REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) 199º y 150º Asunto: AP21-L-2008-003562 Parte Actora: Stefania Lembi Tassinari, cédula de identidad N° 6.205.815. Apoderados Judiciales: Mariolga Giran Cortez, Aníbal Mejia Zambrano Luis Rafael García, Ana Isabel Falcón Baralt, Mariana Alzamora Paucar, Eduardo Trenard La Bella y Ana Mercedes Briñez, abogados I.P.S.A. Nº 8.220,44.072, 65.377, 97.270, 97.936, 117.905 y 124.612, respectivamente. Parte Demandada: C.A. Policlínica Las Mercedes, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil bajo el Nº 53, tomo 30-A, en fecha 21.11.1960, expediente Nº 18.460. Apoderados Judiciales: Marco Colmenares, Juan Carlos Trivella, Mario Eduardo Trivella, Cesar Carballo Mena, Juan Carlos Álvarez, Rubén Maestre Wills, Sibeya Gartner Álvarez, Nelson Osío Cruz, María Cristina Canelón y María Cecilia Longa, abogados, I.P.S.A. N° 10.666, 14.823, 55.456, 31.306, 54.719, 97.713, 78.179, 99.022, 118.570 y 112.399, respectivamente. I.- Antecedentes Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha quince (22) de abril de dos mil nueve (2009) se dictó el dispositivo oral con base a las siguientes consideraciones: II.- Alegatos de la parte actora Señala la actora que prestó sus servicios a tiempo indeterminado para la Policlínica las Mercedes, C.A., en adelante la demandada, desde la fecha 01.03.1994, desempeñándose durante toda la relación en el cargo de Anestesiólogo de Planta, (existiendo una dependencia jurídica obligada a cumplir las ordenes, instrucciones y reglas del patrono para la prestación del servicio) devengando como último salario la cantidad de Bsf. 14.356,50, en el horario comprendido entre las 09:00 a.m. y las 06:00 p.m., de lunes a sábado, hasta el día 20.05.2008, (14 años, 2 meses y 19 días), cuando se retiro justificadamente por el cuanto a su decir la clínica aumento la plantilla de anestesiólogos sin que hubiere necesidad de ello, ya que no han aumentado las cirugías, cambiando las condiciones de trabajo de la demandante. Aduce que la Junta Directiva de la demandada fijaba el horario prestaba sus servicios de forma unilateral, por lo que la actora no podía disponer libremente de su actividad, aunado al hecho que le era exigida la prestación de servicios con carácter de exclusividad, desempeñando sus labores en lo siguientes horarios; 1) desde marzo a mayo de 1994, los jueves de 05:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., y sábados 24 horas; 2) desde junio de 1994 hasta octubre de 2006, los lunes de 05:00 a.m. hasta las 12:00 m, los martes 24 horas, los miércoles, desde las 05:00 a.m. hasta las 12:00 m, los viernes, sábados y domingos, todo el día, un fin de semana trabajado y un fin de semana de descanso; 3) desde octubre de 2006 hasta junio de 2007, los lunes, desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. y segunda llamada de la noche, los martes 24 horas, los viernes, sábados y domingo, todo el día, un fin de semana de trabajo y un fin de semana libre y; 4) desde el 01.06.2007 hasta el 20.05.2008, los lunes desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., los martes 24 horas, los viernes, sábados y domingo ocasionalmente. Señala que debía prestar servicios bajo las instrucciones, en el horario, percibiendo un salario fijado libremente por la demandada, en sus instalaciones. Que por las razones expresadas solicita al Tribunal que con base a la irrenunciabilidad de las normas laborales, el principio de primacía de la realidad ó de los hechos y la presunción de la existencia de la relación de trabajo sea condene la demandada al pago de 745 días de antigüedad y sus respectivos intereses vacaciones y bono vacacional vencidos período 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009, utilidades vencidas correspondientes a los periodos 1997 al 2007 y utilidades fraccionadas 2008, indemnización prevista en el numeral “2” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnización sustitutiva el preaviso prevista en el literal “E” del artículo 125 eiusdem, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 666 y compensación por transferencia prevista en el mismo artículo, intereses de mora y costas procesales, estimando la presente acción en la cantidad de Bsf. 1.113.086,88. Contestación de la demanda. La demandada C.A. Policlínica Las Mercedes, en la oportunidad de dar contestación al fondo negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes y además negó y rechazó pormenorizadamente lo siguiente: Que la actora haya prestado servicios personales, a tiempo indeterminado por cuenta ajena y bajo dependencia para la demandada, por cuanto era la demandante quien recibía los servicios de administración y cobro de sus honorarios por parte de la demandada. Asimismo niega que la actora haya prestado sus servicios como “Anestesiólogo de Planta” ya que la actora utilizaba las instalaciones de la demandada para ejecutar libremente su profesión, por lo que jamás dependió económicamente de la demandada, no existiendo entre las partes una relación de índole laboral. Niega que la actora haya sido obligada a cumplir un horario o jornada, que la actora jamás recibió una contraprestación por ningún servicio ejecutado a favor de la demandada sino que por el contrario era ella quien le pagaba a la demandada por los servicios administrativos y de gestión de cobranza que ésta le prestaba. Aduce que la actividad de la demandada consiste en un Centro Medico donde cualquier médico de cualquier especialidad puede operar o ejecutar actos médicos a sus pacientes o participar en las operaciones o actividades de otros médicos, en las instalaciones de la demandada, ya que la contraprestación percibida deriva de los honorarios profesionales causados por el uso de terceros de las instalaciones de la Clínica que administra la demandada, de la misma forma que lo hace por los honorarios derivados de las gestiones administrativas y de cobranza desplegadas en beneficio de los profesionales de la medicina que ejecutaban actos médicos de los profesionales de la medicina, lo cual es manejado por un porcentaje equivalente al 17%. Que en ningún caso la demandada se lucró como consecuencia de los actos médicos ejecutados por sus instalaciones, sino, por el uso de sus instalaciones por parte de los pacientes (habitación, lencería, dieta, materiales médicos, medicamentos, enfermeros, equipos, exámenes, etc), y por las gestiones administrativas desarrolladas en beneficio de los profesionales de la medicina que ejercían su profesión en la clínica. Que la demandada ofrece a los médicos que libremente utilizan sus instalaciones un servicio de administración y gestión de cobro de sus honorarios, entre los cuales se destacan; ingreso del paciente, historias medicas, coordinación de quirófanos y salas, gestión de cobro de sus honorarios profesionales, ya sea al paciente ó las empresas aseguradoras. Que no obstante que la demandada es un Centro Medico abierto y, en consecuencia cualquier medico, puede utilizar sus instalaciones, ésta le ofrece a los que con mayor frecuencia utilizan sus instalaciones la posibilidad de obtener una membresía, denominada “cortesía”, la cual da derecho al médico titular a utilizar las instalaciones de la clínica con carácter preferente (frente a otros médicos), y a cancelar, por la gestión administrativa y de cobranza, también un porcentaje preferencial sobre sus honorarios. Asimismo aduce la demandada que no obstante que los médicos pueden fijar sus honorarios libremente, lo cierto es que si pretende que la empresa aseguradora pague sus honorarios, tenderá a establecerlos dentro de los limites establecido ò desistirá de ejecutar el acto medico, según la practica y los baremos fijados por las aseguradoras los anestesiólogos suelen cobrar al paciente montos que oscilan alrededor del 40% de los honorarios profesionales que, a su vez, los médicos cirujanos cobran al paciente, resultando evidente que la demandada no tiene injerencia alguna sobre estos honorarios, los cuales son cobrados generalmente 3, 4 ó hasta 5 meses después del acto medico. III.- De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, el controvertido se circunscribe en determinar si la prestación de servicio que existió entre la parte actora y la demandada, debe ser considerada como de carácter laboral, toda vez que esta última reconoció la prestación de un servicio personal pero desconoció que el mismo fuera de carácter laboral, operando a favor de la parte actora la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde a la demandada enervar la presunción que opera a favor de la parte actora. Establecido lo anterior pasa este Juzgador valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV.- Analisis de las pruebas. Parte Actora Instrumentales Del folio N° 56 al 123, ambas inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que durante la celebración de la Audiencia de Juicio fueron desconocidas por el apoderado judicial de la parte demandada las instrumentales marcadas “J”, “M” y “R”, que rielan a los folios Nº 64, 69,70 y 80, respectivamente, por tratarse de: 1) copia simple de comunicado de fecha 17.01.2008; 2) copia simple de comunicación de fecha 29.02.2008 y; 3) copia simple de horario de anestesiólogos lunes a viernes, pasa de seguida este Juzgador a valorarlas de la siguiente manera: Folio Nº 56 y 57, marcadas “B” y “C”, originales, salvoconductos emanados por la demandada a favor de la parte actora, en fechas enero de 2003 y 12.08.2004, en las cuales se establece que la actora forma parte del cuerpo medico de la demandada en calidad de Medico Anestesiólogo, este Juzgador le otorga valor probatorio en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece. Folio Nº 58, 59 y 60, marcadas “D”, “E” y “F”, copias simples, las dos primeras, y original la última, de constancias emanadas de la demandada a favor de la parte actora, en fechas 19.12.1994, 06.11.2006 y 11.06.2007, en las cuales se deja constancia que la actora presta servicios como Anestesiólogo, para la demandada desde febrero de 1994, marzo 1992, marzo 1993, en libre ejercicio, este Juzgador no obstante que existe una manifiesta contradicción entre las fechas de inicio señaladas en las mismas, le otorga valor probatorio en lo que respecta al resto de los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece. Folio Nº 61 al 63 y 65 al 68, marcadas “G”, “H”, “I”, “K“, “L”, copias simples de: 1) Comunicación emanada de la demandada, dirigida a los cirujanos que trabajan con nosotros, respetar el turno y los días que tienen previamente designados los anestesiólogos, para así evitar situaciones molestas que, algunas veces, suscitan cambios indiscriminados en los mismos, por cuanto todos los anestesiólogos que prestan sus servicios son de reconocida capacidad y experiencia médica y pueden desempeñar todo tipo de cirugía; 2) Comunicación emanada de la demandada, dirigida al Servicio de Anestesia, de fecha 12.12.2007, en la cual se les recuerda que el Plan de Guardias publicado en el mes de octubre de 2007, debe ser cumplido a cabalidad, cualquier cambio por permiso, vacaciones, u otro motivo, debe ser previamente solicitado por escrito a la Junta Directiva para su eventual aceptación y redistribución del Plan de Guardias; 3) Comunicación emanada de la demandada, en fecha 15.12.2007, en la cual se informa a los cirujanos plásticos que a partir del sábado 22 de diciembre, quedan suspendidos, hasta nuevo aviso los baremos de cirugía plástica; 4) Comunicación emanada de la demandada, en fecha 01.02.2008, en la cual la demandada le informa los médicos anestesiólogos que con la finalidad de ratificarles la decisión tomada por la Junta, con respecto a la implementación de pago de honorarios en modalidad de pool, para la totalidad del equipo de anestesiólogos (que ejercen el libre ejercicio de su profesión en calidad de médicos de cortesía), con fecha efectiva a partir del 01.02.2008, asimismo, con la finalidad de asegurar la presencia de anestesiólogos para cubrir las necesidades quirúrgicas de los 3 quirófanos, le solicitan presente a la brevedad el calendario de guardia para los meses de febrero y marzo de 2008, subsecuentemente, el calendario de guardias deberá ser elaborado por trimestre y entregado a la administración oportunamente e incluir los siguientes parámetros; a) Anestesiólogos de primera llamada, Anestesiólogos de segunda llamada, Anestesiólogos de tercera llamada; b) Turnos de guardia, lunes a viernes de 07:00 a.m. hasta 01:00 p.m.; lunes a viernes de 01:00 p.m. hasta las 07:00 p.m.; lunes a viernes, desde las 07:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., sábados y domingos guardias de 24 horas y; 3) Cada Anestesiólogo disfrutara de un periodo de vacaciones anuales equivalente a 30 días calendarios 5) Comunicación emanada de la demandada, de fecha 28.02.2008, en la cual se le informa a la actora los roles de guardia debidamente revisados y aprobados por la Junta, para los meses de marzo, abril y mayo 2008, solicitando el plan de vacaciones de cada Anestesiologo para poder coordinar la guardias durante su ausencia, aclarando que durante el mes de diciembre el grupo será dividido en 2, para cubrir las guardias de la semana de 24 y 31 de diciembre, recordándoles que cualquier cambio de guardia debe ser debidamente notificado por escrito a la Junta e igualmente debe ser publicado y notificado al Área Quirúrgica. Este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a las que las mismas se contraen. Así se establece. Folio Nº 64, 69, 70 y 80, marcadas “J”, “M” y “R”, copias simples, las cuales fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que en consecuencia este Juzgador la desecha de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 71 al 79, ambas inclusive, marcadas desde la letra “N” hasta la “Q”, contentivas de los horarios y guardias del Servicio de Anestesiología, este Juzgador no obstante de carecer de firmas ó sellos que denoten autoria, las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen, por cuanto el apoderado judicial de la parte demandada las reconoció como emanadas de su representada. Así se establece. Folio Nº 81 al 93, ambas inclusive, marcadas desde la letra “S” hasta la “E-1”, contentivas de los Planes Quirúrgicos, este Juzgador no obstante de carecer de firmas ó sellos que denoten autoria, las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen, por cuanto el apoderado judicial de la parte demandada las reconoció como emanadas de su representada. Así se establece. Folio Nº 94, marcada “F-1”, copia simple, comunicación emanada de los médicos anestesiólogos (actora), dirigida a la Junta Directiva de la demandada, en fecha 23.01.2008, mediante la cual dan respuesta a la comunicación de fecha 17.01.2008 (Marcada J), en la cual se limitan a informales su decisión unilateral de cambiar las condiciones de trabajo, a fin de agrupar un pool general de ingresos para distribuirlo en parte iguales entre el numero de anestesiólogos, cambio éste que no ha sido consultado, discutido ó analizado, revelan una desmejora de sus condiciones económicas, por lo que no aceptan dicho cambio, por lo que solicitan fijar una reunión con la Junta, a fin de proponer una solución a la situación, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 95 y 96, marcada “G-1”, original, comunicación emanada de los Anestesiólogos a la demandada, en fecha 21.02.2008, en la cual ratifican el contenido de la comunicación de fecha 23.01.2008 (marcada F-1), que fue explicada personalmente en la reunión de fecha 31.01.2008, en la cual se les manifestó la negativa del cambio de condiciones y determinación de ingresos, ratificando su disposición de continuar prestando servicios en la misma forma que han venido haciéndolo en los últimos 20 años, es decir organizando los turnos de atención quirúrgica, incorporando a los de la plantilla que ustedes recientemente contrataron, en la medida que surja la necesidad para ello, sin olividar que la idea original de la incorporación de noveles anestesiólogos, para cubir nuestras ausencias y periodos vacacionales, mas de ninguna manera par perjudicarlos económicamente, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 97, marcada “H-1”, original, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 04.03.2008, mediante la cual solicita ausentarse de las guardias que le han programado para el 10.03.2008, e indicando que se comunico con el Dr. Acosta, quien le informó que en esa fecha tiene guardia, por lo que los Dres. Daniel Herrera Arevalo y el Dr. Rossi, estarán disponibles a su disposición, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 98, marcada “I-1”, original, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 11.03.2008, mediante la cual solicita autoricen sus vacaciones a partir del lunes 24 de marzo hasta el 24 de abril de 2008, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 99, marcada “J-1”, original, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 13.03.2008, mediante la cual solicita reconsideren su decisión de adjudicármelas ó en su defecto me informen de las fechas posibles para tomarlas, de ser así, desearía saber si es posible la toma de las mismas en dos periodos de 15 días cada una ó si deben ser 30 días calendario corridos, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 100, marcada K-1, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 28.03.2008, mediante la cual solicita sus 30 días de disfrute desde el día 16.04.2008, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 101, marcada “L1”, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 31.03.2008, mediante la cual le informa que el servicio de analgesia postoperatorio correspondiente a mis turnos de este lapso será cubierto por la Dra. Carolina Kamel y el Dr. José Félix Acosta, de la siguiente manera; Dr. Acosta, días 21, 25,26, 27 y 28 de abril y 5, 9, 10, 11 y 12 de mayo, Dra Kamel, días 22, 29 de abril y 6 y 13 de mayo, en espera de aprobación, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Folio Nº 102, marcada “M1”, comunicación emanada de la parte actora a la demandada, en fecha 19.05.2008, en la cual le notifica a la demandada que a partir de la presente fecha se da por despedida indirectamente y de forma justificada por la demandada, este Juzgador la desecha por cuanto la misma violenta el principio de alteridad de la prueba. Así se establece. Folio Nº 103 al 117, ambas inclusive, marcadas desde la letra “N1” a la “Z1”, copias simples y originales, del comprobante de retenciones varias, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece. Folio Nº 118 al 123, ambas inclusive, marcadas “A-2” y “B-2”, Reglamento Nacional sobre Honorarios Mínimos del Anestesiólogo u Tabla para la valoración de Actos Anestesiólogos, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Exhibición De las instrumentales correspondientes a las copias simples marcadas D E, G, H, I, K, L, N, Ñ, O P, Q, S, T, U, V, W, X, Y, Z, A-1, B-1, C-1, D-1, E-1, F-1, G-1, H-1, I-1, J-1, K-1, L-1 y M-1, se dejó expresa constancia que no fueron exhibidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio por el apoderado judicial de la parte demandada, por lo que este Juzgador reproduce el valor ut supra otorgados a las instrumentales de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Informes A la Junta Directiva de la Sociedad Venezolana de Anestesiología, cuyas resultas rielan del folio Nº 213 al 224, del presente expediente, se dejó expresa constancia que no fueron presentadas observaciones por el apoderado judicial de la parte demandada, de las mismas se evidencian los Honorarios Médicos, Reglamento Nacional sobre honorarios mínimos del Anestesiólogo, Tabla para la valoración de Actos Anestésicos, este Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Pruebas de la demandada. Instrumentales Del folio N° 02 al 500, ambas inclusive del cuaderno de recaudos Nº. 1 del 02 al 346 del cuaderno de recaudos Nº. 02 y del folio 02 al 193 ambas inclusive del cuaderno de recaudos Nº. 03 del presente expediente, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora desconoció las instrumentales que rielan a los folios N° 109,113, 122, 129, 138, 149 ,154, 159, 164, 169, 179, 186, 191, 195, 205, 215, 219, 227, 236, 244, 248, 256, 260, 269, 275, 279, 283, 287, 291, 297, 301, 306, 306, 311, 316, 320, 323, 331 339, 343, 348, 356, 361, 370, 378, y 383, 390, 395, 402, 406, 411, 421, 425, 431, 438, 444, 451, 455, 467, 466, 470, 477, 482, 487, 494, 498. Asimismo desconoció los recibos que corren a los folios 117, 126, 133, 144, 153, 158, 163, 173, 183, 199, 201, 222, 233, 252, 265, 273, 295, 305, 310, 324, 329, 335, 347, 352, 365, 374, 382, 387, desconoce los folios:118 al 121, 127, 128, 134 al 137, 145 al 148, 174 al 178, 184 al 185, 198, 202 al 204, 209 al 214, 223 al 225, 230 al 235, 240 al 243, 253 al 255, 266 al 268, 274, 296, 315, 330, 336, 337, 338, 353al 355 360, 366 al 369, al 375 al 377 y 388 al 389, 400, 401, 416, 417, 418, 419, 420, 430, 436, 437, 449, 450, 460, 461, 476, 480, 492, 493, por cuanto los mismos corresponden a tercero y no a su representado, y desconoció por carecer de firmar los folios 110 y 111, 114 y 115, 123 y 124, 130 y 131, 139 y 140, 150 y 151, 155 y 156, 160 y 161, 165 y 166, 170 y 171, 180 y 181, 187 y 189192 y 193, 196 y 197, 206 y 207, 216 y 217, 220 y 221, 228 y 229, 237, y 238, 245 y 246, 249 y 250, 257 y 258, 261 y 261, 270 y 271, 276 y 277, 280 y 281, 284 y 285, 288 y 289, 292 y 293, 298 y 292, 302 y 303, 307 y 308, 312 y 313, 317 y 318, 321 y 322, 326 y 327, 332 y 333, 340 y 341, 344 y 345, 349 y 350, 357 y 358, 362 y 363, 371 y 372, 379 y 380, 384 y 385, 391, 392, 396, 397, 403, 404, 407, 408, 412, 413, 422, 423, 426, 427, 432, 433, 439, 440, 445, 446, 452, 453, 456, 457, 463, 464, 467, 468, 471, 472, 478, 483, 484, 488, 489, 495, 496, 499 y 500 el cuaderno del recaudos Nro 1; por cuanto carecen de firma de su representado, por lo que no le son oponibles. En cuanto al Cuaderno de Recaudos Nro. 2, el actor desconoció los folios 4, 11, 16, 24, 30, 35, 45, 52, 62, 72, 77, 82, 87, 92, 98, 107, 112, 121, 128, 136, 142, 146, 152, 165, 172, 179, 186, 195, 203, 209, 215, 220, 226, 232, 239, 249, 258, 269, 278; 287, 294, 303, 307, 311, 322, 327, 331, 340 y 344, recibos que corren a los folios 8, 14, 20, 28, 40, 49, 56, 68, 74, 81, 86, 96, 102, 116, 125, 132, 141, 150, 160, 169, 177, 183, 190, 199, 207, 213, 218, 224, 230, 236, 243, 245, 253, 262, 273, 282, y desconoció de igual manera por corresponder a terceros las documentales que corren a los folios 9, 10, 15, 21, 22, 23, 29, 41, 42, 43, 44, 50, 51, 57, 58, 59, 60, 61, 69, 70, 71, 75, 76, 97, 103, 104, 105, 106, 117, 118,. 119, 120, 126, 127, 133, 134, 135, 151, 161, 162, 163, 164, 170, 171, 178, 184, 185, 191, 192, 193, 194, 200, 201, 202, 208, 214, 225, 231, 237, 238, 244, 245, 246, 247, 248, 254, 255, 256, 257, 263, 264, 265, 267, 268, 274, 275, 276, 277, 283, 284, 286, 292, 293, 298, 300, 301, 302, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 335, 336, 338, 339, por cuanto no les son oponibles a su representada, la demandada insistió en el valor probatorio de las mismas. Por otro lado la parte actora impugnó el valor probatorio de las documentales denominada presupuesto por no emanar de su representada que corren inserta a los folios 5, 6, 12, 17, 18, 25, 26, 31, 32, 36, 38, 46, 47, 53, 54, 63, 64, 66, 67, 78, 79, 83, 84, 88, 89, 93, 94, 99, 100, 108, 109, 113, 114, 122, 123, 129, 130, 137, 138, 143, 144, 147, 148, 153, 154, 157, 158, 166, 167, 173, 174, 180, 181, 187, 188, 196, 197, 204, 205, 210, 211, 216, 217, 222, 227, 228, 233, 234, 240, 241, 250, 251, 259, 260, 270, 271, 279, 280, 288, 289, 295, 296, 304, 305, 308, 309, 312, 313, 323, 324, 328, 329, 332, 333, 341, 342, 345 y 346. En cuanto al cuaderno de recaudos Nº 3, el apoderado judicial de la parte actora desconoció las siguientes documentales por corresponder a terceros que no son parte en el juicio, folios 10, 23, 26, 30, 39, 40, 51, 52, 52, 71, 73, 27, 42, 61, 63, 65, 66, 67, 74, 75, 76, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 106, 107, 108, 111, 112, 113, 116, 117, 118, 119, 120, 125, 126, 127, 129, 130 al 133, 137 al 141, 144 al 146, 148, 150 al 153, 155, 156, 157 al 159, 161 al 165, 170 al 172, 175 al 178, 180, 184, 190 191 y 192 193, 68, 77, 83, 89, 91, 96, 102, 104, 109, 114, 121, 128, 134, 136, 142, 147, 149149, 154, 160, 160, 168 178 179 1852 al 181 183 186 al 189. En este sentido, el apoderado judicial de la parte demandada se limito a insistir en el valor de las mismas, por cuanto estas denotan los pagos realizados a la parte actora durante los periodos allí reflejados, pasa de seguida este Juzgador a valorarlas de la siguiente manera: Cuaderno de recaudos Nº 1. Folio Nº 02 al 500, ambos inclusive, contentivos de Historias de Anestesia, facturas, recibos, este Juzgado desecha de conformidad con los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las instrumentales que rielan a los folios Nº 109 al 111, 113, 114, 115, 117, 118 al 124, 126 al 131, 133 al 140, 144 al 151, 153, 154 al 156, 158, 159 al 161,163 al 166, 169 al 171, 174 al 181, 183 al 187, 189, 191 al 193, 195 al 207, 209 al 217, 219 al 221, 223 al 225, 227 al 238, 240, al 246, 248 al 250, 252 al 258, 260, 261, 265, 266 al 271, 273 al 277, 281, 283 al 285, 287 al 289, 291, 292, 295 al 297, 301 al 303, 305 al 308, 310 al 313, 315 al 318, 321 al 324, 326, 327, 329 al 333, 335 al 341, 343 al 345, 347 al 350, 352 al 363, 365, 366 al 372, 374 al 380, 382, 384, 385, 387 al 392, 395 al 397, 400 al 404, 406 al 408, 411 al 413, 416 al 423, 425 al 427, 430, 431 al 433, 436 al 440, 444 al 446, 449 al 453, 455 al 457, 460, 461, 463, 464, 466 al 468, 470 al 472, 476 al 478, 480, 482 al 484, 487 al 489, 492 al 496, 498 al 500, por cuanto las mismas fueron no fueron ratificadas por el tercero e impugnadas y desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora, en lo que respecta al resto de las instrumentales este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Cuaderno de recaudos Nº 2. Folio Nº 02 al 346, ambos inclusive, contentivos de Historias de Anestesia, facturas, recibos, este Juzgado desecha de conformidad con los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las instrumentales que rielan a los folios Nº 4 al 6, 8 al 12, 14 al 18, 20 al 26, 28 al 32, 35, 36, 38, 40 al 47, 49 al 54, 56 al 64, 66 al 72, 74 al 79, 81 al 84, 86 al 89, 92 al 94, 96 al 100, 102 al 109, 112 al 114, 116 al 123, 125 al 130, 132 al 138, 141 al 144, 146 al 148, 150 al 154, 157, 158, 160 al 167, 169 al 174, 177 al 181, 183 al 188, 190 al 197, 199 al 205, 207 al 211, 213 al 218, 220, 222, 224 al 228, 230 al 234, 236 al 241, 243 al 251, 253 al 260, 262 al 271, 273 al 280; 282 al 284, 286, 287 al 289, 292 al 296, 298, 300 al 305, 307 al 309, 313, 316 al 324, 327 al 329, 331 al 333, 335 al 340 y 344 al 346, por cuanto las mismas fueron no fueron ratificadas por el tercero e impugnadas y desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora, en lo que respecta al resto de las instrumentales este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Cuaderno de recaudos Nº 3, Folio Nº 02 al 193, ambos inclusive, contentivos de recibos, comprobantes de honorarios profesionales, relación de pago de honorarios médicos, recibo de movimiento de caja, autorizaciones, este Juzgado desecha de conformidad con los artículos 77, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las instrumentales que rielan a los folios Nº 10, 23, 26, 30, 39, 40, 51, 52, 52, 71, 73, 27, 42, 61, 63, 65, 66 al 68, 74 al 77, 79, 80 al 83, 85 al 89, 91, 93 al 96, 98, 99, 100 al 102, 104, 106 al 109, 111 al 114, 116 al 121, 125 al 134, 136 al 142, 144 al 165, 168, 170 al 172, 175 al 181, 183, 184, 186 al 193, por cuanto las mismas fueron no fueron ratificadas por el tercero e impugnadas y desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora, en lo que respecta al resto de las instrumentales este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta a los hechos a los que la misma se contrae. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos José Félix Acosta, Luis Acosta Ramos, Mercedes Cristina Alvarado Martínez, Ruth Arias Maldonado, Leonardo Badell, Iván Eduardo Bezara Guerrero, Néstor Bracho Pernia, Rafael Bustamante, Luis Cabeza Almeida, David Alejandro Cabeza Hernandez, Pedro Castillo Colmenarez, Pablo Augusto Cedeño Moser, Alejandro De Armas, Vicenszo De Noia, Pedro Debess Yamuri, Yenny del Rio Fernández, María Cristina Espinosa, Jorge Espina Vendrell, María Alejandra Espinoza Requena, Javier Fernández Randolfo, Milagros del Valle Fernández, Hernán Figueredo Colmenares, Tito Fraute Díaz, Ricardo Estevan Fuenmayor De La Torre, Luisa María Cáceres Germana García, Luis Gaslonde, Rafaela María Gianni Isea, Lucia Irmeieri Libera, María Carolina Kamel Escalente, Libia Labrador, José Loyo, José Gregorio Lugo, María Teresa Luna, Raimundo Madrid, Luis Malave Amarista, Álvaro Matheus, Enrique Monasterio, Cesar Augusto Morao, Juan Carlos Moreno, Mary Irani Moretti Loreto, Ingrid Ojeda, José Antonio Olivares Casal, María Palmero, Oscar Pelaez, Lourdes Peña Sevilla Julio Pérez, Juan Requesens, Manuel Ribeiro, Alberto José Serrano, Jorge Luis Serrano y Cesar Uban, se dejó constancia su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que no hay materia susceptible de valoración. Así se establece. Informes A Seguros Caracas, (actualmente seguros de Liberty Mutual), cuyas resultas rielan del folio Nº 229 al 230 y Seguros Mercantil, C.A., cuyas resultas rielan del folio Nº 232 al 234, este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a la que las mismas se contraen. Así se establece. En lo concerniente a Seguros La Previsora, C.A., Seguros Mapfre y Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT), se dejó constancia que para el momento de la celebración de la Audiencia de Juicio no constan las resultas de las mismas, en este sentido, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal reprogramar la Audiencia de Juicio por cuanto las considera fundamentales, al respecto ante la falta de diligencias de la parte promoverte para la obtención de las pruebas de informes, aunado al hecho de que las pruebas pendientes de Seguros La Previsora, C.A. y Seguros Mapfre, van orientadas a demostrar lo que se desprende de las resultas de Seguros Caracas (actualmente seguros de Liberty Mutual) y Seguros Mercantil, C.A., este Juzgador consideró inoficioso la espera de las mismas, toda vez que existen a los autos suficiente pruebas para demostrar estos particulares. Así se establece. En lo relativo a las resultas pendientes solicitadas al Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT), se instó al apoderado judicial de la parte demandada a que señalara el objeto de la misma, indicando al Tribunal que con la misma se pretende probar que la actora no prestó servicios de forma exclusiva para su representada, en este sentido, este Juzgador considera que no obstante que la prueba fue admitida por no ser ilegal ni impertinente, la misma resulta a todas luces inconducente, por lo que resulta inoficioso la espera de las mismas. Así se establece. Declaración de parte Durante la celebración de la Audiencia de Juicio se tomó la declaración de partes a la ciudadana Stefania Lembi Tassinari, en su carácter de parte actora, quien señaló a este Juzgador que; 1) asistió a una entrevista de trabajo en la sede de la demandada; que fue contratada como anestesióloga de planta, 2) la demandada fijó el horario, las condiciones y el quantum del pago por la prestación del servicio; 3) debía estar a disposición de la demandada; 4) conoce a los pacientes en el quirófano; 5) desconocía el monto asignado por la demandada que le correspondía por las intervenciones y no era hasta finalizada la misma que se dirigía a caja a firmar un recibo, en el cual estaba fijado el valor de la misma, 6) existe marcada diferencia de riesgos entre anestesiar a las personas de acuerdo al nivel de riesgos (edad, tensión, peso, intervención, etc), 7) en algunas oportunidades no estaba de acuerdo con los montos asignados no obstante sus reclamos no fueron atendidos; 8) fue desmejorada al cambiar sus condiciones de trabajo disminuyéndole las guardias; 9) los equipos utilizados por ella pertenecen a la demandada, que durante la prestación del servicio no se daño ningún equipo utilizado por su persona perteneciente a la demandada, pero que no sabe de forma cierta si ante esta situación se le descontaría algunas cantidades de dinero, 10) disfruto de vacaciones al inicio y al final; toda vez que la clínica fue intervenida durante un periodo de tiempo bastante largo. Asimismo, ante la incomparecencia de algún representante de la parte demandada, se instó al apoderado judicial Nelson Osío Cruz, a indicar al Tribunal sobre algunos particulares, quien señaló a este Juzgador que; 1) la demandada alquila cubículos y quirófanos a los médicos, que son los que traen a los pacientes a la demandada, 2) la demandada tiene como trabajadores, enfermeras, personal administrativo y 2 ó 3 médicos residentes, 3) la demandada se encarga de gestionar el cobro de los honorarios médicos cobrando por este servicio un porcentaje, 4) no existe exclusividad entre la actora y la demandada; 5) la actora percibía un 40% de los honorarios fijados por el medico; 6) los anestesiólogos se organizan para prestar guardias, 7) la actora asumió los gastos de cobranzas (riesgos), 8) desconoce si la actora estaba obligada a responder por desperfectos en los equipos de la demandada utilizados con ocasión a sus labores; 9) se descuenta a la actora una membresía anual por el uso de las instalaciones. De sus dichos, concluye este Juzgador durante la prestación del servicio que existió entre las partes no implican por si solas una subordinación, por cuanto para la prestación de trabajo independiente es necesario un acuerdo para prestar el servicio, así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28-05-02, reiterado en sentencia seguido contra FENAPRODO-CPV del 13-08-200, cuando se indica que “…todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación, como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto es a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico…”.. Así se establece. V.- Motivación para decidir Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos llega a las siguientes conclusiones, el controvertido se circunscribe a determinar la calificación jurídica de la prestación del servicio, toda vez que no se encuentra controvertida la prestación del servicio, sino que la misma sea de índole laboral, es decir nos encontramos a lo que comúnmente se conoce como “zonas grises”, en este sentido, opera a favor de la actora la presunción de existencia relación de trabajo, iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que le corresponde la carga de la prueba a la demandada de desvirtuar la presunción legal de la cual goza la parte actora. Ahora bien, la demandada afirmó que la parte actora no tenía la obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, que tenía la libertad de ejercer libremente su profesión, la actora haya sido obligada a cumplir un horario o jornada, que la actora jamás recibió una contraprestación por ningún servicio ejecutado a favor de la demandada sino que por el contrario era la actora quien le pagaba a la demandada por los servicios administrativos y de gestión de cobranza a los terceros que ésta le prestaba. En este sentido, al analizar las pruebas aportadas por ambas partes, este Juzgador debe resaltar que la declaración de parte la cual debe ser concatenada con las instrumentales e informes, no obstante que el nexo laboral no se prueba ni desvirtúa con las instrumentales, las mismas deben ser adminiculadas con el resto de las probanzas. Así las cosas, la actora aduce que prestó el servicio de forma exclusiva, lo cual fue expresamente negado por la demandada, no corre a los autos prueba alguna que denote que la actora prestara servicios en otra institución, este Juzgador debe valerse de la sentencia Nº 791, del 16.12.2003, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se estable que la exclusividad trata de un elemento frecuente en las relaciones de trabajo, no es un rasgo definitorio en las mismas. En lo relativo a la dependencia alegada, se evidencia a los autos que la actora dependía de la demandada, no siendo este por si solo requisito esencial para la determinación de las relaciones laborales, tal como lo existiría dependencia en cualquier otra relación. En lo que respecta al horario alegado, la parte demanda negó que la actora estuviera sometida a horario alguno, indicando, que debido a que ella decidía cuando participar en intervenciones quirúrgicas en la demandada, quedando en manos de estas acordar libremente, sin intervención de la demandada, si participaba o no, en las intervenciones de emergencia que pudiesen suscitarse en la demandada, ya que la actora o cualquier otro medico anestesiólogo atendía los casos de emergencia, ante esta negativa recae sobre la parte actora la carga de la prueba de demostrar el horario alegado en el libelo de la demanda, no evidenciándose a los auto prueba alguna de la existencia del horario aducido por la actora. En este orden de ideas, la actora señaló en el libelo de la demanda que durante la prestación del servicio nunca disfrutó de vacaciones, que no le cancelaron bono vacacional, utilidades ni ningún beneficio de Ley, no obstante en la declaración de partes reconoció haber disfrutado de vacaciones al inició de la prestación del servicio así como al final de la misma, ya que se observa de las instrumentales ut supra valoradas que la actora disfruto de vacaciones en el periodo comprendido entre el 16.04.2008 al 16.05.2008, y a tal efecto designó a las personas que consideró pertinentes para realizar sus turnos (situaciones estas no presentes en una relación de trabajo, donde es el patrono y no el trabajador quien designa a las personas que considere idóneas para suplir las faltas temporales de sus trabajadores), debe destacarse que la parte actora no reclamo durante 14 años los beneficios de Ley propios de los trabajadores siendo esta una persona con un grado instrucción superiores a los universitarios, resultando evidente que las circunstancias en las que se llevó a cabo la prestación de servicio de tiempo, modo y lugar se evidencia que se trabajaba de una prestación de servicio en forma independiente. En lo que respecta a la subordinación, a pesar de existir una remuneración esta no debe entenderse como una subordinación laboral, por cuanto el ingreso mensual de la actora dependía de la cantidad de pacientes que requiriesen los servicios de un anestesiólogo, según las tarifa aplicable a los particulares ó el baremo convenido entre las compañías de seguros afiliadas a la clínica, y la demandada. En lo concerniente al salario alegado por la parte actora, la remuneración era variable dependiendo de los pacientes que requirieran los servicios de anestesiología, así como de los honorarios establecidos por el medico cirujano (hasta un 40%), así como, de quien cancelara los servicios, es decir, los pacientes ó las aseguradoras (las cuales se rigen por los baremos de honorarios establecidos por las diferentes compañías de seguros), y sobre estos montos cancelados a la actora la demandada retenía el 17% por gastos de cobranzas. En este orden de ideas, se evidenció a los autos que la demandada descontó durante toda la prestación del servicio una cuota de membresía, la cual era cancelada por los médicos para tener derecho al uso de las instalaciones de la demandada con preferencia con respecto al resto de los médicos, al respecto considera quien decide, que estos descuentos del 17% y de membresía (uso de las instalaciones) desvirtúan la naturaleza laboral alegada. En lo relativo a que se retiro justificadamente debido al ingreso de más Anestesiólogos a la Clínica mermaba sus ingresos, se evidencia a los autos que los ingresos devengados por la parte actora promedio de los últimos 12 meses fue la cantidad de Bsf. 21.044,15, que se a pesar de encontrarse de vacaciones entre el 16.04.2008 al 16.05.2008, y renunciar el día 20.05.2008, percibió la cantidad de Bsf. 26.774,00, en el mes de abril de 2008 y Bsf. 14.356,50, en el mes de mayo de 2008, no apreciándose una disminución en los ingresos percibidos. En atención a las razones anteriormente esbozadas considera este Juzgador que en el presente caso, existió entre las partes un nexo personal independiente, sin subordinación laboral, en el cual la actora prestó sus servicios para la demandada de manera independiente, a cambio del pago de honorarios profesionales sujeto a la cantidad de pacientes intervenidos quirúrgicamente, que requiriesen los servicios de anestesiología, mediante los planes de intervenciones quirúrgicas manejados por los médicos especialistas en las diferentes ramas que realizan intervenciones en la demandada y según los honorarios pactados entre las compañías de seguros, o el paciente intervenido y la clínica, por lo que se concluye que no estamos en presencia de una relación en la cual la suerte de la demandante depende de las contingencias que sufra la demanda, con lo cual ha quedado desvirtuada la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la consecuente improcedencia de los conceptos y beneficios laborales reclamados. Así se establece. De conformidad con lo expuesto anteriormente, este Juzgador declara sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana Stefania Lembi Tassinari contra C.A. Policlínica Las Mercedes, partes suficientemente identificadas a los autos. Así se establece. Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. VI. Dispositivo En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana STEFANIA LEMBI TASSINARI contra POLICLINICA LAS MERCEDES, C.A., parte suficientemente identificados a los autos. SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ OSWALDO FARRERA CORDIDO EL SECRETARIO, CARLOS MORENO Nota: en esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la sentencia. EL SECRETARIO, CARLOS MORENO OFC/RV/CM.