TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 198° y 149°
Parte Querellante: Owaldo Lepage Lista, titular de la cédula de identidad Nº V-8.926.388.
Apoderados Judiciales: Asistido ab initio por los abogados Víctor Hugo Ribero Vargas y Eduardo Dávila Acevedo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 110.588 y 110.589, respectivamente, posteriormente representados judicialmente por éstos.
Parte Querellada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Poder Legislativo - Asamblea Nacional.
Apoderados Judiciales: Manuel Galindo Ballesteros, Cruz Esteban Febres Despujols, Nelly Berrios Pérez y otros, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 24.994, 66.384, 48.759, en orden consecutivo, actuando como Sustitutos de la Procuradora General de la República.
Acto Administrativo impugnado: Oficio s/n, de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2007, suscrito Numidia Flores, en su carácter de Directora General (E) de Desarrollo Humano adscrita a la Asamblea Nacional.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto).
Expediente Nº 2008- 352
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha ocho (8) de abril de 2008, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto), interpuesto por el ciudadano Owaldo Lepage Lista, asistido por los abogados Víctor Hugo Ribero Vargas y Eduardo Dávila Acevedo, ut supra identificados, contra el Oficio s/n, de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2007, suscrito por la ciudadana Numidia Flores, en su carácter de Directora General (E) de Desarrollo Humano adscrita a la Asamblea Nacional; recibida en este Tribunal el nueve (9) de abril de 2008, previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2008- 352.
En fecha quince (15) de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto admitiendo la querella funcionarial, librándose los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el catorce (14) de julio del mismo año, la parte querellada dio contestación al recurso, consignando el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa; en fecha dieciséis (16) de julio del año que discurre, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veintitrés (23) de julio de 2008, compareciendo sólo la parte querellada, quien solicitó la no apertura del lapso probatorio; posteriormente el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado veintiocho (28) de julio de 2008, la cual tuvo lugar el cuatro (4) de agosto del año en curso; finalmente, el trece (13) de agosto del mismo año, se dictó la dispositiva del fallo declarándose sin lugar la querella funcionarial.
Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO
DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
La representación judicial de la parte querellada opuso como punto previo en su escrito de contestación a la querella, la caducidad de la acción, con fundamento a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en su criterio, el recurso fue interpuesto con posterioridad a los tres (3) meses a que hace referencia la precitada norma.
A los fines de determinar la procedencia del pedimento realizado por la representación judicial del querellado, como punto previo en su escrito de contestación de la querella, se hace necesario realizar el cómputo de los días transcurridos desde la fecha en que se produjo la notificación del acto definitivo impugnado, hasta la fecha de interposición del recurso funcionarial para verificar si efectivamente corrieron los tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley que rige la materia.
Así pues, tenemos que el acto administrativo objeto de controversia, fue notificado al hoy accionante el nueve (9) de enero de 2008, y que la interposición de la querella tuvo lugar el cocho (8) de abril del año que discurre, coligiéndose de tal forma la tempestividad del recurso intentado. En consecuencia se declara la improcedencia del punto previo alegado. Y así se establece.
III
RATIO DECIDENDI
Vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el Tribunal observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la comunicación sin número, de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2007, suscrita por la Directora General (E) de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, mediante la cual procedió a notificarle al hoy querellante que “no ganó el Concurso Público de Oposición de cargos Ocupados en la Asamblea Nacional”.
Denuncia el querellante en su escrito recursivo, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta, toda vez que a su decir, quien suscribió la notificación del acto es un funcionario incompetente para ello. Al respecto debe indicar esta Juzgadora que el vicio denunciado ha sido definido por la doctrina venezolana como aquel que se configura mediante la actividad desplegada por una autoridad administrativa, que no tiene competencia legalmente establecida para ello, de tal manera que vulnera con tal actuación el ámbito de competencias asignadas a otras autoridades. La Jurisprudencia se ha encargado de precisar que lo que determina la incompetencia, es que aparezca de manera notoria, visible, ostensible, y evidente al momento de analizar su configuración en la actuación administrativa, de allí que el Juez deba examinar el conjunto normativo que confiere la facultad o conjunto de facultades de actuación (potestad), así como la competencia asignada a la autoridad administrativa para actuar validamente conforme a las atribuciones expresas, este vicio constituye causal de nulidad absoluta, tal como lo estipula el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Delimitado lo precedente, quien aquí decide considera necesario traer a colación lo estipulado en el Título V, denominado “Sistema de Administración de Personal”, del Capítulo I, denominado “Selección, Ingreso y Ascenso”, artículos 40 al 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en que se prevé todo lo referente a la administración de la función pública, esto es, tal como lo indica el mismo capítulo, lo concerniente a la selección e ingresos a la carrera administrativa, así como el ascenso de éstos una vez cumplidas las exigencias determinadas por ley. En ese mismo orden de ideas, tal como lo establece la normativa in commento, corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos de los diferentes Entes y Órganos de la Administración Pública, organizar el proceso de selección de personal, lo cual implica la preparación de los concursos de oposición para optar a los cargos vacantes dentro de éstos; esta organización implica todo lo concerniente a este proceso, es decir, publicidad del concurso o convocatorias, preparación del examen, cuyo objeto es la evaluación de conocimientos, aptitudes de los aspirantes, la notificación de los resultados, entre otros.
Del escrutinio del Oficio s/n, fechado veintiocho (28) de diciembre de 2008, que consta al folio 18 del expediente judicial, se pudo evidenciar que éste se encuentra suscrito por la ciudadana Numidia Flores, quien actúa con el carácter de Directora General (E) de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, tal como consta de la Resolución Nº 0004- 07, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.632, de fecha veintiséis (26) de febrero de 2007, mediante la cual se resolvió la designación de la ciudadana ut supra identificada en el cargo aludido; por otra parte, tal como se esbozó en consideraciones anteriores, se desprende del corpus normativo aplicable al caso de marras, que a quien corresponde la administración del personal de los Órganos o Entes de la Administración Pública, es a las oficinas de personal adscritas a éstos, las cuales están facultadas por Ley para desplegar el conjunto de actuaciones administrativas que conciernan al ámbito específico del personal que labora o laborará dentro de las Instituciones. Dadas las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Sentenciadora desestimar el vicio denunciado por carecer de sustentos. Y así se establece.
Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora a esclarecer lo relativo a la transgresión del contenido de los numerales 1 y 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos al deber de la administración de motivar sus actuaciones. Así pues, se entiende por acto administrativo, todo proferimiento o actividad desplegada en el ámbito fenoménico por la autoridad administrativa, en ejercicio legal de sus funciones, lo cual conlleva necesariamente a plantear, que dicha actividad debe satisfacer el principio de legalidad, es decir, operar en el ámbito de su competencia. Es allí cuando adquiere sentido la normativa referida, en virtud que exige como principio que aquella actividad o acto tenga sustento ontológico (derecho), conforme a la realidad que pretende abarcar (hechos), por lo que al no coincidir estos dos requisitos fundamentales, traen como consecuencia la invalidez del acto. Con vista a ello el artículo 9 eiusdem, plantea las excepciones en aquellas actuaciones de simple trámite dada su naturaleza (exenta de complejidad), por ser esencialmente actos que la administración efectúa cotidianamente (Verbigracia copias simples, constancias, etc.) que no causan mayores consecuencias a los administrados; igualmente, se exceptúan de motivación los actos administrativos que la ley prevea a tal efecto, es claro debe estar estipulado así en la norma. Sobre la base de estas consideraciones doctrinales y en el caso que nos ocupa es preciso determinar la naturaleza del acto impugnado, o si se encuentra subsumido en algunas de las excepciones ya señaladas.
El acto impugnado objeto del presente recurso, tiene su origen en la Convocatoria a Concurso Público de Oposición para Cargos Ocupados en el Poder Legislativo, realizada por la Asamblea Nacional a través de la Dirección General de Desarrollo Humano, en la cual participó el ciudadano Owaldo Lepage, hoy querellante, en virtud de lo previsto en el artículo 5 de las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, esto es, por haber ingresado por contrato de trabajo después del dos (2) de enero de 2000; conforme a esta norma, el precitado ciudadano, estaba sometido, así como todos aquellos participantes en dicha convocatoria, a las reglas aplicables a los concursos públicos organizados por la autoridad administrativa competente para ello dentro de la Asamblea Nacional. Dada las condiciones antes descritas, se puede evidenciar que el cuerpo normativo regulador de lo relativo a los concursos de oposición, establecen clara y definidamente el sistema de evaluación, puntaje, notificación, etc., lo cual a su vez estaba especificado en la publicación de la referida convocatoria (folios 16 y 17 del expediente judicial). De lo anterior se colige que el acto impugnado, es un acto consecuencial, en virtud que para su creación y nacimiento al mundo jurídico fenoménico, necesita de la conjunción de una serie de procesos ineludibles, como lo son el cumplimiento de determinados parámetros legales (convocatoria y publicidad del concurso, determinación de la evaluación, evaluación, notificación de los ganadores, entre otros), sin los cuales no es posible la existencia de éste. En otras palabras, sin ser el acto impugnado, un acto de retiro, -porque para la existencia del acto de retiro se requieren ciertas condiciones [ser funcionario público]-, la figura es ecuánime, en el sentido que el acto de retiro deviene como consecuencia del acto de remoción. Ahora bien, razonado lo anterior y con fundamento en que del estudio de las actas que conforman tanto el expediente judicial como los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, se observa que los parámetros de formación y nacimiento del acto administrativo hoy cuestionado, cumple con los requisitos de validez, el cual fue proferido a consecuencia de una situación fáctica que le dio origen (pérdida del concurso de oposición), aunado al hecho que el mismo querellante alega que en la página web de la Asamblea Nacional, se había publicado y registrado la posición en la cual había quedado, lo cual desvirtúa la vulneración del debido proceso alegada, el derecho a ser oído y a la defensa, así como el contenido de los artículos 25, 89 y 143 de la Carta Magna, referidos a la nulidad de los actos contrarios a la Constitución y a las leyes, al derecho al trabajo y al derecho a estar informado, en orden correlativo. Por otra parte, al ser el acto in commento un acto consecuencial, y al estar ajustado a derecho todos los actos previos y constitutivos del concurso de oposición a cargos ocupados, es por lo que a su vez se encuentra éste ajustado a derecho, en virtud de lo cual se desecha el alegato de nulidad absoluta del acto impugnado. Y así se concluye.
Finalmente, en cuanto a lo aducido por el recurrente respecto a la violación de lo establecido en el artículo 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su decir, ningún funcionario puede ser retirado o destituido de la Administración Pública sin que medie un procedimiento previo y sin encontrarse en alguna causal dispuesta en la Ley; debe precisarse las nociones relativas a la condición de funcionario de carrera, de libre nombramiento y remoción, así como la modalidad de contratado. El Funcionario Público en el marco de la Administración Pública, tal como lo ha considerado la doctrina patria y la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República, aborda este concepto desde un criterio formal o legal, el cual es el que le imprime una serie de condiciones únicas a la función pública desempeñada, a saber, permanencia, nombramiento, prestación de un servicio público y sueldo y; un criterio material, que se relaciona con la prestación del servicio público y una normativa legal determinada. De modo que, debe entenderse que el funcionario público es aquel que ejerce funciones públicas para el Estado y cuyo modo de ingresar a la Administración Pública, es bajo ciertos requisitos que están previamente establecidos en un ordenamiento jurídico especial [De Pedro Fernández, Antonio: Derecho de la Función Pública. La experiencia Venezolana. Vadell Hermanos Editores. Caracas- Venezuela- Valencia. 2004, Pág. 57]. En ese orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ley marco de la función pública venezolana, se encargó de darle contenido y definir los modos de adquirir el carácter de funcionario público, es decir, de ingresar a la carrera administrativa, estableciendo las diferencias entre funcionario de carrera y de confianza o de libre nombramiento y remoción. El carácter de funcionario de carrera, lo adquiere una persona que además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingrese a la administración pública, mediante el concurso público (primer aparte del artículo 19 eiusdem), tal como lo señala nuestra Carta Magna en los artículos 146 y siguientes, es decir, que debe pasar por una serie de evaluaciones formales que impone el ordenamiento jurídico para gozar del estatus y los beneficios que reporta la función pública. Una de las garantías del ingreso a la Administración por esta vía, es la estabilidad laboral que reporta, por cuanto, impone a su vez a la propia administración una serie de criterios formales para proceder al retiro de un funcionario de carrera. Respecto a la noción de funcionario de libre nombramiento y remoción, encontramos que es aquel individuo, que si bien es cierto, ejerce una función pública para el estado, su modo de ingreso a la administración no se ajustó a los criterios de selección adoptados para el funcionario de carrera, así que, la permanencia, la remuneración, y la propia función que le ha sido encomendada, le proporcionan ciertos matices que constituyen su diferencia. Por tanto, un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, no posee un régimen de permanencia o estabilidad, ello significa que su estadía en la administración depende del Superior, la condición de confianza sólo le permite ejercer la función pública de modo eventual, la actividad que ejercen está sujeta a criterios de confidencialidad, por lo cual pueden ser removidos en cualquier momento y por último, en contrapartida a la función pública de carrera, las modalidades de ingresos no están sujetas a evaluaciones formales determinadas por ley. En ese sentido, de las actas procesales que cursan en la presente causa se desprende de los folios 52 al 50 del expediente administrativo, que la Asamblea Nacional celebró contrato de trabajo con el ciudadano Antonio Lepage Lista, para ocupar el cargo de Analista de Investigación, y dado que no ganó el referido concurso, mal pudiera afirmarse que éste ostentaba la condición de funcionario de confianza, aunado al hecho que el referido querellante laboraba para el Órgano querellado bajo la modalidad de contratado y que según lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el régimen aplicable es el estipulado en el contrato y las leyes en materia laboral; por lo que esta vía no puede ser considerada como ingreso a la Administración Pública, motivo por el cual está vedada la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley que regula la relación de empleo público entre los funcionarios que prestan funciones en la Asamblea Nacional. Con fundamento a las anteriores consideraciones, es forzoso para esta Jurisdicente desechar lo alegado por el hoy accionante en el punto in commento. Y así se decide.
En virtud de lo ut supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado, se encuentra ajustado a derecho, es por lo que debe forzosamente declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que dio origen a las presentes actuaciones, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal
Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Negar la solicitud de declaratoria de caducidad de la acción que dio origen a las presentes actuaciones, conforme a lo explanado en el punto previo de la presente decisión.
Segundo: Declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto) interpuesto por el ciudadano Owaldo Lepage Lista, ut supra identificado, contra el Oficio s/n, de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2007, suscrito por la ciudadana Numidia Flores, en su carácter de Directora General (E) de Desarrollo Humano adscrita a la Asamblea Nacional, ello con fundamento en las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
Tercero: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo y en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese el contenido del presente fallo mediante Oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del mismo.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,

SOL E. GÁMEZ MORALES
EL SECRETARÍO ACC.,

KEVIN X. PULIDO BELLO

En la misma fecha, treinta (30) de septiembre de 2008, siendo las 2:00 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión quedando signada bajo el Nº 2008/ 187.

EL SECRETARIO ACC.,

KEVIN X. PULIDO BELLO

Sentencia Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2008 - 352
SGM/rbc/lvm/paz