TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de Abril de 2009
199º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2008-000191
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario presentado conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y provisionalísima solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 1 al 158), interpuesto en fecha 09 de abril de 2008 por los ciudadanos HUMBERTO ROMERO MUCI, MARY ELBA DIAZ COLINA, RICARDO AGUERREVERE YANES, MARIA CELINA FRIAS MILEO y NELSON E. BORJAS ESPINOZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.969.594, 11.270.347, 14.021.302, 14.690.812 y 16.077.965, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 25.739, 63.523, 107.387, 105.164 y 115.374, respectivamente, actuando en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha tres (03) de marzo de 1972, anotado bajo el N° 66, Tomo 23-A, facultados según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, el 02-04-2008, bajo el No. 49, Tomo 16, en contra de la denegatoria tácita por vía de silencio administrativo de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, respecto al Recurso Jerárquico Interpuesto por la mencionada accionante en contra de la Resolución N° RRc/2007-08-076, de fecha veintidós (22) de agosto de 2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Valencia del Estado Carabobo (folio 65), notificada en fecha 25-09-2007 (folio 64), mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Administrativo de Reconsideración interpuesto por la recurrente, en contra de la Resolución N° RL/2007-05-534, de fecha 29-05-2007, igualmente emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, ratificando así el reparo fiscal por un monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTE CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F. 44.690,13), por concepto de impuestos causados y no liquidados, VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F: 21.452,65), por concepto de intereses moratorios; y SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F: 73.669,19).

Por auto de fecha 14 de abril de 2008 (folios 160 al 161), este Despacho le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar y ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

Mediante auto de fecha 15 de abril de 2008 (folio 170, se ordenó comisionar al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a fin de que se sirviera notificar al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo acerca de la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 174 al 177 respectivamente.

Con fecha 06 de abril de 2009 (folio 197), fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la comisión debidamente cumplida que fuera conferida al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual fue agregada a los autos por este Órgano Jurisdiccional el 14-04-2009 (folio 197).

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la accionante fundamenta la solicitud de Amparo Cautelar en los siguientes argumentos:

Manifiestan que el amparo cautelar tiene por objeto proteger a la accionante, en su carácter de sociedad mercantil dedicada a la prestación de servicios profesionales de ingeniería de la ilegítima pretensión por parte del Municipio Valencia del Estado Carabobo de proceder al cobro de supuestos tributos dejados de pagar, así como sanciones e intereses de mora que carecen de sustento legal alguno y, que por el contrario, representan una flagrante y evidente trasgresión de los límites impuestos al Poder Tributario de dicha entidad municipal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegan que la violación al artículo 179 de la Carta Magna se concreta en que VEPICA es una sociedad mercantil dedicada al ejercicio de actividades profesionales de ingeniería, las cuales por su carácter eminentemente civil, no son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto Municipal sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, tal como lo a señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 12 de diciembre de 2002 (Caso: COVEIN) y de fecha 06 de abril de 2006 (Caso: Humberto Bauder y Otros).

En cuanto al periculum in mora (peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo), señalan que la contundencia de los argumentos que denotan la existencia de una presunción grave de que el acto impugnado configura una violación del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por sí sola demuestra la posibilidad cierta que queda ilusoria la ejecución del fallo, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sostienen con el objeto de la protección inmediata y eficaz de los intereses de la recurrente frente a las violaciones de orden constitucional que derivan del acto administrativo impugnado, solicita que se acuerde el amparo cautelar de conformidad con lo previsto ene el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y se suspenda los efectos de la resolución recurrida mientras dure el recurso contencioso tributario.

En el supuesto negado que no se acuerde el amparo cautelar, de manera subsidiaria solicitan la suspensión de los efectos de la resolución impugnada conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Jurisdiccional estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto el 14 de abril de 2008; observa lo siguiente:

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 174 al 177 respectivamente, así como Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo como consta de la comisión recibida en fecha 06 de abril de 2009 (folio 197), por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la comisión debidamente cumplida que fuera conferida al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual fue agregada a los autos por este Órgano Jurisdiccional el 14-05-2009 (folio 197).

Observa esta sentenciadora que consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron copias de los actos recurridos, los cuales tienen pleno valor probatorio.

Igualmente, consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente.

Revisado el acto recurrido, SE ADMITE el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente contra la denegatoria tácita por vía de silencio administrativo de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, respecto al Recurso Jerárquico Interpuesto por la mencionada recurrente en contra de la Resolución N° RRc/2007-08-076, de fecha veintidós (22) de agosto de 2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Valencia del Estado Carabobo, notificada en fecha 25-09-2007, mediante la cual declaro SIN LUGAR el Recurso Administrativo de Reconsideración interpuesto por la recurrente, en contra de la Resolución N° RL/2007-05-534, de fecha 29-05-2007, igualmente emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se decide

Con ocasión al amparo cautelar ejercido, esta sentenciadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa que lo vincula al caso concreto, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Así, tenemos que la presente acción de amparo cautelar tiene por objeto proteger a la accionante, en su carácter de sociedad mercantil dedicada a la prestación de servicios profesionales de ingeniería de la ilegítima pretensión por parte del Municipio Valencia del Estado Carabobo de proceder al cobro de supuestos tributos dejados de pagar, así como sanciones e intereses de mora que carecen de sustento legal alguno y, que por el contrario, representan una flagrante y evidente trasgresión de los límites impuestos al Poder Tributario de dicha entidad municipal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que VEPICA es una sociedad mercantil dedicada al ejercicio de actividades profesionales de ingeniería, las cuales por su carácter eminentemente civil, no son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto Municipal sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, tal como lo a señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 12 de diciembre de 2002 (Caso: COVEIN) y de fecha 06 de abril de 2006 (Caso: Humberto Bauder y Otros).

Observa esta sentenciadora que los apoderados judiciales de la accionante fundamentaron la presunción grave del derecho que se reclama, en sentencias de fecha 12 de diciembre de 2002 (Caso: COVEIN) y de fecha 06 de abril de 2006 (Caso: Humberto Bauder y Otros), emanadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias, mediante las cuales declararon la nulidad de normas de similar naturaleza y contenido.

Asimismo, en consideración a lo antes señalado, puede apreciarse de la revisión del recurso contencioso tributario (folios 43 y 44), que la recurrente afirma que “…el hecho de que exista un cobro ilegítimo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas a cargo de nuestra representada como consecuencia de la errada interpretación del artículo 211 de la Ley Orgánica del poder (sic) Público Municipal, así como por la falta de aplicación de la norma del artículo 3 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines por parte de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, constituye igualmente una clara y flagrante afectación al principio constitucional de la capacidad contributiva …”. “…la exigencia del pago de un tributo que carezca de justificación –tal como sucede en el presente caso -no sólo deviene en confiscatorio, sino que, además, como contrapartida implica una violación del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999…”

Para decidir, este Tribunal observa que no corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un amparo cautelar, examinar o analizar la infracción de los derechos denunciados por el presunto agraviado como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.

El punto aquí planteado, ya ha sido discutido y analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el artículo 335 del propio texto constitucional, será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, preceptuando también dicho artículo que las “interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremos de Justicia y demás tribunales de la República.”

Ahora bien, considera necesario esta juzgadora traer a colación el criterio que estableció la Sala Constitucional en un caso análogo, al declarar la nulidad de los artículos 30, 66 y 68 y el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005, en virtud de que dicha normativa exigía a las personas naturales o jurídicas que prestan servicios profesionales en el área de la ingeniería, dentro de la jurisdicción del referido Municipio, el pago del impuesto de patente sobre industria y comercio actualmente denominado impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de naturaleza mercantil.

Tal criterio, fue recogido en sentencia de fecha 06 días del mes de abril de dos mil seis (2006), la cual, en su parte pertinente dispuso que:

Se impugna en esta causa las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y en el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005. Igualmente, se alega la inconstitucional aplicación a las profesiones liberales de las normas dispuestas en los artículos 3, 5 y 26 eiusdem; el texto de los mencionados preceptos son del siguiente tenor:

“Artículo 30. Se entiende por base fija un lugar regularmente disponible para ejecutar servicios profesionales por parte de los sujetos pasivos de este impuesto”.

“Artículo 66. Se concede una rebaja del sesenta por ciento (60%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de actividades profesionales a la persona natural que ejerza estas actividades por cuenta propia; las actividades profesionales ejercidas bajo la forma de sociedad civil serán consideradas como actividades de servicios profesionales y en consecuencia tributarán bajo este grupo del Clasificador de Actividades y son beneficiarias de la rebaja prevista en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.

Parágrafo Primero: Las personas naturales que inicien el ejercicio de su actividad profesional a partir del primero (1°) de enero de 2003, tendrán una rebaja adicional del treinta por ciento (30%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de esta actividad, durante los cinco (5) primeros años. Este período caducará, en todo caso, una vez transcurrido cinco (5) años de la primera presentación de la declaración estimada.

Parágrafo Segundo: Las actividades profesionales ejercidas bajo formas societarias comerciales o mercantiles serán consideradas como Actividades de Servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.

Parágrafo Tercero: Las actividades profesionales ejercidas bajo cualquier forma de sociedad de hecho o en comunidad de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica que constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, será consideradas actividades de servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo; a menos que los profesionales integrantes de una oficina colectiva se dediquen exclusivamente al ejercicio de la profesión a título individual y la comunidad haya sido formada con el único fin de compartir los gastos que tienen conjuntamente, en este caso cada uno de los profesionales será sujeto pasivo del impuesto sin que la comunidad tenga tal condición y podrán disfrutar de las rebajas establecidas en este artículo”.

Artículo 68. Las personas naturales que además de realizar actividades profesionales a través de cualquier forma societaria o sociedad de hecho, también realicen la actividad por cuenta propia para sus clientes, tributarán separadamente según lo establecido en esta sección y en el Capítulo V del Título III de esta Ordenanza”.

“Grupo XXIII. Actividades de servicios profesionales.
Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así calificado por la Ley Orgánica de Educación”.

“Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria”.

“Artículo 5. La solicitud de la Licencia de Actividades Económicas no autoriza al interesado a iniciar actividades, ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza”.

“Artículo 25. Es contribuyente toda persona natural o jurídica que realice habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con fines de lucro, dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, independientemente que posea o no la Licencia de Actividades Económicas prevista en esta Ordenanza.

La condición de contribuyente puede recaer en:
1. Las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho común.
2. Las personas jurídicas y los demás entes colectivos a los cuales el derecho común atribuyen calidad de sujeto de derecho.
3. Las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional”.

Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente “(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)”, por lo que los Municipios pueden “(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)”.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sea0n actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide.

Partiendo del criterio planteado por el Máximo Tribunal de la República, es claro concluir, que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una profesión como la ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en 3 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines “…el ejercicio de la profesiones de que trata esta ley no es una industria y por tanto no podrá ser gravado con patente o impuestos comercio-industriales…” impiden que dicha actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado.

Observa este Tribunal que consta a los folios 100 al 112 del expediente copia del Acta Fiscal de fecha 11 de noviembre de 2005, la cual tiene pleno valor probatorio, que indica que “…el objeto principal de la compañía es: La elaboración de proyectos de ingeniería en sus diferentes ramas, pudiendo, según los intereses de la compañía, cubrir todo acto lícito relacionado con el ejercicio de la ingeniería en su más amplio sentido, o con la actividad comercial general…”

Asimismo, este Tribunal pudo verificar que en el Acta Fiscal de fecha 11 de noviembre de 2005 al folios 102, afirma textualmente que “…se comprobó que la contribuyente, ejerció las actividades de supervisión, inspección y coordinación técnica de control de calidad y administrativa de las obras civiles para la primera etapa de la línea 1 del Metro de Valencia y el asesoramiento empresarial para la puesta en marcha…”

Así las cosas, sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la presente causa, se evidencia que la recurrente es una sociedad que realiza actividades económicas de naturaleza civil, en todo lo relacionado a lo referente a la ingeniería, por lo que de acuerdo al criterio sentado por el Alto Tribunal los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales, entre ellas la ingeniería, son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en algunas de las disposiciones del Código de Comercio y, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna, por lo que existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales de la capacidad contributiva, a la no confiscatoriedad y derecho a la propiedad. Así se decide

En mérito de los razonamientos expuestos, sin que ello prejuzgue como se dijo sobre el fondo de la presente causa, estima este Tribunal que ha sido comprobada la existencia del fumus boni iuris en la presente causa, surgido de la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nació la convicción de la presunción de violación de los derechos constitucionales del accionante; y siendo en consecuencia, que el requisito inherente al periculum in mora, es determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, evidencia que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Por las razones que anteceden, se declara PROCEDENTE EL AMPARO CAUTELAR interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso tributario, ejercido por los apoderados judiciales de la accionante, en consecuencia se ordena LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución N° RRc/2007-08-076, de fecha veintidós (22) de agosto de 2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Valencia del Estado Carabobo, notificada en fecha 25-09-2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Administrativo de Reconsideración interpuesto por la recurrente, en contra de la Resolución N° RL/2007-05-534, de fecha 29-05-2007, igualmente emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto, por lo que se advierte a la Administración Tributaria del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado y suspender inmediatamente a su notificación cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Así se decide.

III

DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE el Amparo Cautelar incoado por los ciudadanos HUMBERTO ROMERO MUCI, MARY ELBA DIAZ COLINA, RICARDO AGUERREVERE YANES, MARIA CELINA FRIAS MILEO y NELSON E. BORJAS ESPINOZA, procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la accionante “VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A.”, en consecuencia se SUSPENDE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO impugnado, y se advierte a la Administración Tributaria del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado y suspender inmediatamente a su notificación cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
SEGUNDO: Habiendo sido acordado el amparo cautelar interpuesto se ordena, abrir cuaderno separado para tramitar la oposición respectiva a que hubiere lugar, con copia certificada de la presente decisión.
TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente.
CUARTO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.

Admitido como ha sido el recurso contencioso tributario interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

A fin de dar cumplimiento a lo previsto en la decisión se ordena notificar a los ciudadanos (as) Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo remitiéndole copia certificada del presente fallo. Asimismo, notifíquese a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República y Contralor General de la República, remitiéndoles en copia certificada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense Boletas

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo la once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.).
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag