TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008)
198° y 149°

ASUNTO: AP21-L-2004-002623
PARTE ACTORA: GILDA CECILIA GORRIN SIMOZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.143.021.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARMANDO EDUARDO IZAGUIRRE MARTÍNEZ, AMALOHA DEL VALLE LA ROCCA, VANESA CLAVIER RÍOS Y YONELL REYNA LUCENA; abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.- 62.984, 62.983, 59.043 Y 78.145, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO DE ARMAS BASTERRECHEA Y JOSÉ GREGORIO FEREIRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 22.804 y 77.227, respectivamente.
MOTIVO: IMPUGNACIÓN DE EXPERTICIA

En fecha 22 de octubre de 2007, el representante judicial de la Empresa, Abogado ALFREDO DE ARMAS BASTERRECHEA, procedió mediante diligencia a impugnar la experticia complementaria del fallo consignada por el experto contable Francisco Villegas, por considerar “…que se encuentra fuera de los límites en que quedo planteada el fallo…” y que la consecuencia de esas causales, convierten a la Experticia en “… inaceptable por excesiva. …”

Por auto de fecha 09 de noviembre de 2007, este Juzgado (folios 121 y 122, pieza 3) en uso a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de aplicar supletoriamente lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“… Si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación…”

En ese mismo orden de ideas, en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. 03-247, del 01 de agosto de 2005, ha establecido:
“… la interpretación que la Sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…” (subrayado nuestro).

En virtud de la impugnación planteada se designó a los expertos contables Lic. Eddy José Lara G. y Henry Rodríguez Carrera, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 3.640.812 y 6.004.225, respectivamente, economistas e inscritos en el Colegio de Economista del Distrito Capital y Estado Miranda bajo los Nos. 5.932 y 3.947, respectivamente; a los fines de brindar asesoramiento a la Juez para decidir en relación a la impugnación. Los cuales fueron notificados y aceptaron la designación, prestando el juramento de ley en fecha 19 de noviembre de 2007 el Lic. Eddy Lara y en fecha 07 de enero 2008 el Lic. Henry Rodríguez.

Asimismo, se efectuaron cinco (5) reuniones con los expertos designados, quienes acudieron al Despacho los días 01, 08, 21 de febrero de 2008, levantándose por cada reunión el acta respectiva, dejándose constancia de su comparecencia, a los fines de escuchar sus opiniones sobre el reclamo formulado. En la última de las reuniones mencionadas los expertos consideraron necesario solicitar de este Juzgado se les otorgara credenciales para trasladarse a la Institución Bancaria (BANESCO) a los fines de solicitar información complementaria y así disponer de mejores y/o mayores elementos de juicio y para mejor cumplir con la misión encomendada y este Juzgado lo acordó, visto lo complejo del caso. Ante la imposibilidad de obtener información adicional a la consignada en autos, en fecha 8 de mayo de 2008 el Lic. Henry Rodríguez solicita al tribunal se fije una fecha para presentar las resultas de la revisión realizada, estableciéndose el día 28 de mayo de 2008. Dado lo extenso y complejo del trabajo realizado, se convocó a una nueva reunión a solicitud de los expertos, para el día 02 de junio de 2008, para concluir con la evaluación de la situación general.

En fecha 02 de junio de 2008, en el acta que a tal efecto se levantó, esta Juzgadora consideró estar lo suficiente asesorada para pronunciarse por auto separado, a los fines de la publicación del fallo.

En fecha 14 de agosto de 2008, se dictó auto fijando la oportunidad para dictar el dispositivo de la presente incidencia, todo ello a los fines de dar certeza jurídica, visto que en fecha 02 de junio de 2008, se obvio establecer la fecha de pronunciamiento de la misma.

En virtud de la reclamación realizada por la apoderada judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. de la experticia complementaria presentada por el Lic. Francisco Villegas, en fecha 22 de octubre de 2007, por ser inaceptable por “…estar fuera de los límites en que quedo planteada el fallo del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas …” y de la “… decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de junio de 2006 …” ( folios 107 a 114, pieza 3), lo cual expone en tres (3) Capítulos por cada uno de los conceptos alegados, resumiendo el petitorio en el Capítulo IV, y exponiendo que la consecuencia de esas causales, convierten a la Experticia en inaceptable por excesiva; en consecuencia del contenido de la reclamación (impugnación) presentada, y lo complejo de esta experticia, este Juzgado consideró necesario revisarla en todo su contenido.

Ahora bien, encontrándome en la oportunidad para decidir la presente incidencia, y a la luz del contenido del expediente y asesoría recibida de los expertos designados, se realiza en los siguientes términos:
En consideración al contenido de la reclamación (impugnación), la cual presenta sus más significativos alegatos en “…que se encuentra fuera de los límites en que quedo planteada el fallo…” y “…también fuera de los límites de la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Junio de 2006…” así como “ … el experto ha decidido que dicho recálculo si procede, excediendo inclusive los términos expresamente indicados refiriéndose a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia…” siendo la consecuencia de la valoración de esas causales, lo que convierten a la Experticia en inaceptable por excesiva. Por lo que podemos a evidenciar que la misma se basa en tres “…puntos de mero derecho…” y un cuarto que es el petitorio, para que se proceda a fijar “…definitivamente una estimación justa y adaptada a los términos en que quedo planteado tanto el fallo como la controversia…”

Es importante señalar que en fecha 25 de septiembre de 2007, este Juzgado, le ordena al experto designado, lo siguiente: “… acoge el criterio antes señalado y ordena a los expertos contables a utilizar como parámetro el establecido en la sentencia proferida en fecha 22 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo ut supra, en todo su contexto, en consideración que el fallo es un todo indivisible tal como lo ha establecido la Sala, y todos aquellos elementos adecuados que se encuentren en autos que aporten solución para la realización de la experticia complementaria del fallo, en virtud de la falta de presentación de lo ordenado por el Juzgado Superior a la parte demandada para facilitar la precisión de la experticia complementaria del fallo. …”.

En ese mismo orden de ideas, la sentencia de fecha 22 de enero de 2007, proferida por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Laboral, la cual fue acogido por esta juzgadora, dictaminó lo siguiente: “… considera este juzgador que en el presente caso, el experto a cargo de la experticia impugnada, procedió a hacer sus cálculos con la información que obra en autos, sin que se pudiera verificar con exactitud y certeza, por que la demandada se negó a suministrarle la información que le fue requerida, como consta de manifestación del experto inserta en los folios 140 y 141 de la pieza 2, por lo que hubo de hacer sus cálculos con la información contenida en las actas procesales. Si esta información no era la correcta, la demandada ha debido suministrar la información cuando le fue requerida, de manera que el experto pudiera cumplir con su tarea como auxiliar de justicia. …”. Por su parte cuando se refiere a “… la falta de presentación de lo ordenado por el Juzgado Superior …”, se refiere a la parte dispositiva de la Sentencia en la cual expresa: “…Se condena a la demandada a … … deberá suministrar al único experto contable que designe el Tribunal al que corresponda la ejecución, los recibos de pago y los estados de cuenta integrales que no cursan en autos, en los que conste tal asignación. …”.

En síntesis, este Tribunal ordenó proceder con la experticia, bajo los siguientes parámetros:
1) Visto que “… la parte Demandada no presentó lo ordenado por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo …” (folio 348, pieza 2)
2) Valorar el fallo del Juzgado Segundo Superior del Trabajo “… en consideración que el fallo es un todo indivisible …” (folio 349, pieza 2)
3) Utilizar como parámetro… … “… todos aquellos elementos adecuados que se encuentren en autos, que aporten solución para la realización de la experticia complementaria del fallo…” (folio 349, pieza 2)

En consecuencia del análisis efectuado a la presente reclamación, esta Juzgadora llega a la conclusión que la experticia presentada por el Lic. Francisco Villegas, cumplió a cabalidad con las técnicas a ser aplicadas en una experticia, y ya que la reclamación de la demandada, no se opone a la técnica de los cálculos realizados, ni a sus resultados, excepción hecha de los que se originan como consecuencia de la aplicación de los tres puntos impugnados: 1) Antigüedad desde la contratación hasta el 19/06/1997; 2) Consideración de Otros Ingresos contenidos en el Anexo 1 de la Experticia [folio 75 y 76, pieza 3]); y 3) Valoración de los Sábados como días de descanso; es por lo que no profundizamos en el tema por no ser controvertido y en consecuencia ser aceptado por la demandada.

Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar cada una de las peticiones expresadas por el apoderado judicial de la demandada en los cuatro capítulos de su reclamación, como las condicionantes presentadas y evidenciadas en el expediente para poder proceder con la revisión de la experticia realizada por el Lic. Francisco Villegas, en los siguientes términos:

Capítulo I: <<”… De la experticia consignada se desprende que el recálculo sobre la prestación de antigüedad de la actora, así como de sus intereses, se realiza desde el inicio de la relación laboral hasta su término, lo que en definitiva no sólo se ubica fuera de los límites en los que quedó planteado el fallo del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de Noviembre de 2005, sino también fuera de los límites de la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Junio de 2006, dictada con ocasión de nuestro recurso de Casación en contra de la antes mencionada sentencia del Tribunal de Alzada.”…>> (Riela al folio 108, pieza 3)

Capítulo II, expresan:<<”…En adición a los argumentos mencionados, es importante señalar que la experticia reclamada también excede los limites establecidos por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005, cuando considera en el folio 26 de la experticia que “ Ante la oposición de los representantes de la parte demandada, a que ÚNICAMENTE DEBERÍAN SER CONSIDERADAS COMO “INGRESOS EXTRAORDINARIOS” LAS PARTIDAS QUE INDIQUEN COMO CÓDIGO, EL 143021 Y COMO CONCEPTO, CAPEBU pues todas las demás, a decir de ellos en aquel momento, son simples y regulares, pagos de nomina, tales como sueldos quincenales, pagos de utilidades y vacaciones con sus correspondientes Bonos Vacacionales. ANTE TAL SITUACIÓN…, procedí con los muy escasos elementos disponibles en Autos a efectuar una DEPURACIÓN DE LA MUESTRA… llegando a lo recogido en el ANEXO 1, del referido escrito… donde DEL TOTAL DE LAS 138 OPERACIONES, SOLO 26, CUMPLEN CON LO INDICADO POR LA DEMANDADA, y de un total de ingresos Extraordinarios, por Bs. 86.042.097, le corresponden Bs. 30.804.341. Pero de las demás operaciones (112), según las evidencias en autos, no todas lucen como los referidos pagos de nominas” Es de hacer notar al Tribunal que no se trata, tal como pretende hacerlo ver el experto, de una posición de nuestra representada, sino que por el contrario, de la orden expresa del tribunal de Alzada en su decisión de 22 de noviembre de 2005, donde expresa textual e incontrovertiblemente señala en su Dispositivo que “ Se condena a la demandada al pago de las diferencias de prestación de antigüedad, interés sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional días feriados y utilidades TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LA INCIDENCIA DE LOS APORTES EFECTUADOS POR CUENTA DE LA CAJA DE AHORROS DE LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO BANCO UNIÓN CAPEBU, MEDIANTE EL CÓDIGO “143021”…”, es decir, la experticia ha debido limitar la base de calculo de las diferencias adeudadas y condenadas a pagar a mi representada a los montos contenidos en el Cuadro 1 de su experticia, excluyendo en su totalidad los montos recogidos en los cuadros 2.3 y 4, toda vez que los únicos montos condenados por la sentencia del Tribunal de Alzada en su decisión de 22 de noviembre de 2005, son los relacionados con las características coincidentes de “APORTES EFECTUADOS POR CUENTA DE LA CAJA DE AHORROS DE LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO BANCO UNIÓN CAPEBU” y que contenga la expresión del “CÓDIGO 143021”, y ningún otro…. ”>> (Riela al folio 111,pieza 3).

Capítulo III, expresan:

<<”… En otro orden de ideas, ubicándose nuevamente la experticia reclamada fuera de los límites de la decisión del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de noviembre de 2005, así como de la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia fe fecha 13 de junio de 2006, señala a folio 53 de dicha experticia que “En conclusión, de los autos antes indicados o sus referencias, se evidencia que los días feriados que le corresponden a la actora, son los anteriores descritos, y que para su determinación lo hice en base a los almanaques de cada una de esas fechas y los presento por mes y año, divididos en tres grandes grupos… y un tercer grupo, RECOGIENDO ÚNICAMENTE LOS SÁBADOS QUE NO ESTÉN INCLUIDOS EN NINGUNO DE LOS GRUPOS ANTERIORES…” es decir, incluye en el cálculo de su experticia los días sábados ocurridos durante toda la relación de trabajo, cuando en realidad, tal como se desprende del propio texto de la sentencia del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de noviembre de 2005, el dispositivo del fallo sólo indica “Se condena a la demandada al pago de las diferencias de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, DÍAS FERIADOS y utilidades…”, siendo que en ningún caso y por ninguna fuente de obligaciones laborales de mi representada, puede considerarse el día sábado como un día feriado...”>> (Riela al folio 113 Y 114 del expediente, pieza 3).

Capítulo IV, expresan:
<<”… En virtud de los argumentos antes indicados es que en nombre de mi representada solicito a este digno Tribunal se sirva declarar procedente la reclamación planteada contra la experticia complementaria del fallo, fijando definitivamente una estimación justa y adaptada a los términos en los que quedó planteado tanto el fallo como la controversia. … >>

De acuerdo al orden presentado por la demandada en su reclamación, esta Juzgadora considera lo siguiente:
En cuanto al Capitulo I: en el cual reclama el apoderado de la accionada que: “ el cálculo sobre la prestación de antigüedad, así como de sus intereses, se realiza desde el inicio de la relación laboral hasta su término …” son improcedentes, dado que éstas no son objeto de la sentencia.
En atención a lo anterior, se procedió a verificar la orden emanada de la sentencia varias veces mencionada, de la cual copiamos textualmente:

<<…” Del resultado de la inspección el a quo estableció que se evidencio que en efecto, la actora recibirá cada cierto tiempo, además de su salario, a través de CAPEBU, unas bonificaciones que superaban incluso el importe del salario, estableciendo que no existiendo prueba que desvirtué que las acreditaciones efectuadas con el mismo código de los salarios y otros conceptos pagados por el patrono, no se corresponden a las comisiones por cumplimiento de metas, declaró que la mismas son salario, con lo cual se encuentra en total acuerdo esta alzada, y por ello debe prosperar el recálcalo no solo de la antigüedad, la cual por el tiempo de servicio establecido en este fallo es de 26 años, 11 meses y 3 días, correspondientes a 395 días, tal y como fue reconocido por la demandada, sino también debe ser recalculado el bono de transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades, causadas antes del 19-06-1997 y hasta el 04-08-2003. Así se decide…”>> (Riela al folio 114 de la Sentencia de Segunda Instancia, pieza 2) (negrilla nuestra).

Es oportuno hacer un simple conteo de tiempo, cuando en la Sentencia in comento refiere “…por el tiempo de servicio establecido en este fallo es de 26 años, 11 meses y 3 días, correspondientes a 395 días, …”. Si tomamos las fechas de Ingreso y Egreso de la empleada, puntos no controvertidos, ratificaremos que el tiempo transcurrido, es de 26 años, 11 meses y 3 días, lo cual desvirtúa la pretensión de la interpretación de la demandada, alegando que de esa “parte” de la sentencia, se desprende que ordenan calcular la antigüedad, únicamente a partir del 19 de junio de 1997.

Así las cosas es oportuno traer a colación, que este mismo punto con similar redacción y planteamiento, fue incluido en el Recurso de Casación, planteado el 9 de enero de 2006, al cual la Sala, le respondió: “…La Sala para decidir observa: … … En ese Sentido, resulta forzoso para la Sala desestimar la denuncia planteada. Así se decide. …”
También observamos que la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2005; es ratificada en todas sus partes por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha trece (13) del mes de junio de 2006 ( Numero: 1011 Nº expediente: 05-2020), donde se lee (folio 149, pieza 2)
<<”… En tal virtud, estima la Sala que la recurrida actuó ajustada a derecho en la búsqueda de la verdad, por lo cual se ve forzada a desestimar esta denuncia. Así se decide.
En consecuencia es impropia y errada la aseveración planteada por la Demandada, en la impugnación, en cuanto a que “… sino también fuera de los límites de la Decisión de la Sala de Casación Social …”, puesto que al ser considerada SIN LUGAR, no establece nuevos límites, sino por el contrario ratifica los previamente establecidos por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo.
Como se desprende del auto de este Tribunal, de fecha 25 de septiembre de 2007, en concordancia con lo preceptuado en el Art. 242 del Código de Procedimiento Civil, y así lo reitera el texto comentado por Emilio Calvo Vaca, cuando sobre el particular expresa (página 272, edición 2000),: “… Si bien por razones de método y claridad del fallo, la sentencia debe contener las tres partes indicadas, es evidente que éstas constituyen un todo indivisible, por lo que, para la inteligencia de lo que se dice en una de ellas, no puede prescindirse de lo que dice en otras. …”.

No obstante lo anterior, es de tomar en cuenta que en caso de dudas debe aplicarse lo más favorable al trabajador; en concordancia con los Artículos 59 y 60 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, lo que reitera los principios generales del derecho del trabajo, recogido con el aforismo romano in dubio pro-operario, que evidentemente viene a definir y enmarcar esta situación con meridiana precisión y equidad.
En lo que respecta a la experticia complementaria del fallo, debe ser la expresión numérica exacta de los conceptos condenados y en consecuencia el reflejo de la intención del Juez Sentenciador, y en base a lo antes expresado la experticia impugnada cumple con lo ordenado en la narrativa del fallo y asimismo de lo que se desprende de la dispositiva de la misma.

En consideración al contenido del Capitulo II reclama la demandada, que “… Únicamente deberían ser tomados como ingresos extraordinarios las partidas que indiquen como código el 143021 y como concepto, CAPEBU y ningún otro, …”.
Al respecto pudimos observar en:
En la Inspección Judicial, efectuada el 17 de junio de 2005 ( folios 147 a 149, pieza 1), se solicitaron “algunos estados de cuenta integral”(84), de los cuales le fueron suministrados 33, sin embargo no entregaron el origen de los fondos, correspondientes a ciertos “abonos en cuenta”, que lucían como “adicionales a los sueldos y sus lógicos derivados, sin embargo se aceptó que los mismos se constituían en ingresos adicionales a los sueldos. En base a ello, y en el mismo acto, la Juez ordenó: “… La demandada Banesco Banco Universal, le entregará los estados de cuenta integrales, para que informen al Tribunal, el origen de los referidos aportes junto con los respectivos soportes documentales de los mismos. …” (folio 148, pieza 1).

En la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA, decide así: “…De allí que quién decide establece que no existiendo prueba que desvirtué las acreditaciones efectuadas con el mismo código de los salarios y otros conceptos pagados por el patrono, no se corresponde a las comisiones por cumplimiento de metas, se declara que las mismas son salario y debe por ello prosperar el recálculo no sólo de la antigüedad, la cual por el tiempo de servicio establecido en este fallo, es de 26 años, 11 meses y 3 días, corresponden 395, tal y como fue reconocido por la demandada, bono de transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades, causadas antes del 19-6-1997, sino que también después de esa fecha, hasta el 4-8-2003. Así se decide. (folio 14, pieza 2). Este párrafo es íntegramente reproducido en la Sentencia del Segundo Superior, refiriéndose a esos ingresos con “… el mismo código de los salarios y otros conceptos pagados por el patrono, agregándole “… con lo cual se encuentra en total acuerdo esta alzada …” (folio 114, pieza 2).

En la misma Sentencia de Primera Instancia, refiriéndose a la Inspección Judicial, se indica que :”… Para ello se escogió al azar para su revisión en el sistema, los estados de cuenta integrales correspondientes a …”(folio 10,pieza 1); más adelante esta Sentencia expresa: ”…La demandada Banesco Banco Universal, se comprometió a entregar los estados de cuenta integrales, que fueron obtenidos a través de la Inspección Judicial, de manera que informaran al Tribunal, el origen de los referidos aportes junto con los respectivos soportes, documentales de los mismos. …” (folio 11, pieza 1).

En la Sentencia de Segunda Instancia, tantas veces aludida, tanto en la Narrativa como en la dispositiva indican: “… para lo cual el demandado deberá suministrar al único experto contable que designe el Tribunal al que corresponda la ejecución, los recibos de pago y los estados de cuenta integrales que no cursan en autos, en los que conste tal asignación. …”(folios 115 y 117, pieza 2).

En auto del 7 de agosto de 2006, fue designado el Experto Contable, para efectuar esta Experticia, y con fecha 19 de septiembre de 2006, consignó una diligencia expresando que no podía proceder con la experticia, por falta de pruebas, y así, adjuntó correspondencia remitida a BANESCO, solicitando los recaudos faltantes. En contestación a tal correspondencia, Banesco, por intermedio de sus representantes judiciales, consignaron (folios 182 a 284, pieza 2) los estados de Cuenta Integrales, desde febrero de 1997, hasta agosto de 2002, siendo estos parte de lo solicitado desde la Inspección Judicial, como relatamos supra, pero siguiendo sin entregar, las explicaciones y el origen de los referidos aportes junto con los respectivos soportes documentales de los mismos y los Recibos de Pago; de igual manera, la representación de la demandada solicitaron “… nos convoque a una reunión en sede judicial con los representantes de la parte actora para así aclarar cualquier duda o interrogante sobre el contenido y recaudos del presente escrito. …”.

Como conclusión de la consignación de los estados de cuenta integrales, el experto, de acuerdo a las manifestaciones de las partes, llego a la valoración de esas pruebas que no podía concluir, por la falta de “las explicaciones del origen de los abonos y sus respectivos soportes, como la carencia de los recibos de pago …”, así llegó a las evaluaciones que pormenorizadamente expresó en su escrito de fecha 18 de junio de 2007, donde en conclusión, solicitó los detalles y soportes de algunas operaciones, que parecían cumplir con las mismas características de las marcadas con el Código 143021 CAPEBU, y ya que se evidencia que BANESCO utilizó varios códigos para el mismo concepto, y varios conceptos con diferentes códigos, y ante la falta de detalle y consignación por parte de la demandada de las evidencias solicitadas desde la Inspección Judicial, y siendo parte de lo que fueron condenados en las Sentencias de Primera Instancia y Superior, y no modificada en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en estricto acatamiento a lo preceptuado en la Sentencia del 22 de Enero de 2007, donde se reitera: “… que el experto procedió a hacer sus cálculos con la información que obra a los autos, sin que se pudiera verificar con exactitud su certeza, porque la demandada se negó a suministrarle la información que le fue requerida, … … .Si esta información no era la correcta, la demandada ha debido suministrar la información cuando le fue requerida, de manera que el experto pudiera cumplir con la tarea como auxiliar de justicia. …”
Es oportuno insistir, en que la Demandada sabía de la determinación de los Ingresos Extraordinarios, que impugnó, desde hace tiempo, y así se evidencia en el escrito del Experto, de fecha 18 de junio de 2007( folios 303 a 330, pieza 2) donde se da pormenorizado detalle sobre el particular, situación y detalles que son recogidos por este Tribunal en su auto del 25 de septiembre de 2007 (folios 333 al 349, pieza 2), pero no actuó en esas fechas y contra esos instrumentos que corren a los autos, oponiendo sus razonamientos jurídicos, por lo tanto, con su “silencio”, da por reconocido el instrumento, y por ende su contenido, tal como lo establece el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil.

En atención al Capitulo III del escrito de impugnación, en el cual se reclama que el experto no debe computar los días sábados, como días feriados debido a que “…siendo que en ningún caso y por ninguna fuente de obligaciones laborales de mi representada, puede considerarse el día sábado como un día feriado. …”
Al respecto podemos observar en la sentencia de Segunda Instancia:
<<”…En cuanto al punto que reclama la parte actora referido a los días feriados o de descanso, y/o domingos y feriados, es cierto que reclama una diferencia de dichos días, observándose del escrito de contestación que la parte demandada reconoce que pago los días feriados, sin embargo, al declararse que existe una diferencia de carácter salarial, debemos establecer que estos domingos y feriados deben calcularse sobre la base del salario real y que efectivamente devengaba el trabajador, en virtud de los aportes que hacia CAPEBU, en consecuencia, esta alzada observa que no se ajusta a derecho la decisión del a quo en cuanto a este punto, por lo que se modifica la decisión en este aspecto, y ordena pagar este concepto tomando en cuenta los aportes que devengaba la demandante por CAPEBU, y así se establece…”>>(Riela al folio 114, pieza 2, de la Sentencia de Segunda Instancia. Subrayado nuestro).

La Sentencia se refiere a los días feriados o de descanso, y/o domingos y feriados. En consecuencia debemos ajustar los cómputos a los días señalados en la ley Orgánica del Trabajo, así como los indicados por la Ley de Fiestas Nacionales y Contratación Colectiva inherente al presente caso:

Las Contrataciones Colectivas, firmadas por el extinto Banco Unión y Banesco con sus trabajadores, constituyen una fuente de obligación laboral por excelencia, por ser un contrato bilateral que se constituye en Ley entre las partes. A tal efecto revisamos la Contratación Colectiva de Banesco, del año 2000 que corre a los autos al folio 62 del Cuaderno de Recaudos 2, donde su Cláusula 34 es del siguiente tenor:
Cláusula 34 PAGO POR HORAS EXTRAORDINARIAS
LA ORGANIZACIÓN conviene en pagar a sus trabajadores las horas extraordinarias de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; entendiéndose además que las jornadas diurnas y nocturnas son las determinadas en la Ley Orgánica del Trabajo, y que los días feriados son aquellos previstos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los días considerados festivos por el Consejo Bancario Nacional. (Destacados de este escrito)

Por su parte las precedentes Convenciones Colectivas del Banco Unión 1996-1997, en su Cláusula 19, (Folio 193, Cuaderno de Recaudos 2) expresa:
“… HORAS EXTRAS:
La empresa conviene en pagar a sus trabajadores las horas extras de lunes a viernes, con un setenta por ciento (70 %) de recargo sobre el Salario Hora, cuando se trate de jornada diurna y un 100 % de recargo calculado sobre el Salario-Hora cuando se trate de trabajo nocturno. La empresa cuando en su condición de Banco o por circunstancias especiales este autorizada a trabajar los días Sábados, Domingos y/o Feriados Bancarios acordados por el Consejo Bancario Nacional, las horas extras diurnas y nocturnas que se trabajen en dichos días, se pagarán con un recargo del 100 % sobre el Salario Básico-Hora. …” (Destacados de este escrito)
En la Convención Colectiva, del Banco Unión 1998-1999, la Cláusula 19, (folio 259, Cuaderno de Recaudos 2), es de igual contenido a la anterior.

Estas convenciones colectivas, tanto del Banco Unión como de BANESCO, ponen de manifiesto que los días Sábados, son considerados como los Domingos y Feriados, tanto para efecto de pago del Sobre-Tiempo, como en el trato hacia ese día, cuando la Convención claramente expresa: La empresa cuando en su condición de Banco o por circunstancias especiales este autorizada a trabajar los días Sábados.

De lo anteriormente expuesto, claramente se evidencia, que los días sábados deben ser considerados como los domingos y feriados, para su pago, lo cual es publico y notorio ya que los Bancos, desde hace muchos años, trabajan de Lunes a Viernes, descansando, sábados, domingos, festivos y feriados, de ahí que el sábado se identifica claramente como un día de “descanso”; además el contenido de las Convenciones Colectivas, se muestran irrefutables en cuanto a que si hay “ … obligaciones laborales …”, de tratar así los días sábados y además ellas la constituye la Ley entre las partes, como lo es la Convención Colectiva.

Finalmente vistos y analizados los hechos y pruebas en autos y a la luz de la asesoría de los expertos designados, así como, en base a las razones de hecho y de derecho, supra referidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

En cuanto al Capítulo I: de la impugnación, referente a, desde cuando debió, computarse la Antigüedad, luce incontrovertible que la Sentencia de Alzada, la cual es ratificada por la Sala de Casación Social, nos indica que la Prestación de Antigüedad debe ser calculada de conformidad con lo establecido en su parte narrativa y lo que se desprende de su parte dispositiva la cual establece: “debe prosperar el recálcalo no solo de la antigüedad, la cual por el tiempo de servicio establecido en este fallo es de 26 años, 11 meses y 3 días, correspondientes a 365 días, tal y como fue reconocido por la demandada, sino también debe ser recalculado el bono de transferencia, vacaciones, bono vacacional y utilidades, causadas antes del 19-06-1997 y hasta el 04-08-2003. Así se decide….”.

En tal sentido, debe entenderse como un todo indivisible, en consecuencia se ratifica que el tiempo tomado en la Experticia, es decir desde el principio de la relación laboral es el adecuado. Y así se decide.

En cuanto al Capítulo II, de la impugnación referente a que los Ingresos Extraordinarios, sólo deberían ser los reflejados con el Código 143021 concepto CAPEBU.

En consideración a que la empresa demandada no cumplió con la orden establecida en la sentencia, mediante la cual debió suministrar la data contable y sus respectivos soportes, necesarios para su adecuada comprensión y en consecuencia poder efectuar los cómputos y cálculos ordenados en el fallo del Juzgado Superior Segundo de este circuito Judicial. En consecuencia se hizo necesario efectuar una retro-proyección de los salarios variables de la trabajadora, tomando como base cierta los estados de cuenta insertos en autos. Los mencionados estados de cuenta reflejan sin lugar a dudas los aportes efectuados por la demandada por conceptos, condiciones y características comparables a los del código 143021; aún cuando los abonos son por las cantidades netas, desconociéndose la verdadera cantidad devengada, lo que evidentemente opera en contra de los intereses de la actora; y ya que la demandada nunca aportó las explicaciones y el origen de los referidos aportes junto con los respectivos soportes documentales de los mismos y los recibos de pago, el experto procedió a cuantificar las prestaciones con los datos contenidos a los autos; ante lo cual, esta Juzgadora comparte el criterio. Así se decide.

En cuanto al Capítulo III, de la impugnación referente a lo apropiado de considerar los días sábados como si fuera un feriado, para efecto del pago diferencial, como consecuencia del Salario Variable de la Actora, lo cual no es un hecho controvertido.

Ante la evidencia de la Sentencia, tantas veces aludida, se refiere a los días feriados o de descanso, y/o domingos y feriados, y adicionalmente las Convenciones Colectivas de Banco Unión y ahora de BANESCO, que así los equiparan para el cálculo de las horas extras, resulta obvio que deben computarse en la base de cálculos los días feriados, festivos y domingos sino también los días sábados dado que estos constituyen un día de descanso en conformidad con el Calendario Bancario Nacional y la Contratación Colectiva, tanto del extinto Banco Unión como de Banesco Banco Universal. Por consiguiente esta Juzgadora considera adecuada la inclusión de los sábados para el cálculo de la diferencia por efecto del Salario Variable, junto a los feriados, festivos y domingos. Así se decide.

En cuanto al Capítulo IV de la impugnación, referente a fijar “… definitivamente una estimación justa y adaptada a los términos en los que quedó planteado tanto el fallo como la controversia. …”.

Con la evaluación presentada de la experticia complementaria del fallo, a la luz de la impugnación que la parte demandada presentó, y ya que la misma se basó en tres puntos de mero derecho, sin cuestionar ninguna cifra específica, ni la metodología de sus cálculos, excepción de las resultas de los tres puntos antes referidos, y ante las evidencias contenidas a los autos, como la parte de la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia, cuando decide así: “…quién decide establece que no existiendo prueba que desvirtué las acreditaciones efectuadas con el mismo código de los salarios y otros conceptos pagados por el patrono, se declara que las mismas son salario y debe por ello prosperar el recálculo … …. Así se decide. …” (folio 14, pieza 2). Este párrafo es íntegramente reproducido en la Sentencia del Segundo Superior, refiriéndose a esos ingresos con “… el mismo código de los salarios y otros conceptos pagados por el patrono, agregándole “… con lo cual se encuentra en total acuerdo esta alzada …” (folio 114, pieza 2). Aunado ello, a la orden emitida por este Juzgado Tercero de Ejecución, al Experto Designado, indicándole que este juzgado “…acoge como parámetro el establecido en la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo, de fecha 22 de noviembre de 2007, …” quién ordeno “…hacer los cálculos con la información contenida en las actas procesales. Si esta información no era la correcta, la demandada ha debido suministrar la información cuando le fue requerida, de manera que el experto pudiera cumplir con su tarea como auxiliar de justicia. …”; siendo la causal de esta decisión, “ en virtud de la falta de presentación de lo ordenado por el Juzgado Superior a la parte demandada (refiriéndose a los Recibos de Pago, Estados de Cuenta Integrales no contenidos a los autos y la explicación del origen de los referidos aportes junto con los respectivos soportes documentales, que no fueron aportados). (folio 348 y 349, pieza 2).

En consecuencia de todas las razones supra expresadas, emerge que lo reflejado en la Experticia fueron adecuadamente interpretados y valorados, de acuerdo a las instrucciones que le fueron impartidas y los parámetros asignados, así como lo contenido a los autos, principalmente la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior, y en consecuencia de ello, este Juzgado de Ejecución, con la asistencia de los expertos asesores, después del análisis de rigor supra expresado ratifica la Experticia Complementaria del Fallo, presentada el 22 de octubre de 2007. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el reclamo de la experticia complementaria del fallo presentada por el apoderado judicial de la empresa BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A. presentada por el apoderado judicial de la demandada en fecha 25 de octubre de 2007, por considerarla inaceptable por excesiva. En consecuencia la parte demandada deberá cancelar a la parte actora la cantidad NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 968.023.631.00), y que de acuerdo al DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE RECONVERSIÓN MONETARIA, deberán ajustarse y ser expresados a partir del 1 de enero de 2008, resultando en consecuencia la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 968.023,63); conforme a la decisión aquí proferida. Y así se decide. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 22 días del mes de Septiembre de 2008.-
La Juez

LETICIA MORALES VELAZQUEZ

La Secretaria

CARLOS MORENO

Nota: En esta misma fecha se dictó, publicó y diarizó la presente decisión.
La Secretaria

CARLOS MORENO