TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA N° 6

Caracas, 29 de abril de 2009
199º y 150º

EXP.2567-2009 (Aa) S-6
PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANGEL ABELARDO DIAZ BERNAL en su condición de Fiscal Sexagésimo Tercero (63) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2009, por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado MARVIN MACHILLANDA HERNÁNDEZ, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 24 de abril de 2009, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho ANGEL ALBELARDO DIAZ BERNAL, en su condición de Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“… (omisis) Esta Representación Fiscal de conformidad con las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público en este acto apela formalmente de la decisión dictada en esta audiencia por este Tribunal e invoca, primero el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de que considera el mismo que el Tribunal en su decisión no fue idóneo, el artículo 439 que expone el efecto suspensivo de la decisión y 447 ordinal 4 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien no fue idóneo ya que no analizó a profundidad las actas del expediente a la luz de la magnitud y entidad del delito cometido, en este sentido el Tribunal no tomó en consideración que en esta etapa del proceso como lo manifiesta la mayoría de la doctrina no es un certeza (sic), es decir elementos que no son constitutivos en esta etapa procesal de plena prueba entonces pues no es una certeza, no una convicción absoluta, de allí que sea su nombre etapa de investigación, también considera esta representación Fiscal considera que los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 se encuentran llenos es decir existe un delito que merece pena privativa de la libertad como lo es el Homicidio en perjuicio de JOSE LEONARDO VASQUEZ MORALES, hecho que no esta prescrito pues acaeció en la madrugada del día 23 de abril, cuando el hoy occiso se dirigía a bordo de una moto por el sector Casalta con su primo García Figueroa Darwin Javier, cuando son abordados por cuatro sujetos en dos motos los cuales lo conminaron a entregarle la moto a lo cual estos aceleran y estos desenfundan sendas armas de fuego y disparan en varias oportunidades hiriendo al hoy occiso, el cual cae al pavimento y es observado por su primo cuando los sujetos le dan nuevos disparos y los despojan del arma de fuego que portaba, así las cosas Darwin Figueroa continua huyendo hasta llegar a Propatria en donde pide auxilio, notificando lo ocurrido a las autoridades dando la descripción de los sujetos y en esa acción policial es capturado el mencionado ciudadano presentado el día de hoy, fundados elementos de convicción para la etapa procesal en la cual se encuentra el presente expediente, y debido a lo reciente del mismo como los son el acta policial de aprehensión y la declaración del testigo presencial, así las cosas, también se apertura el expediente H-989-357 de la subdelegación del oeste del C.I.C.P.C. el cual esta en pleno desarrollo, considera quien expone que se encuentra materializado un PELIGRO DE FUGA en el presente expediente caso en virtud de la magnitud del daño causado que en este caso en el bien de mayor entidad, el bien más garantizado de la legislación mundial como lo es la vida, además de ello aunado a la pena que podría imponerse en el presente caso la cual excede con creces los diez años en su limite máximo, considerando por consiguiente procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que nos encontramos en un estado social de derecho y de justicia es prioridad de los operadores del mismo la protección del conglomerado social antes estos eventos que nos afectan a todos. Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal Solicita Primero que se deje sin efecto la decisión dictada por el tribunal AQuo y Segundo se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Marvin Machillanda Hernández CI. V-17.907.885, por encontrarse incurso en el delito de Homicidio previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del occiso JOSE LEONARDO VASQUEZ MORALES. Es todo”

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra a la ciudadana Defensora Pública Sexagésima penal abogada LAURA BLANK, en su carácter defensora del ciudadano MARVIN MACHILLANDA HERNÁNDEZ, quien expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…(omisis)El Ministerio Público solicita el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo la defensa refiere la importancia de la supremacía de la Ley, toda vez que tenemos como garantía constitucional lo establecido en el artículo 44 en su numeral 5, que establece que una vez ordenada la excarcelación ninguna persona continuará en detención después de dictada la misma por la autoridad competente, en el caso en particular el Juez que preside este Juzgado emitió la orden correspondiente, debiendo imperar el orden constitucional máxime cuando ésta es cónsona con la garantía de presunción de inocencia ambas de rango constitucional, razón por la cual solicita la defensa no se acuerde el efecto suspensivo. Más aún cuando el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal entre otros establece el peligro de fuga por la pena a imponer, en este caso considera que no es tal, puesto que este ciudadano tiene arraigo en el país, suministró su dirección y existen múltiples contradicciones en dicha causa.”

- II-
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 24 de abril de 2008, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento:

“(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud explana por la Representante de la Vindicta Pública, en el sentido de que las presentes actuaciones se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar que faltan diligencias por investigar, a los fines de esclarecer la presente investigación. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de José Leonardo Vásquez; toda vez que la conducta desplegada por el citado ciudadano encuadra en la norma admitida por este Juzgado, por cuanto del contenido del acta policial de la Policía Metropolitana, dejaron constancia que momentos en que realizaban un recorrido de investigación motivado a que en el lugar el día 23 de los corrientes, como a las 12:30 de la madrugada, ultimaron a tiros aun efectivo policial de la Policía Metropolitana y a su vez lo despojaron de su arma de fuego personal, dicho efectivo respondía al nombre de José Leonardo Vásquez Morales, esto de lo que se desprende del contenido del acta policial, en la cual dejaron constancia que siendo las 6:30 horas de la mañana cuando realizaban un recorrido recibieron un llamado por parte de la central de operaciones policiales, donde se les indica que en el sector se encontraban los ciudadanos que conjuntamente le habían dado muerte al referido efectivo policial, ya que estábamos en el sector en compañía de varios efectivos retuvieron a varios ciudadanos siendo trasladados a la Sede de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, una vez en el lugar mediante llamada telefónica les comunicaron (sic) con el adolescente de nombre Garcia Darwin Javier quien es familiar del funcionario occiso y se encontraba con el para el momento de su muerte, una vez que este adolescente hace acto de presencia en la mencionada sede policial se le muestra las fotografías de los ciudadanos retenidos preventivamente y el reconoció de manera inmediata a uno de estos ciudadanos como el que se encontraba con los ciudadanos que le dieron muerte a su primo, seguidamente procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo revisaron no incautándole material de interés criminalístico, quedando identificado el ciudadano Marvin Manchilla Hernández, titular de la cédula de identidad N° V-17.907.885, de igual modo visto el contenido del acta de entrevista al adolescente Garcia Figueroa Darwin Javier, quien entre otros particulares señaló lo siguiente; el se encontraba con su primo bajando por casalta 2 en una moto automática marca bera, cuando pasamos por al lado de 4 sujetos que les dijeron que se detuvieran y como no se detuvieron, ellos lanzaron un tiro a quema ropa y le dieron fue al primo cayendo este, al seguir se detuvo a una cuadra y observó que le dieron 3 tiros, cuando el saca su pistola personal, después que le dan tiros y se llevan el arma prendieron una moto y se montan 2 de ellos, y los otros dos se van por unas escaleras, los dos sujetos de la moto me iban persiguiendo y en razón a que venia a alta velocidad en propatria le pidió la colaboración a una señora que estaba en una casa con la puerta abierta, por lo que procedió a realizar llamada al 171 indicándole lo sucedido y al cabo de unos segundos pasaron unos funcionarios y se detuvieron al frente de la casa, les indique que fueran a auxiliar a mi primo que le habían dado unos tiros en Casalta Dos, posteriormente recibió una llamada telefónica indicando que se trasladara a la sede de investigaciones de la Policía Metropolitana en Maripérez donde logre identificar a uno de ellos que era moreno, gordo, alto y vestía con una franela azul y pantalón jeans; razones estas por las cuales es que este Juzgado acoge dicha precalificación de igual modo se deja constancia que no se observo violación alguna a las previsiones contenidas en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal y como lo expreso el Ministerio Público la detención del ciudadano ut supra, fue bajo el procedimiento especial de flagrancia y el mismo, en virtud de ser el titular de la acción penal considero necesario y prudente que la presente investigación continuara oir la vía del procedimiento ordinario. TERCERO: Este Tribunal observa que para que proceda una medida de coerción personal tal cual lo ha solicitado el Ministerio Público, considera previamente lo siguiente; primeramente la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es el delito precalificado por el Ministerio Público y a lo que este Tribunal admitió como lo es por HOMICIDIO CALIFICADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 en su numeral 1 (sic) del Código Penal y cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que los hechos ocurrieron el día 23 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Marvin Machillanda Hernández ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, a tales efectos cursan acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en la cual dejan constancia realizaban un recorrido de investigación motivado a que en el lugar el día 23 de los corrientes, como a las 12:30 de la madrugada, ultimaron a tiros a un efectivo policial de la Policía Metropolitana y a su vez lo despojan de su arma de fuego personal, dicho efectivo respondía al nombre de José Leonardo Vásquez Morales, siendo las 6:30 horas de la mañana cuando realizaban un recorrido recibieron un llamado por parte de la central de operaciones policiales, donde se les indica que en el sector se encontraban los ciudadanos que conjuntamente le habían dado muerte al referido efectivo social, ya que estábamos en el sector en compañía de varios efectivos retuvieron a varios ciudadanos siendo trasladados a la Sede de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, una vez en el lugar mediante llamada telefónica les comunicaron con el adolescente de nombre Garcia Darwin Javier quien es familiar del funcionario occiso y se encontraba con él para el momento de su muerte, una vez que este adolescente hace acto de presencia en la mencionada sede policial se le muestra las fotografías de los ciudadanos retenidos preventivamente y el reconoció de manera inmediata a uno de estos ciudadanos como el que se encontraba con los ciudadanos que le dieron muerte a su primo, seguidamente procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo revisaron no incautándole material de interés criminalístico, quedando identificado el ciudadano Marvin Manchilla Hernández, titular de la cédula de identidad N° V-17.907.885, de igual modo visto el contenido del acta de entrevista al adolescente Garcia Figueroa Darwin Javier, quien entre otros particulares señaló lo siguiente; el se encontraba con su primo bajando por casalta 2 en una moto automática marca bera, cuando pasamos por al lado de 4 sujetos que les dijeron que se detuvieran y como no se detuvieron, ellos lanzaron un tiro a quema ropa y le dieron fue al primo cayendo este, al seguir se detuvo a una cuadra y observó que le dieron 3 tiros, cuando el saca su pistola personal, después que le dan tiros y se llevan el arma prendieron una moto y se montan 2 de ellos, y los otros dos se van por unas escaleras, los dos sujetos de la moto me iban persiguiendo y en razón a que venia a alta velocidad en propatria le pidió la colaboración a una señora que estaba en una casa con la puerta abierta, por lo que procedió a realizar llamada al 171 indicándole lo sucedido y al cabo de unos segundos pasaron unos funcionarios y se detuvieron al frente de la casa, les indique que fueran a auxiliar a mi primo que le habían dado unos tiros en Casalta Dos, posteriormente recibió una llamada telefónica indicando que se trasladara a la sede de investigaciones de la Policía Metropolitana en Maripérez donde logre identificar a uno de ellos que era moreno, gordo, alto y vestía con una franela azul y pantalón jeans, igualmente existe una presunción razonable para el tribunal por la apreciación del caso en particular del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto. Ahora bien, atendiendo el caso en particular, razón al contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado considera que el contenido del acta policial de aprehensión, los funcionarios actuantes no practicaron diligencias necesarias ni urgentes, dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, tal es el caso, no dejaron constancia derta del fallecimiento del ciudadano quien a (sic) nombre de José Leonardo Vásquez, de igual manera solo consta como elementos de convicción para atribuirle participación al hecho punible atribuido por el Ministerio Público en contra del imputado de autos, el acta policial y un acta de entrevista tomada al adolescente García Figueroa Darwin Javier, que la misma presenta incongruencia con el contenido de dicha acta, así como tal cual lo arguye la defensa, en el sentido de las características físicas que aporta la victima en cuanto a las personas que fueron participes en el hecho investigado. Por todo este análisis este Juzgador presupone que las resultas de la presente investigación pueden ser razonablemente satisfechas con la apelación de una medida menos gravosa para los imputados, considerando de ahí que, la Regla Rebus Sic Stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagra en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar de recurrir a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirlas por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente. Así las cosas como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Asimismo este Juzgado procede en este estado a citar el contenido de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Pedro Rabel Rondón Haaz, de fecha 06-02-2007, que estableció “…Aún cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 ejusdem, otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación más beneficos (sic) o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…” Ahora bien, José Tadeo Sein Silverio, en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pag. 156 dejó establecido: “…Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...” Razones estas por las cuales, este Tribunal otorga a favor del ciudadano Marvin Manchillanda Hernández la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 en sus numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación por ante la sede de este juzgado de dos fiadores que acrediten un activo circulante igual o mayos a TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIS, con carta de Buena conducta y Carta de Residencia, Copia fotostática de la cédula de identidad, asimismo queda notificado al imputado en esta audiencia que una vez satisfechos dichos requisitos queda obligado de conformidad con el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal a presentar por ante la oficina de Presentación de Imputado con sede en el Palacio de Justicia CADA OCHO (8) DÍAS; así como también en la obligación del imputado de comparecer las veces que sea necesarias por ante este Juzgado o por ante el Ministerio Público las veces que sea necesarias, en consecuencia declara sin lugar la petición de la Defensa, en el sentido que solicita que sea concedido a su patrocinado la libertad sin restricciones, se le hace del conocimiento al citado imputado que el incumplimiento de alguna de estas medidas acarrea la revocatoria de oficio, a tenor de lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente decisión será motivada por auto separado de conformidad con el artículo 246 ejusdem, librese el correspondiente oficio al Organismo Aprehensor.”

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión del Juez en funciones de Control que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado de autos. En el acto de la audiencia de presentación del aprehendido el Ministerio Público le imputó por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público:

“Yo ANGEL ABELARDO DIAZ BERNAL, fiscal 63 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento en este acto al ciudadano MARVIN MACHILLA HERNÁNDEZ (se deja constancia que da lectura al acta de aprehensión inserta al folio 3 y su vuelto) por otra parte solicito le sea decretado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso estamos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, establecido en el artículo 405 del Código Penal Venezolano Vigente, por tal razón solicito la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano MARVIN MACHILLANDA es autor o participe del hecho que se investiga, tales como Acta Policial suscrita por los funcionarios SOJO DOMINGO, en donde deja constancia de la aprehensión del ciudadano así como la declaración del ciudadano GARCIA FIGUEROA DARWIN JAVIER quien es testigo presencial del hecho y manifiesta con meridiana claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la participación del ciudadano acá presente en el hecho, asimismo conforme al artículo 251 por cuento existe un peligro de fuga, por cuanto estamos hablando del bien jurídico vida en este sentido la magnitud del daño es mayor ya que se hable de un bien que efectivamente no tiene fungibilidad la presunción del peligro de fuga en virtud de que el mismo merece una pena privativa de libertad lo cual excede en su limite máximo de diez años y hay la posibilidad manifiesta de que el mismo permanezca oculto o se comporte de manera desleal o requicente o haga con su actitud amedrentar al testigo presencial del hecho, y de conformidad con el artículo 252 y por último existe un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad”

La defensa Señaló:

“Esta defensa comparte la opinión Fiscal en el sentido de que se continué la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, toda vez que entiende la Defensa que faltan múltiples diligencias que practicar, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos la Defensa pasa a seguir la siguiente consideración: Riela a las actas procesales únicamente un Acta Policial y un Acta de entrevista tomada al ciudadano GARCIA FIGUEROA DARWIN quien podría fungir en la presente causa como una presunta victima, no entiende la Defensa como el Ministerio Público sin contar con un solo elemento de convicción puede decir, que mi representado se encuentra presuntamente inmerso en la comisión del delito de Homicidio cuando los funcionarios aprehensores ni siquiera se tomaron la delicadeza de señalar donde fue trasladado el hoy occiso, donde murió el hoy occiso, vale decir, no contamos con un protocolo de autopsia, no contamos con el informe ó el dicho de un médico de cualquier nosocomio que nos indique que haya ingresado el hoy occiso, vale decir, lo que a los ojos de la Defensa no existe tal occiso, llama poderosamente la atención a la Defensa que una vez más los funcionarios aprehensores alegando su propia torpeza dejan plasmada en su actuación policial que en el día de ayer aproximadamente a las 6:30 horas de la mañana cuando realizaban el recorrido por el sector el Nazareno, Casal II, retuvieron a varios ciudadanos los llevaron al módulo policial, llamaron al menor de edad y le mostraban tanto en el hospital como en la comisaría un sin fin de fotografías a fin de que este reconociera al autor del supuesto homicidio situación esta aberrante que atenta contra el debido proceso y el derecho a la Defensa, por otra parte es importante acotar que una vez aprehendido mi representado al momento de practicársele la Inspección corporal no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, por último es importante acotar que la descripción dada por el menor de edad sobre mi representado no coincide con la realidad ya que este señala que el mismo es GORDO, MORENO, ALTO y podemos observar en esta audiencia que el mismo es en efecto MORENO, DE CONTEXTURA REGULAR Y BAJITO, por lo que todas las consideraciones antes expuestas esta Defensa considera que no se encuentran llenos los extremos a lo que se contrae el artículo 250 en sus ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que solicito a este digno Tribunal se le Restituya Su Libertad sin ningún tipo de restricciones”.(folios 14 y 15).

Escuchada las exposiciones de las partes el Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal de decretar medida judicial privativa de libertad sino que consideró que a los fines del proceso era suficiente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Contra el anterior pronunciamiento el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que solicitó se suspendieran los efectos de la medida cautelar acordada a favor del imputado, por cuanto no analizó a profundidad las actas del expediente a la luz de la magnitud del daño causado y la entidad del delito.

La defensora una vez apelada la medida por la representación fiscal señaló:

“la defensa refiere la importancia de la supremacía de la Ley, toda vez que tenemos como garantía constitucional lo establecido en el artículo 44 en su numeral 5, que establece que una vez ordenada la excarcelación ninguna persona continuará en detención después de dictada la misma por la autoridad competente, en el caso en particular el Juez que preside este Juzgado emitió la orden correspondiente, debiendo imperar el orden constitucional máxime cuando ésta es cónsona con la garantía de presunción de inocencia ambas de rango constitucional, razón por la cual solicita la defensa no se acuerde el efecto suspensivo.” ( folio 23)

Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa:

En la audiencia de presentación del imputado de autos el Ministerio Público presentó al Juez de Control acta policial de aprehensión en la que se lee:

“(omisis) Encontrándome de servicio en labores de investigaciones por el sector de: BARRIO EL NAZARENO, SECTOR LA BARRACA, CASALTA NRO 2, PARROQUIA SUCRE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR; cuando me encontraba en la moto policial placa 19-78 en compañía del AGENTE (PM) 0548 FRONTADO LUIS CI V- 16.600.703, en el momento que realizábamos un recorrido de investigaciones motivado a que en el lugar el día de hoy 23/04/2009 como a las 12:30 de la madrugada ultimaron a tiros a un efectivo policial de esta institución y a su vez lo despojaron del arma de fuego personal, dicho efectivo respondía al nombre de CABO SEGUNDO (PM) 9414 JOSE LEONARDO VASQUEZ MORALES V- 13.641.727. ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA METROPOLITANA EL MISMO FALLECIO DEBIDO A VARIOS IMPACTOS DE PROYECTILES DISPARADOS POR ARMA DE FUEGO; siendo las 6:30 horas de la mañana cuando realizábamos el recorrido recibimos un llamado por parte de nuestra central de operaciones policial (COP) donde se nos indicaba que en el sector se encontraban los ciudadanos que presuntamente le habían dado muerte al referido efectivo policial, ya que estábamos en el sector en compañía de varios efectivos retuvimos a varios ciudadanos y los trasladamos a la SEDE DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE ESTA INSTITUCIÓN, una vez en el lugar mediante llamada telefónica nos comunicamos con el adolescente de nombre GARCIA FIGUEROA DARWIN de 17 años de edad titular de cédula de identidad N° V-22.964.898, quien es familiar del funcionario occiso y se encontraba con él para el momento de su muerte una vez que este adolescente hace acto de presencia en la mencionada sede policial se le muestran las fotografías de los ciudadanos retenidos preventivamente y él reconoció de manera inmediata a uno de estos ciudadanos como el que se encontraba con los ciudadanos que le dieron muerte a su primo; seguidamente procedimos de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo revisamos no incautándole material de interés criminalístico el ciudadano señalado quedó identificado como: MARVIN MACHILLANDA HERNÁNDEZ DE 23 AÑOS DE EDAD INDICO SER TITULAR DE LA CI.V-17.907.885. Sus características físicas son: tez moreno, de contextura gruesa, de aproximadamente 1.72 metros de estatura, cabellos color negro, vestía para el momento: franela de color azul y pantalón jeans azul, zapatos casuales color marrón, dijo ser hijo de MARIA HERNÁNDEZ (V) Y DE VICTOR MACHILLANDA (V) manifestó residir en: CASALTA 3, BLOQUE NRO 10, PISO NRO 7, APARTAMENTO 02. Vista la situación y tras el señalamiento del adolescente testigo de los hechos al ciudadano señalado se le practicó la aprehensión imponiéndole sus Derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículo 125 derechos del imputado.” (folio 3)

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 24 de abril de 2009, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, establecido en el artículo 405 del Código Penal, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados tanto en el Acta Policial como del acta de entrevista tomada al ciudadano GARCIA FIGUEROA DARWIN, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal acogiendo la precalificación dada por el Ministerio

Examinados los hechos plasmados en el acta policial, en el acta de entrevista y los expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera que dichas circunstancias encuadran en el verbo rector del tipo penal antes aludido.

Asimismo resulta importante destacar que el adolescente señaló en su acta de entrevista, que se encontraba con su primo bajando por casalta 2, en una moto automática marca bera, cuando pasaron por al lado de 4 sujetos que les dijeron que se detuvieran, y como no se detuvieron ellos lanzaron un tiro a quema ropa y le dieron a su primo y cae, él siguió y se detuvo como a una cuadra y ve que le dan 3 tiros cuando él saca su pistola personal, después que le dan los tiros y se llevan el arma prendieron una moto y se montan 2 de ellos y los otros 2 se van por una escalera, los 2 sujetos de la moto le venían persiguiendo, él venia a alta velocidad y se cayó llegando a propatria, le pidió la colaboración a una señora que estaba en una casa con la puerta abierta y le dijo que le venían persiguiendo, al estar adentro de la casa de la señora llamó al 171 y les dijo lo sucedido y al cabo de unos segundos pasaron unos policías y se detuvieron frente a la casa y salió porque escuchó una bulla y les dijo que fueran a auxiliar a su primo que le habían dado varios tiros en casalta 2 y otros policías lo trasladaron al Hospital Periférico de Catia a ver si reconocía a los sujetos que le habían dado los tiros a su primo, al llegar al hospital vió a varios sujetos pero no eran ninguno de los que estaban allí, luego lo llevaron a casalta 2 donde sucedió el tiroteo a reconocer a unos sujetos que habían detenido por lo cual no reconoció a ninguno, los funcionarios policiales le pidieron su número de teléfono para llamarlo si lograban detener a alguien más para él identificarlo, como a las 6 de la mañana recibió una llamada de los funcionarios policiales indicándole que se trasladara a la sede de investigaciones de la policía metropolitana en Maripérez donde logró identificar a uno de ellos que era moreno, gordo, alto y vestía con una franela azul y pantalón jeans. Dicha entrevista la realizaron en presencia del ciudadano Hector Figueroa V-15.685.243, de 28 años de edad quien es tío del entrevistado.

Con el acta policial y la referida acta de entrevista se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

Es de hacer notar que el Ministerio Público, a los efectos de solicitar dicha precalificación jurídica, acreditó el acta policial y el acta de entrevista tomada a GARCIA FUGUEROA DARWIN JAVIER la cual fue traída a la audiencia, solicitando que el caso objeto de estudio se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltaban diligencias por practicar.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación Judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundamentos que este no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

Evidencian estas Juzgadoras que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es superior a diez años, por lo que es posible considerar que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ende concluye éste Tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO CON LUGAR, en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2009, en la cual se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 en sus numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decreta en contra del imputado de autos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, establecido en el artículo 405 del Código Penal por encont
rarse llenos en su contra los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECLARA.-

Deberá el Juez en funciones de Control ejecutar la presente decisión. ASI SE ORDENA.-

-IV-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado ANGEL ABELARDO DIAZ BERNAL, REVOCA la decisión apelada y en su lugar se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano MARVIN MACHILLANDA HERNÁNDEZ, por encontrarse llenos en su contra los extremos contenidos en el artículo 250 y 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

SE ORDENA, al Juez que conoce del proceso, ejecutar la presente decisión.

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

GP/PMM/MM/YC/loli.-
EXP. N° 2567-2009 (Aa)-S-6.-