TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A., domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, inscrita el 3 de octubre de 1997, bajo el No. 17, tomo A-74, en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. APODERADOS JUDICIALES: JOSE MELICH ORSINI, JUAN F. CORREA DE LEON, MARTIN MELICH PÈTERSEN, MARISOL LESSMAN AMARAL, ROSY ALBORNETT DE ALFONZO y PEDRO CARVAJAL, letrados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 335, 294, 53.460, 100.371, 100.371 y 88.857, respectivamente.

PARTE DEMANDADA
CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Bajo el No. 13, tomo 136-A Qto., de fecha 22 de julio de 1977. APODERADOS JUDICIALES: ALEX ENRIQUE GARCIA BLANCO, Letrados en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 59.860.

MOTIVO
COBRO DE BOLIVARES

I

Con motivo del auto dictado el 06 de Marzo de 2007 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la solicitud de medidas cautelares, peticionadas por la parte actora en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A. en contra de CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A., ejerciendo recurso de apelación la representación judicial de la parte accionante.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 27 de Marzo de 2007, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión. Posteriormente, en fecha 09 de noviembre de 2007 esta Superioridad devolvió las actas de marras al Juzgado A-quo por irregularidades en la foliatura, lo cual, una vez subsanado, esta Alzada se abocó a tales efectos el 05 de Diciembre de 2007, fijando el décimo día de despacho para el acto de informes.

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que ninguna de las partes presentó informes, por lo que se dijo “Vistos” entrando la causa a estado de sentencia.

II
ANTECEDENTES

Mediante libelo presentado el 30 de junio de 2006, los abogados JOSE MELICH ORSINI, JUAN CORREA DE LEON, MARTIN MELICH PETERSEN, MARISOL LESSMAN AMARAL y PEDRO CARVAJAL, en su carácter de apoderados judiciales de TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A., demandaron por cobro de bolívares al CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A. solicitando diversas medidas cautelares.

Mediante decisión dictada el 06 de Marzo de 2007 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, éste negó la solicitud de medidas cautelares, peticionadas por la parte actora en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A. en contra de CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A., apelando la representación judicial de la parte accionante y remitiéndose los autos en su oportunidad.

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que ninguna de las partes presentó informes, por lo que se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia.

A través de diligencia del 04 de agosto de 2008, la abogada ELAINER RIOS, apoderada judicial de la parte accionante, consignó copia certificada de sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Barcelona, proferida el 21 de diciembre de 2005, a los fines de que fuese tomada en cuenta al momento de proferir el fallo de marras.

III
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la decisión dictada por el Tribunal de la causa el 06 de Marzo de 2007, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por Cobro de Bolívares sigue TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A. en contra de CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A., el 06 de marzo de 2007 el A-quo negó las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante por considerar que no estaba lleno el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En la parte motiva del fallo, el Tribunal de la causa estableció lo siguiente:

“Pues bien, tal y como se ha dicho, el legislador impuso para el decreto de las medidas cautelares, esto es, la presunción grave del buen derecho reclamado (Fomus Bonis Juris) y la presunción grave del daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora)...

(…Omissis…)

En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona juridica como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectívamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene que accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley…

En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como la posibilidad de que el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga mas gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto…

Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al liebelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada… Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida solicitada por la parte demandante, en su libelo de demanda Y ASI SE DECIDE ”

Negada las medidas cautelares, la abogada VANESA CLAINAR, representante judicial de la parte accionante, recurrió la referida decisión la cual fue oída en un solo efecto el 27 de Marzo de 2007.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio. Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significándose que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

En el caso sub-examen, como fundamento de la medida de embargo peticionada, la cual es el objeto del recurso deferido a esta Alzada, la representación judicial de la parte actora, según se desprende de las actuaciones remitidas a esta Superioridad, peticionó por ante el A-quo en el escrito libelar, lo siguiente:

“Solicitamos que este Tribunal en cumplimiento de los artículos 646 y siguientes del Código de Procedimiento Civil ordene el embargo de bienes de cualquiera de las cinco (5) empresas demandadas…”

Revisada exhaustivamente la solicitud de la parte accionante, se desprende que la misma contiene el pedimento de embargo sobre bienes de cualquiera de las cinco empresas demandadas, a los fines de que pueda garantizarse la ejecución del fallo definitivo.

Ahora bien, en este orden de ideas este Órgano jurisdiccional observa, que en el caso que se analiza, la parte accionante no determinó sobre cuáles bienes debía recaer la medida de embargo peticionada, si sobre bienes muebles, acciones, etcétera, aunado a que no determina sobre cual o cuáles de las cinco (05) empresas habría de recaer el embargo, sino que deja a criterio de este Tribunal la escogencia de la sociedad cuyos bienes han de ser afectados, lo que contraviene el principio dispositivo, y la cautelar pretende que afecte bienes de varias sociedades mercantiles.

Por otro lado, en el caso de marras no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada o al menos no existen ambos requisitos, pues si bien podría considerarse de la lectura de las copias remitidas por el A-quo, la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no está probado en autos que exista presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o al menos un fundado temor de que se pudiera causar algún daño al objeto de la pretensión.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia del 18 de abril de 2006 (caso: ASHENOFF & ASSOCIATES, INC.), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

“…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de exequátur a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del codemandado ORLANDO CASTRO LLANES, y medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de cualquiera de los demandados, ya que según señala el abogado solicitante “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur. Más aún, una investigación privada reveló la existencia de un solo activo a nombre de uno de los codemandados, lo que sugiere que están prácticamente insolventes, creando un serio riesgo de que la ejecución aquí solicitada quede ilusoria...”.

La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 6 de abril de 2005, dictada por la Corte de Circuito del Onceavo Circuito en y para el Condado de Miami-Dade, Florida, División de Jurisdicción General, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados, sentencia que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.

Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur...”.

En consecuencia, debido a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe declararse improcedente, así como también la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de los codemandados, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el presente fallo. Así se decide….” (Sic.) Subrayado de este Tribunal.

Igualmente, en relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...

Igualmente, el profesor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

De manera que, en apego a lo acogido por el Alto Tribunal de la República y del análisis de la doctrina ya referida al periculum in mora, se observa que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo no podría satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras, significa que en cada caso el juez deberá ponderar si se desprenden hechos o actitudes de a quien recaiga la medida, que estén dirigidos a evitar u obstaculizar la ejecución de un posible fallo a favor de la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Ahora bien, en el presente caso el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este Órgano Jurisdiccional presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada debe declararse improcedente. Así se decide.

De manera que, al no haber concurrido la parte actora ante esta Alzada a los fines de exponer los motivos en que funda su apelación, aunado a que de la revisión de las copias certificadas del expediente que cursan en autos, que tiene el valor previsto en el artículo 1.384 del Código Civil, no se deriva el Periculum In Mora, como bien fue señalado precedentemente, no cumpliéndose conjuntivamente con los dos requisitos de causalidad previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida peticionada resulta improcedente, debiendo declararse sin lugar la apelación.

En consecuencia, no reuniéndose los extremos de Ley, la decisión proferida por el A-quo resulta conforme a derecho, al haber negado la medida de embargo solicitada por la parte accionante, debiendo confirmarse el fallo recurrido, condenándosele en costas a la actora por el recurso declarado sin lugar.
V
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA la decisión dictada el 06 de Marzo de 2007 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual negó la medida cautelar de embargo solicitada por la parte accionante en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A. en contra de CONSORCIO CONTRINA DE VENEZUELA C.A.;
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante;
TERCERO: Se CONDENA en costas del recurso de acuerdo al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil a la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS ALMAR’S C.A., por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Regístrese, Publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de dos mil ocho (2008).
EL JUEZ,

Dr. ALEXIS JOSE CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

Abg. DAYANA ORTIZ RUBIO

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos (3:20 p.m.) de la tarde, se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

Abg. DAYANA ORTIZ RUBIO

EXP. N° 9834
AJCE/DOR/Ivanrod
Inter.