REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL La abogada VEETNA YANIRA AZOCAR MENESES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.943.441 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.818, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, instituto autónomo creado por Ley del 30 de agosto de 1968, publicada en Gaceta Oficial N° 28.727 de fecha 12 de septiembre de 1968, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa N° 0337-2007 de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador “Pedro Ortega Díaz”, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios de la ciudadana Cleudys Isvel Alvarez Tovar. En fecha 14 de agosto de 2008 este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ordenando la citación del ciudadano Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, por delegación hecha de la Procuradora General de la República y la notificación del ciudadano Fiscal General de la República, así como la apertura de cuaderno separado a los fines de proveer sobre la suspensión de efectos solicitada. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente: Que en fecha 04 de junio de 2007 la ciudadana Cleudys Isvel Alvarez Tovar, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 10.113.590 interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra el Instituto Nacional de Nutrición ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, organismo que se pronunció en fecha 19 de diciembre de 2007, declarando con lugar la solicitud formulada y ordenando el pago de los salarios caídos del mencionado ciudadano. Que la Administración no apreció como medio de prueba la Providencia Administrativa que determinó el ingreso de la ciudadana Cleudys Isvel Alvarez Tovar, mediante nombramiento en un cargo de Apoyo Administrativo y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que no le es aplicable el Decreto N° 5.265 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.656 del 30 de marzo de 2007. Que no es aplicable el concepto de despido tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al haber ingresado como personal de libre nombramiento y remoción el concepto aplicable es el de retiro por la revocatoria del acto administrativo que acordó su designación en el cargo, siendo aplicable el concepto de despido en el ámbito de la Administración Pública al personal obrero. Que la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 8 que los funcionarios públicos se rigen por las normas sobre carrera administrativa en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, por lo que se trata de una empleada pública sometida a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual la Inspectoría del Trabajo no tenía competencia para conocer de controversias que se susciten con relación a los empleados públicos. Que la Inspectoría del Trabajo al dictar el acto recurrido, omitió los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual señala como vía de ingreso a la Administración el concurso público, pudiendo acceder por vía de contrato solo el personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. En cuanto a los perjuicios que podría ocasionarle el acto impugnado, o periculum in mora, la parte actora alega que el acto puede ocasionarle un perjuicio económico al fisco nacional, por cuanto de pagarse los salarios ordenados en el acto recurrido, éstos no podrían repetirse en caso de una decisión favorable al Instituto, ni podrían ser descontados de prestaciones sociales. Señaló como presunción de buen derecho que proceder al reenganche de la ciudadana Cleudys Isvel Alvarez Tovar implicaría desconocer los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública referidos a las formas de ingreso a la Administración Pública. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.” En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, en caso de pagarse los salarios caídos, “(…) se estaría ocasionando un daño irreparable al fisco nacional, que no supone reparación en la definitiva, ya que este pago no estaría sujeto a repetición en virtud de que no podría ser descontado por prohibición de la Ley; del monto correspondiente a las prestaciones sociales.”, lo cual ciertamente demuestra la existencia del periculum in mora ya que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, observa este Juzgado que en el escrito libelar el recurrente señala que se configura el fumus bonus iuris en que “ (…) de cumplirse el mandato contenido en la Providencia Administrativa (…) estaríamos omitiendo los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual taxativamente preceptúa que la única via de ingreso a la administración Pública es mediante el concurso público” , debiendo señalar este Juzgado que de una revisión preliminar de las actas que integran el expediente, así como de los argumentos expuestos en el escrito libelar se desprende la presunción de buen derecho requerida para la procedencia de la medida cautelar, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N° 0337-2007 de fecha 19 de diciembre de 2007 dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador “Pedro Ortega Díaz”, mediante la cual se ordenó la reincorporación y el pago de salarios caídos de la ciudadana Cleudys Isvel Alvarez Tovar, solicitada por la abogada VEETNA YANIRA AZOCAR MENESES, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICION. En consecuencia, se suspenden los efectos de la referida Providencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA ACC. CARMEN AVENDAÑO GUERRERO ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las nueve y veinte minutos de la mañana (9:20 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA ACC., ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp.006110 CAG/drp.