquatá, hacia la Avenida Francisco de Miranda, manifestándole igualmente que en el interior de dicho vehículo, iban los sujetos que minutos antes habían cometido el robo en la entidad bancaria, que una vez que intercepta a dicho vehículo, lo detienen, encontrándose en el interior de dicho vehículo los imputados presentados ante este Juzgado en esta audiencia, estableciéndose en el acta, las características físicas y la identidad de cada uno, incautándoseles a cada uno de ellos, un teléfono celular; con las características descritas en el acta; que al efectuársele la revisión del vehículo, conforme a la Ley, fue localizado, específicamente en la guantera, un arma de fuego, tipo pistola, elaborada en material sintético, de color negro y conjunto móvil, elaborado en metal de color plateado, marca Keltec, modelo P-40, calibre .40S+W, sin seriales visibles (desvastados), conteniendo en su recamara un cartucho sin percutir calibre .40, con punta chata y blindada, provista con un cargador de metal marca Mec-Gar con capacidad para 9 cartuchos, contentiva en su interior de 7 cartucho sin percutir del mismo calibre. Igualmente dejan constancia, de haber localizado sobre el asiento trasero del vehículo, un bolso de material sintético, de color beige, con borde de color marrón, con la Inscripción frontal INDIANI STAR 2007, entre otras características, contentivo en su interior, de dinero en efectivo. papel moneda de aparente curso legal, que de acuerdo a su sumatoria, llegó a la cantidad de 13.079 bolívares fuertes, desglosándose los refrendos billetes y dejándose constancia de la presencia de los testigos que observaron el procedimiento y de la presencia de una ciudadana que presenció el momento en que se cometía los hechos. “A esta acta se aúna, las actas de entrevistas de la ciudadana García Martínez Andreina Alejandra, quien deja claro en su exposición, que cuando iba a entrar al Banco de Venezuela, a realizar un depósito, un sujeto moreno de estatura mediana, aproximadamente 1,70 metros, Se encontraba a las puertas de dicho Banco, y escuchó cuando le dijeron que pasara, que cuando vio hacia la parte interna del Banco, observó que los cajeros del Banco estaban con las manos en alto y había gente tirada en el piso, por lo que no entró y se echó hacia atrás y salió corriendo, encontrándose con un muchacho cadete, a quien le dijo que llamara a la Policía, porque estaban robando el Banco, Manifestó como respuesta a una de las preguntas que se le hiciera, que dentro de las personas detenidas; se encontraban los dos sujetos que estaban dentro del banco, uno cerca de la puerta y el otro en el área de los cajeros. “Se encuentran también las declaraciones de los testigos presenciales de la aprehensión, ciudadanos Lucena. Luís Armando y Azuaje Rojas Keivin José, quienes de manera separada, manifestaron cada uno, dentro de su experiencia observada, que habían sido llamados por la Policía Municipal al momento en que se encontraban cerca del lugar y observaron a muchos policías, que fueron llamados por éstos para presenciar la revisión que efectuarían a un vehículo y a unos sujetos que tenían detenidos, siendo éstos también precisos en señalar, que observaron que dentro del vehículo se encontraba un arma de fuego color negro, específicamente, en la parte de la guantera del lado del co-piloto, que consiguieron cuatro teléfonos celulares y un bolso con dinero, que se trataba del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, que fueron detenidos 4 sujetos y eran muchachos; igualmente se encuentran copias simples del dinero localizado en el vehículo, dejando registro de sus seriales: “Todos estos elementos de convicción son suficientes para quien aquí hoy decide, que demuestran que dichos imputados fueron aprehendidos en flagrancia, llenándose así las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrando también que se cumplió con la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional, determinándose la legalidad de la aprehensión. Igualmente constituyen elementos fundados que hacen presumir. razonablemente, que dichos ciudadanos han sido partícipes en los indicados hechos punibles demostrados, no así se puede aceptar la calificación jurídica del delito de Agavillamiento, en razón de que no se presenta ningún elemento de convicción, que haga presumir que dichos ciudadanos, con antelación, se dediquen a la asociación para delinquir, desestimándose así la señalada calificación jurídica”..., la que fue impugnada. III.- LA APELACION.- “PRIMERA DENUNCIA: SOBRE LA BASE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCION DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 4°, EIUSDEM, por cuanto la Juez de merito violento el contenido del artículo 250, en sus ordinales 1º y 2º de la Ley Adjetiva Penal, dado que su decisión no estuvo precedida de los supuestos requeridos en la norma en referencia. (...) “...la Juez al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestros representados violentó el contenido del artículo 250, en sus ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que, con todo el respeto que nos merece la decisora, su criterio solo deviene de manera subjetiva, caprichosa e imaginaria, haciendo referencia al Acta policial de aprehensión y actas de entrevistas, de las cuales no se pueden extraer elementos de certeza que demuestren la existencia de un hecho punible y fundados elementos de convicción que permitan suponer que los imputados hayan participado de algún modo en la realización de ese hecho punible, no apareciendo acreditado en consecuencia, el FUMUS BONIS JURIS ni el PERlCULUM IN MORA, fundamentos esenciales para decretar medidas cautelares en contra de los imputados. (...) “...para la procedencia_de medidas cautelares en contra del imputado, es necesario, en primer lugar, que aparezca acreditado en autos el FUMUS BONIS JURIS, que no es más que la aplicación del buen derecho y, en segundo lugar, que se den las circunstancias subjetivas constitutivas del PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa, que el retardo en el proceso y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, ante la posible fuga del imputado, por la probable sanción a imponer, en una eventual sentencia condenatoria, haciendo ilusoria la acción punitiva del Estado. Así las cosas, es de resaltar, que en el caso concreto que nos ocupa, si bien existe un acta policial de aprehensión mediante la cual se señala las circunstancias en que fueron aprehendidos nuestros representados, aunado a las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos AZUAJE ROJAS KEIVIN JOSÉ, LUCENA LUIS ARMANDO Y GARCIA MARTINEZ ANDREINA ALEJENDRA, referidas las dos primeras, a la supuesta revisión del vehiculo que presuntamente tripulaban nuestros defendidos, y la tercera, a la supuesta comisión del delio de Robo en la agencia del Banco de Venezuela, ubicado en el Centro Comercial Lido, tales actuaciones procesales, resultan insuficientes para cubrir los supuestos del comentado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no constar en autos una denuncia, actas de entrevistas del gerente o empleados de la aludida entidad bancaria, ni actuación procesal alguna, que acredite la comisión del hecho imputado a los ciudadanos DAR WIN JOSÉ DOMINGUEZ, EDGAR JOSÉ MOYA FONSECA, WILMER ALBERTO ZERLINI SOTELDO y WILIFFER RAFAEL ZAMORA CAMPOS, por lo que no existe hecho que calificar, imponiéndose en consecuencia, la libertad plena de nuestros patrocinados. Y ASÍ EXPRESAMENTE SOLICITAMOS SEA DECLARADO. SEGUNDA DENUNCIA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 4°, EIUSDEM, por cuanto la Juez de la recurrida no motivó debidamente el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservando el contenido de los artículos 246, 254, ordinales 2°, 3° Y 4° Y artículo 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal. “...la Juez de Mérito en modo alguno motivó y sustentó las razones por las cuales consideró probada la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, cometido presuntamente en el Banco de Venezuela del Centro Comercial Lido, así como las razones, que segÚn su criterio, tal hecho, le es atribuible a los ciudadanos: DARWIN JOSÉ DOMINGUEZ, EDGAR JOSÉ MOYA FONSECA, WILMER ALBERTO ZERLINI SOTELDO y WILIFFER RAFAEL ZAMORA CAMPOS; pues, si bien en el pretendido "auto de fundamentación", la Juez de la recurrida hace referencia a determinadas actuaciones procesales, tales como acta policial de aprehensión y actas de entrevistas tomadas a supuestos testigos acerca de los hechos objeto de la presente investigación, no explica de manera precisa, clara y circunstanciada, cuales son los elementos de certeza dimanantes de dichas actas de entrevistas que sustenten su criterio respecto a la participación de nuestros representados en esos hechos. (...) “...el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia, proclamado en el artículo 2 del texto constitucional y bajo la concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de la exigencia de la motivación de la sentencia o resolución judicial, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por ausencia de ella, por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se priva en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le puede otorgar el ordenamiento jurídico, solo si la sentencia está motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba de resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho. (...) “...el juzgador, además de especificar en su decisión cuáles son los elementos de convicción o indicios que le han servido de fundamento, tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los hechos o circunstancias naturales que configuran los indicios deducidos, situación que no ocurre en el caso concreto que nos ocupa; por lo que, sin temor a dudas, la Juez de la recurrida no dio cabal cumplimiento al contenido de los artículos 173, 246 Y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen los motivos que hacen procedente la denuncia referida en este particular. Los presupuestos procesales anteriormente señalados por esta representación, cobran fuerza con el contenido de los artículos 26 y 44, numeral 1 ° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales prevén el PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y PRI CIPIO DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD y artículos 8°, 9°, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en los que se establecen los PRINCIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, ESTADO DE LIBERTAD e INTERPRETECIÓN RESTRICTIVA, respectivamente, los cuales posibilitan DECRETAR LA REVOCA TORIA, de la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos DARWIN JOSÉ DOMINGUEZ, EDGAR JOSÉ MOYA FONSECA, WILMER ALBERTO ZERLINI SOTELDO, y WILIFFER RAFAEL ZAMORA CAMPOS. y Así EXPRESAMENTE SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Ahora bien, en el supuesto de que no sea acogido el criterio de esta representación, en el sentido de que se acuerde la libertad plena de nuestros patrocinados, solicitamos se acuerde a favor de los precitados ciudadanos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento, con fundamento en las siguientes observaciones: En nuestra legislación, tanto constitucional como legal se encuentra consagrado el principio de libertad personal. Dicho Principio está consagrado en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”... (...) Este principio constitucional está desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 9°”... (...) “La anterior disposición se complementa con el contenido del artículo 243, EJUSDM, donde se establece: (...) y finalmente, agrega el artículo 247, del texto adjetivo penal: (...) “...en nuestro sistema penal rige como principio la libertad del imputado o acusado y como excepción la privación de libertad, y aunado a ello, todas las disposiciones legales que restrinjan tal derecho constitucional deben forzosamente ser interpretadas por el operador de la justicia, de manera restrictiva, no pudiendo extenderse nunca, a supuestos no previstos en la Ley. (...) Aunado a todo lo anteriormente expuesto e invocando a favor de nuestros representados el aludido PRINCIPIO DE PRESUNCIÓ DE INOCENCIA, consagrado en el artículo 49, numeral 2° de la Carta Magna, consignamos a su favor las respectivas CONSTANCIAS DE TRABAJO”.... Ahora bien, el 14-8-08 el Juzgado de la recurrida conoció de la acusación interpuesta en contra de los apelantes por los delitos por los que fueron imputados. Así, el 21-7-08, los cajeros del Banco de Venezuela, del Centro Comercial Lido, de esta Ciudad, fueron entrevistados en la mencionada Policía Municipal, a saber, Nayib Serrano... “...Me encontraba laborando en la Agencia del Banco...ingresaron dos sujetos gritando ´ Quieto, esto es un asalto, no dejen salir a nadie ´. El primer sujeto se quedó en la puerta principal...tenía un arma de fuego, el segundo sujeto saltó por la taquilla numero 2...tenía un bolso cruzado...procedió a guardar todo el dinero de las gavetas de las taquillas numero 02, 03 y por último la taquilla donde me encontraba laborando, en ese momento el sujeto volvió a saltar la taquilla, retirándose ...se presentaron los funcionarios...BsF. 13.000”..., y Ronald Zambrano... “...se presentaron dos sujetos en la agencia gritando ´...este es un atraco, todo el mundo abajo...´, uno se paró en la puerta, el otro saltó por la taquilla...el sujeto nos gritaba ´...abran las gavetas, quiero real, dame la plata...´. Él abrió la gaveta de la taquilla, dos donde yo estaba, después se fue hacía la taquilla tres, tomó el dinero de allí, se fue a la taquilla uno, agarró el dinero de allí, saltó por la taquilla dos nuevamente, y de allí se fueron”..., IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Adentandronos en los hechos que se les imputan a los apelantes, vale la pena mencionar que en la reciente Sentencia Nº 447 del 11-8-08 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció el siguiente criterio... “...el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención, por lo que, el Tribunal de Control determinada la existencia del delito flagrante según los presupuestos establecidos en la ley adjetiva penal...aunado al hecho de que la detención tiene un carácter cautelar, preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del autor al procedimiento penal y al ius puniendi del Estado. “De manera que, en casos de delitos flagrantes tampoco es dable el acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, pues la imputación formal se cumplió por la Fiscalía en el Tribunal de Control ante la aprehensión flagrante del imputado”... (...) “...cabe citar lo expresado por el doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en el artículo intitulado “El Delito Flagrante como un estado probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, p 9-105, en el cual expone lo siguiente: ´… quien realmente va a decidir si hubo o no flagrancia, es el juez de control con motivo de la presentación del preso que le hace el Ministerio Público (…). Dentro de la interpretación literal de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constar en la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor, estamos ante una evidente falta de pruebas; y estamos claros, la presentación del detenido in fraganti por cometer un delito flagrante, si bien no es un juzgamiento sobre el fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial y el ulterior juicio (…). El juez de control debe determinar: a) que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b) que se trata de un delito de acción pública; y, c) que hubo una aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación…´. Esta rememoración es importante porque en el caso que nos ocupa, en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, los propios presentados, apelantes, hoy acusados, libres de apremio y coacción, afirmaron hechos que concatenados con los otros elementos de convicción de autos, hacen precisar el carácter flagrante de los hechos imputados. De allí que para la resolución de las especificas denuncias de la apelación, esta Sala debe dividir sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; y c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida. En base a ellos, esta Sala está convencida que los elementos de convicción de autos conducen a afirmar la eventual -por haberse dictado la recurrida en Fase Preparatoria- responsabilidad penal de los apelantes en el robo agravado de un aproximado de Bs.F 13.000 en atraco cometido en la Sucursal del Banco de Venezuela, del Centro Comercial Lido de esta Ciudad, el 1-7-08. De allí que es relevante en estas fases iniciales del proceso, en el que todavía no se ha verificado un juicio de debate sobre las pruebas -si el pase al mismo fuere decretado por el juzgado de la causa- que ni el dicho de los propios apelantes, niegan el encuentro policial con ellos, en un vehículo marca Ford, con el dinero imputado como robado y arma de fuego, inmediatamente después de haberse reportado el robo en cuestión, en la entidad bancaria. Inclusive, los propios apelantes afirman que en la proximidad de ese Banco había un operativo policial, por haber acaecido ese supuesto hecho. Tales elementos preliminarmente (ya que la recurrida se decidió en plena fase preparatoria) sustentan un convencimiento inicial de la participación de los apelantes en el delito imputado y nada impone el desechar sus dichos emitidos en la mencionada Audiencia, toda vez que al no ser coaccionados, encuentran su validez en las pautas del Artículo 49.5 Constitucional. Así, en lo que atañe a la existencia de elementos para coercionar, presentes en ocasión de la audiencia de presentación, los mismos sustentan la medida judicial privativa preventiva de libertad dictada en contra de ellos. Por otra parte, ya en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantibus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal de los apelantes hacia su favor, sino mas bien en su contra, siendo estos ya no imputados, sino acusados, lo que en el evento que se diere sus pases a juicio los colocarían ante la inminencia de un juicio oral y público en el que se debatirá sus causas. Y los nuevos elementos, no son ciertamente escasos, como se destacó en la narrativa de este fallo. Este Tribunal asume que hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada... “...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”...(Resaltado de la Sala). Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82... “No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás”... (compilado por Tomas Gui, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618) Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”. En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...)La pena que podría llegarse a imponer” . Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación de los apelantes en el robo agravado de la mencionada entidad bancaria, delito éste que contempla una pena que aun en su limite inferior de 10 años de prisión, supera abiertamente los 3 años que, como elemento objetivo, menciona el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. De allí que en autos rielan elementos que hacen convencer sobre la necesidad del mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad. En efecto, los propios apelantes, libres de apremio y coacción, manifestaron en la Audiencia de la que se derivó la recurrida que estaban en el sitio de los hechos y que fueron detenidos policialmente. En efecto, el hoy acusado Domínguez afirmó sin coerción que en el carro que él tripulaba se encontraban “...los muchachos”... , lo que concatenado con el dicho de la testigo García, sobre que en el... “...Banco de Venezuela...en Centro Comercial Lido...los cajeros del banco estaban con las manos en alto, además había gente tirada al piso... estaban robando el banco, al cabo de pocos minutos empezaron a llegar funcionarios de la Policía Municipal de Chacao”..., y según el testigo Lucena, dichos funcionarios fueron los que él percibió revisando el... “... vehículo que estaba en el lugar completamente cerrado y que procedieron a abrir para hacer la revisión en mi presencia...se encontraba un arma de fuego...en la parte de la guantera del copiloto...Es un vehículo de color blanco, marca Ford, modelo Fiesta, de cuatro (04) puertas...; siendo más preciso Azuaje que en ese vehículo que él observó... “...revisaban el carro donde se encontraban los sujetos, en el carro los funcionarios consiguieron...un bolso con dinero y un (01) arma de fuego.... Es decir, hay una gradualidad en la contesticidad de los dichos de los presentados en relación con los dichos de los testigos: los primeros afirmando que se encontraban en un carro, siendo que los testigos afirman que momentos antes un banco había sido robado e intervino la policía, diciendo los testigos que esos policías que intervinieron con ocasión de ese hecho les encontraron a los tripulantes del vehículo el dinero robado y un arma. Tal encuentro en el vehículo detenido policialmente no lo niegan, por lo demás, los otros apelantes. Asi MOYA... “...me encontraba en ese momento con Wilfer, que íbamos al Centro Comercial Lido...íbamos a recibir un dinero, entonces pasamos por el frente...del banco, y estaba formado un alboroto, entonces seguimos hacia delante y como vimos que eso estaba feo y entonces tomamos un taxi, y el taxi se paró...llegaron los funcionarios y detuvieron al carro”..., ZERLINI... “...me agarraron unos Policías”..., y ZAMORA... “...estaba con Edgar...íbamos bajando por el Lido, por allí paramos un taxi y más abajo nos detienen, y los policías nos bajan del carro”..., Por lo demás, con posterioridad, testigos del atraco informan que hubo tal encuentro policial con los que robaron, de manera inmediata, como lo dijeron, los cajeros: Serrano (...Me encontraba laborando en la Agencia del Banco...ingresaron dos sujetos gritando ´ Quieto, esto es un asalto, no dejen salir a nadie ´. El primer sujeto se quedó en la puerta principal...tenía un arma de fuego, el segundo sujeto saltó por la taquilla numero 2...tenía un bolso cruzado...procedió a guardar todo el dinero de las gavetas de las taquillas numero 02, 03 y por último la taquilla donde me encontraba laborando, en ese momento el sujeto volvió a saltar la taquilla, retirándose ...se presentaron los funcionarios...BsF. 13.000) y Zambrano (...se presentaron dos sujetos en la agencia gritando ´...este es un atraco, todo el mundo abajo...´, uno se paró en la puerta, el otro saltó por la taquilla...el sujeto nos gritaba ´...abran las gavetas, quiero real, dame la plata...´. Él abrió la gaveta de la taquilla, dos donde yo estaba, después se fue hacía la taquilla tres, tomó el dinero de allí, se fue a la taquilla uno, agarró el dinero de allí, saltó por la taquilla dos nuevamente, y de allí se fueron”...). Es decir, la recurrida no fue contrafactual, es decir, contraria a los hechos que se sustenta en autos. Ahora bien, en la apelación se denuncia también la falta de motivación de la impugnada. Ante esto debe entenderse que hay niveles de motivación en el ejercicio jurisdiccional de acuerdo al sustento material que se tiene para decidir. Razón por la cual, debe existir, pero no ser tan prolija, la motivación de un fallo que resulte de una Audiencia de Presentación con respecto al fallo a la finalización de un juicio oral y publico, donde debatidas las pruebas, conocidos los alegatos y conclusiones, es inexcusable que una sentencia que condene o absuelta sea solo una narrativa. Así, si con escasos elementos se perfeccionó la coerción, ello guarda relación con la extensión motivatoria. Y en la impugnada, tampoco fueron escasas las consideraciones de hecho y de derecho para coercionar a los hoy acusados. En efecto, arriba se trascribió in extenso dicha motivación en la que se aprecia que el Tribunal de la recurrida abordo todos los puntos exigibles como juez de coerción inicial. En efecto, decidió sobre: • La validez de la detención flagrante y del procedimiento policial: “...de las actas se evidencia la comisión de los mismos, específicamente del acta policial, cursante al folio 3; en donde se deja. constancia; que los funcionarios actuantes acudieron al llamado de transmisiones: constituyéndose en una comisión policial y se dirigieron al centro Comerciad Lido, específicamente al Banco de Venezuela, por cuanto se les informó que se estaba cometiendo un robo a mano armada; que cuando se encontraban entrando al centro Comercial, fue abordada la comisión policial por un ciudadano que conducía una moto, el cual les señaló un vehículo marca Ford, modelo Fiesta Power, blanco, placa NAP68N, que iba en dirección norte por la Calle Naiquatá, hacia la Avenida Francisco de Miranda, manifestándole igualmente que en el interior de dicho vehículo, iban los sujetos que minutos antes habían cometido el robo en la entidad bancaria, que una vez que intercepta a dicho vehículo, lo detienen, encontrándose en el interior de dicho vehículo los imputados presentados ante este Juzgado en esta audiencia, estableciéndose en el acta, las características físicas y la identidad de cada uno, incautándoseles a cada uno de ellos, un teléfono celular; con las características descritas en el acta; que al efectuársele la revisión del vehículo, conforme a la Ley, fue localizado, específicamente en la guantera, un arma de fuego, tipo pistola, elaborada en material sintético, de color negro y conjunto móvil, elaborado en metal de color plateado, marca Keltec, modelo P-40, calibre .40S+W, sin seriales visibles (desvastados), conteniendo en su recamara un cartucho sin percutir calibre .40, con punta chata y blindada, provista con un cargador de metal marca Mec-Gar con capacidad para 9 cartuchos, contentiva en su interior de 7 cartucho sin percutir del mismo calibre. Igualmente dejan constancia, de haber localizado sobre el asiento trasero del vehículo, un bolso de material sintético, de color beige, con borde de color marrón, con la Inscripción frontal INDIANI STAR 2007, entre otras características, contentivo en su interior, de dinero en efectivo. papel moneda de aparente curso legal, que de acuerdo a su sumatoria, llegó a la cantidad de 13.079 bolívares fuertes, desglosándose los refrendos billetes y dejándose constancia de la presencia de los testigos que observaron el procedimiento y de la presencia de una ciudadana que presenció el momento en que se cometía los hechos. “A esta acta se aúna, las actas de entrevistas de la ciudadana García Martínez Andreina Alejandra, quien deja claro en su exposición, que cuando iba a entrar al Banco de Venezuela, a realizar un depósito, un sujeto moreno de estatura mediana, aproximadamente 1,70 metros, Se encontraba a las puertas de dicho Banco, y escuchó cuando le dijeron que pasara, que cuando vio hacia la parte interna del Banco, observó que los cajeros del Banco estaban con las manos en alto y había gente tirada en el piso, por lo que no entró y se echó hacia atrás y salió corriendo, encontrándose con un muchacho cadete, a quien le dijo que llamara a la Policía, porque estaban robando el Banco, Manifestó como respuesta a una de las preguntas que se le hiciera, que dentro de las personas detenidas; se encontraban los dos sujetos que estaban dentro del banco, uno cerca de la puerta y el otro en el área de los cajeros. “Se encuentran también las declaraciones de los testigos presenciales de la aprehensión, ciudadanos Lucena. Luís Armando y Azuaje Rojas Keivin José, quienes de manera separada, manifestaron cada uno, dentro de su experiencia observada, que habían sido llamados por la Policía Municipal al momento en que se encontraban cerca del lugar y observaron a muchos policías, que fueron llamados por éstos para presenciar la revisión que efectuarían a un vehículo y a unos sujetos que tenían detenidos, siendo éstos también precisos en señalar, que observaron que dentro del vehículo se encontraba un arma de fuego color negro, específicamente, en la parte de la guantera del lado del co-piloto, que consiguieron cuatro teléfonos celulares y un bolso con dinero, que se trataba del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, que fueron detenidos 4 sujetos y eran muchachos; igualmente se encuentran copias simples del dinero localizado en el vehículo, dejando registro de sus seriales: • Valoración de la procedencia de la privativa en lugar de una cautelar sustitutiva: “Todos estos elementos de convicción son suficientes para quien aquí hoy decide, que demuestran que dichos imputados fueron aprehendidos en flagrancia, llenándose así las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrando también que se cumplió con la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional, determinándose la legalidad de la aprehensión. Igualmente constituyen elementos fundados que hacen presumir. razonablemente, que dichos ciudadanos han sido partícipes en los indicados hechos punibles demostrados, no así se puede aceptar la calificación jurídica del delito de Agavillamiento, en razón de que no se presenta ningún elemento de convicción, que haga presumir que dichos ciudadanos, con antelación, se dediquen a la asociación para delinquir, desestimándose así la señalada calificación jurídica”..., Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, la Sala acuerda DECLARAR SIN LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA EN TODA Y CADA UNA DE SUS PARTES. El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medida ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, En conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por quienes ahora están acusados por los delitos por los que fueron imputados, a saber: DARWIN DOMINGUEZ, EDGAR MOYA, WILMER ZERLINI Y WILIFFER ZAMORA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 27º de Control de este Circuito, el 2-7-08, a la finalización de la Audiencia en la que fueron presentados, Audiencia en la que, acogiéndose... “...la calificación jurídica dada a los hechos por el representante de la Vindicta Pública en cuanto a los delitos de Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 458 y 274, ambos del Código Penal, respectivamente”... fueron privados judicialmente de su libertad. Se CONFIRMA LA RECURRIDA EN TODA Y CADA UNA DE SUS PARTES. El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medida ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. MOISES CORDOVA AMAYA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. MOISES CORDOVA AMAYA.